民事公益检察权与行政执法权的冲突及破解

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一、案例及问题的引出

（一）基本案情

2005年8月至2006年底，浙江省衢州瑞力杰公司将生产过程中有机硅胶裂解产生的废渣、废活性炭等工业废物堆放填埋于开化县华埠镇张家村（现新安村）的小龙坞山坳中。经浙江环资检测科技有限公司等环境检测部门检测鉴定，2005年8月9日至2016年12月20日期间，瑞力杰公司的工业废物造成的生态损害金额为181700元。初步估算，退役场地修复及治理费用约1240050元。开化县人民检察院经公告后，在无适格主体起诉的前提下，以公益诉讼人的身份向开化县人民法院提起民事公益诉讼，请求判令被告赔偿从生态受损至2016年12月20日期间服务功能损失181700元，依法支付修复开化县华埠镇新安村小龙坞山坳生态环境费用1240050元，依法承担本案鉴定评估费用98000元、检测费用27045元。［1］

（二）本案引发的问题思考

本案作为浙江省首例民事公益诉讼案，具有一定的典型意义。笔者在研读本案后，产生一连串疑惑：一定要通过民事公益诉讼的方式解决该污染问题吗？通过行政执法来解决此类公益侵害会不会更加直接有效？如此污染情况，行政机关居然没发现或者没采取措施解决问题，这其中有无行政机关的懒政、不作为情况？如果存在，那开化县人民检察院提起行政公益诉讼，在诉前程序过程中督促行政机关将污染问题尽量解决应该会更直接，为什么此案一定要选择民事公益诉讼的路径来解决？这些疑惑的存在，反映了当前在检察机关提起民事公益诉讼与行政执法关系的考量上有所缺失。

检察机关的“公益诉讼”与行政机关维护公益的“行政执法”是维护社会公共利益的两种不同方式，即从司法权和行政权双重维度来为社会公共利益保驾护航。因此，在处理社会公益问题时，两类权力之间的关系要清晰、功能定位必须合理、适用程序更要有效衔接，这对能否很好地实现维护社会公益的目的至关重要。2017年新修订的《行政诉讼法》和《民事诉讼法》明确了检察机关提起公益诉讼分为两类：行政公益诉讼和民事公益诉讼。行政公益诉讼的目的是督促行政机关依法履职，其目的与保护公益的行政执法权欲达到的执法效果是一致的，尽管途径、手段、方式和方法都不同，但二者都是一种递进、单向、线性的关系，而非选择、重复、混淆甚至替代的关系。通过设置诉前程序，行政公益诉讼只有经检察机关督促行政机关履职后才能提起，这样就避免了检察机关行政公益诉讼权与保护公益的行政执法权之间的冲突。相比较而言，检察机关提起民事公益诉讼与行政执法之间的关系就没有行政公益诉讼与行政执法之间关系清晰，二者之间存在功能重叠，方式选择不清晰，甚至会发生检察权与行政权的冲突。

二、民事公益检察权［2］与行政执法权的冲突表现

（一）维护公共利益方面存在功能重叠，角色混同的情况

最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》和最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》中，明确规定了检察机关在提起民事公益诉讼时，可以提出要求被告“停止侵害”“排除妨碍”“消除危险”“恢复原状”“赔偿损失”“赔礼道歉”等诉求。责任方式可做如下分类：（1）“停止侵害、消除危险和排除妨碍”，即预防或阻滞性责任；（2）“恢复原状、 赔礼道歉”，即恢复性责任；（3）“赔偿损失”，即赔偿性责任。从目前的司法实践来看，预防、阻滞性责任与恢复性责任是民事公益诉讼中的首选。这两类责任的功能和效果与行政执法手段（行政处罚、行政强制措施等）的功效基本相同。对损害公益的行为，行政机关可以直接做出停止侵害、排除妨碍、消除危险等决定，对违建乱占等情况也可以责令限期拆除、限期恢复以及责令缴纳代为治理修复费用等，同样能够达到保护公益的目的。那么问题来了，民事公益诉讼检察与行政执法都可以达到保护公益的目的，两种方式该如何选择使用？笔者调研后发现，相关法律、文件对此都未作明确规定。

（二）民事公益检察权的“强势”可能弱化行政权维护公益的主导、优先地位

衢州瑞力杰化工有限公司污染环境案中，开化县人民检察院请求法院判令公益侵害人承担民事公益损害赔偿金181700元，“公益损害赔偿金”是民事公益诉讼所特有的，这也是行政执法手段所不具有或者不可替代的。检察机关主动追究民事公益侵害人的民事赔偿责任体现了司法权的积极属性，司法权的积极性也体现了公益检察权的“强势性”，这种司法强势性会在某种程度上打破检察机关与行政机关在维护公益领域的角色平衡。理论学界有不少学者对此表达了“堪忧”的态度，有的学者将民事公益诉讼中的赔偿损失、赔礼道歉定性为攻击性的诉讼请求，将停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等界定为防御性的诉讼请求，他们认为应当尽量避免使用攻击性的诉讼请求。［3］还有一些学者参考借鉴外国立法，认为“对非利害关系人提起的诉讼，不允许提出损害赔偿诉求，仅仅可以提出停止侵害，恢复原状等诉求”［4］。

