欺骗他人财物后退款的行为如何定性

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［案情］2017年4月，徐某到某地做回收废钯碳生意时认识了杨某，杨某自称有同学在甲药厂负责此项工作。徐某欲通过杨某向该药厂购买废钯碳，并送给杨某5万元让其打点。双方还约定，生意做成，5万元归杨某；生意不成，则5万元全部退还。至案发前，杨某未能帮助徐某做成业务，该5万元被杨某用于寻找生意时请客、吃饭及自己其他花销。徐某催要但案发前仍未归还。徐某报案后，杨某退还了5万元。经查，杨某并无同学在甲药厂工作，但杨某与徐某多次至其他药厂联系业务。

关于本案处理存在两种不同意见：一种意见认为，杨某虚构事实、隐瞒真相，骗取5万元，直至案发未归还，其行为构成诈骗罪；另一种观点认为，杨某虽在客观上实施了欺诈行为，但其亦有积极履约行为，双方还存在生意不成则全额退款的约定。在徐某报案前，杨某虽未退款，但本案因被害人报案而中断，被害人是否遭受财产损失尚不明确，认定杨某构成诈骗罪的事实不清、证据不足。

［速解］笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，本案被害人尚未遭受实际财产损失。行为人取得财产不意味着被害人必然遭受财产损失。诈骗犯罪中，两种情形下可以认定被害人遭受财产损失：一是被害人基于认识错误处分财产，并免除了行为人的财物返还义务；二是被害人虽未免除行为人的财物返还义务，但行为人采取逃匿等方式逃避财物返还义务，或者将取得的财物用于挥霍、违法犯罪活动，导致无法履行财物返还义务。本案中，杨某和徐某已约定如果生意不成，5万元全部返还。该约定意味着徐某未免除杨某的财物返还义务，事实上在案发前，徐某已要求杨某返还5万元。同时，杨某不存在逃匿、将钱款用于违法犯罪活动等情形，也未拒绝还款；相反，杨某正依约定寻找生意，也将部分钱款用于请客吃饭等。故在案发前，徐某是否遭受财产的实际损失并不明确。

其次，本案行为人是否具有非法占有目的仍不明确。仅因行为人使用欺骗手段取得财物，不能直接认定其具有非法占有目的。例如，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，行为人使用诈骗方法非法集资，还需要具有八种情形之一，才可以认定为“以非法占有为目的”。再如，骗取贷款罪中的行为人亦系采取欺骗手段取得贷款，但不能凭此直接认定为具有非法占有目的，否则就混淆了贷款诈骗罪与骗取贷款罪。而是否具有非法占有目的，也是区分民事欺诈与诈骗罪的关键。本案中，杨某虽采用欺诈手段获取被害人财物，但其一直在帮助徐某联系业务。如果徐某未报案，本案可能会出现三种情形：一是介绍生意成功，徐某依约定免除财物返还义务，5万元归杨某所有；二是介绍生意未成功，杨某依承诺返还5万元；三是介绍生意未成功，杨某逃避财物返还义务或因挥霍等原因无法返还财物。仅在第三种情形下，可以认定杨某具有非法占有目的。然而，现有情况下无法排除其他两种可能性。徐某在案发前提出还钱要求时，杨某没有逃匿、也没有不愿还钱的意思表示。虽然杨某在报案前未能归还该钱款，但并不能就此推定杨拒不返还、不愿返还。

综上，刑事案件的审查要严格界定刑民界限，既不能将经济纠纷当作诈骗犯罪处理，又要防止放纵犯罪。判断涉案行为是引发经济纠纷的诈骗行为，还是单纯的经济纠纷，应严格依据证据来认定。对于审查发现缺乏构成要件符合性的行为，都不能适用刑法定罪处罚。本案中，由于行为尚未实行终结，现有证据仅能证实杨某实施欺诈行为并获得财物，不能据此推定其必然会给对方造成财产损失，也不能推定其具有非法占有目的。本案对杨某作存疑不起诉处理更为适宜。