此外，关于撤诉的规定，《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》中都明确规定了人民检察院可以撤诉、准许撤诉的前提是公益诉讼诉求“全部实现”，［5］这也体现出一种较为强势的取向。那么当前存在的问题是，检察机关与行政机关在对公益损害现象、损害程度以及治理等问题评估时存在认识分歧以及重大争议时如何处理？假如在衢州瑞力杰化工有限公司污染环境案中，行政机关介入后，结合地方整体发展大局对该案件采取合理有效措施进行处理，经过自行评估后认为处罚100万作为修复与治理费用，公益损害足以得到控制，配合现有的行政执法措施足够有效地保护公益，公益侵害人衢州瑞力杰化工有限公司接受处罚，资金到位后只要按照给出的方案进行修复就可以了；检察机关则认为行政机关处罚金额太低，修复整改力度不够，当前的做法不足以充分保护公益、救济公益损害，甚至认为公益侵害人需要承担赔偿功能损失的责任等，其“全部诉求”未能实现。此时，行政机关认为工作已经做到位，检察院是可以撤诉或者和解的，检察机关则认为未能达到理想的要求，双方之间就会发生争执，即检察权与行政权之间就会对抗。行政机关一方面认为自己作为社会治理的主要部门，无论在工作经验还是手段方式上都具有优势，自己的执法措施和为解决问题而设定的要求与标准非常合理，另一方面又非常无奈，检察机关对此不认可，要达到检察机关撤诉的标准就必须在某种程度上听从检察机关的处理意见。倘若发生这样的情况，是不是意味着应当以检察机关的意见为主？当下一些学者对民事公益诉讼的实践表示担忧，认为虽然民事公益诉讼刚起步，但检察权在公共事务上的角色变化和权力扩展所引发的问题已经初现倪端。［6］笔者认为，无论之后如何发展，有一点必须承认，司法权适度地强势对于当前强化公益保护以及监督行政执法是有必要的，也是十分有意义的，但司法权过于强势，实践中必然会同保护公益的行政执法权产生对抗，进而影响到保护公益领域中行政执法权的主导优先地位。

三、民事公益检察权与维护公益行政执法权冲突的解决路径

（一）保护公益应坚持行政执法权的主导、优先地位

从行政法的理论角度来看，行政权被视为是公共利益的主要代表和维护者，保护公共利益是行政执法的基本任务。行政执法权在维护公益方面具有明显的优势，其有“专业性、高效性、灵活性”等特点。相比较之下，检察权在维护公益上具有难以克服的局限性，比如无专业的公益损害鉴定设备与技术，无规范化提取和固定公益损害证据的标准和措施等问题。在个案利益协调、个案裁量和维护方面，司法权具有巨大优势，但在形成普遍性规则，对具有共性的普遍损害进行“批量化”处理方面，行政权则更为合适。比如“扬尘污染”治理中，每个扬尘污染点具有高度的相似性，点多量大时，通过行政权来治理污染则更容易、更直接。此外，检察机关提起民事公益诉讼一般诉讼成本高，诉讼程序比较复杂、漫长，因此，司法权作为一种判断权，必须保持中立、被动性，不宜过多承担保护公益的职责。笔者对域外进行考察后发现，美国公益诉讼中的“公民诉讼”定位非常明确，就是对政府执法行为进行补充而绝不是替代。与之相反的是，由于印度环境民事公益诉讼的限制相对宽松，所以许多环境类纠纷就“跳过”了行政执法，直接进入到了诉讼领域，司法权强势崛起，行政权明显相对偏弱，因此也导致了一系列的问题。［7］因此笔者认为，检察民事公益诉讼应当起到辅助甚至助推行政执法权的作用，使其达到更好地维护公益的目的，并且检察民事公益诉讼的提起，应当以行政机关穷尽自身职权为前提，即凡是行政执法可以解决的问题应当优先由行政机关去解决。

（二）用民事公益检察权助力维护公益的行政权有效落实

不可否认行政权在保护公益方面也会出现一些困难，最典型的就是跨行政区域的环境污染案件，河流水源下游的行政机关无法对上游的污染进行执法处罚。此外，跨行政部门的执法，行政机关各个部门之间由于部门利益的不同，就可能出现具有执法权的部门怠于执法，受到影响的相关执法部门反而无权执法；还有的案件，有关部门虽有权去处理却因一些因素畏手畏脚，比如地方政府历史遗留的“政绩工程”案件，上级部门“打了招呼”的案件等，遇到这类情况，通过检察机关提起“民事公益诉讼”直接请求公益侵害人承担民事侵权责任，此类行政执法的难题就破解了。还有些特殊复杂案件，行政机关虽然做出了责令恢复、整治等处理决定，但怎样恢复，采取什么样措施来恢复，恢复到何种程度，整治的费用需要多少，均没有给出细化、具体的处理方案，因此缺乏可操作性。此时通过检察机关的提起公益诉讼，就可以明确、细化处罚的内容。比如盗伐林木案件就可以明确要求判处侵害人具体补种多少树木，补种的树苗间距多大等；海洋非法捕捞案件，就可以明确要求侵害人具体放生多少尾鱼苗等等。

（三）用民事公益检察权来补充、监督行政权在维护公益领域的实施

实践中并不是所有的公益侵害案件都可以用行政执法手段调整，法律虽然是调整社会关系的依据，但随着社会发展，各种新事物层出不穷，社会关系越来越复杂，法律空白的现象时有发生，在行政执法没有法律依据或者法律依据不是十分清晰时，行政执法权就无法及时介入，更难以采取行政强制措施进行处罚，此时检察机关就可以从民事侵权角度，通过提起民事公益诉讼对案件进行“替代”处理。一些侵害公益的案件中，有的案件造成的公益损害比较大，治理恢复的代价、费用都比较高昂，倘若由行政机关做出行政处罚，可能会产生处罚的数额远低于违法成本，这种情况下，公益损害人通过成本计算就会选择以罚代治的方式，这是维护公益所不愿意看到的，也是规范化的社会治理坚决不允许的。因此，有时候行政强制措施不足以制止公益损害，行政罚款数额也不足以弥补公益损失，这种情况下，检察机关可以提起民事公益诉讼，请求法院判令公益侵害人承担生态修复费用等民事赔偿责任。还有一些侵害公益的案件，行政机关在作出行政处罚决定后，无法立刻执行，原因是行政相对人提起了行政复议、行政诉讼，从复议到诉讼再到法院执行这个过程比较漫长，侵害公益的违法行为就会一直处于延续状态，无法得到及时制止。相比较而言，在制止公益侵害的实效性方面，检察机关提起民事公益诉讼的直接性与优越性更加明显。

（四）构建更加合理的民事公益诉讼诉前程序，保障行政执法权优先

可以通过制度构建，明确检察机关提起民事公益诉讼的诉前程序，比如可以先通知具有监管职责的行政执法机关，将具体的公益侵害行为、违反的法律法规、检察机关起诉意图以及公益侵害人等告知行政机关。通知发出一定期限内，行政机关应将作出的行政执法情况向检察机关反馈，检察机关根据反馈的情况，提出建议和意见。通知期满之后，再次进行实地勘察，经勘察后发现仍有必要提起民事公益诉讼的，可以提起民事公益诉讼；勘察后发现已经达到保护公益的目的，可以不再提起民事公益诉讼。对是否有必要提起民事公益诉讼的“衡量标准”如何把握等方面的问题，检察机关可以加强与地方科研院所和高校的合作，组建专家库，成立专家评审团，进行客观合理的评论。产生的评估费用问题，应当纳入国家财政预算规划，对此宁夏等地已经出台文件开始探索。

综上所述，从某种意义上看，民事公益诉讼检察对行政执法起到了补充、助推、监督的作用，但这种监督同“行政公益诉讼”监督行政机关主观不作为不同，“民事公益诉讼”某种层面上监督的是行政机关非主观的行政不作为。这样一来，就比较完整地构建了检察机关监督“行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为”的公益诉讼体系，也契合了检察机关作为法律监督机关的职能定位。

注释：

［1］本案详见慧聪化工网http://info.chem.hc360.com/2018/02/090759642035.shtml，最后访问日期：2018年12月5日。

［2］民事公益检察权，是对2017年《民事诉讼法》赋予检察机关提起民事公益诉讼权力的概括表述。

［3］参见肖建国、宋春龙：《环境民事公益诉讼程序问题研究》，《法律适用》2016年第7期。

［4］张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，《清华法学》2013年第4期。

［5］《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第24条规定：“在民事公益诉讼审理过程中，人民检察院诉讼请求全部实现的，可以撤回起诉”；第49条规定：“行政公益诉讼审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现的，人民检察院可以变更诉讼请求，请求判决确认行政行为违法，或者撤回起诉”。《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第9条规定：“人民检察院在法庭辩论终结前申请撤诉，或者在法庭辩论终结后，人民检察院的诉讼请求全部实现，申请撤诉的，应予准许。”

［6］参见王明远：《论我国环境公益诉讼发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1期。

［7］参见颜运秋、余彦：《我国究竟需要什么样的环境民事公益诉讼——最高院环境民事公益诉讼解释〈征求意见稿〉评析》，《法治研究》2015年第1期。