从美国Cosby v.US案反观中国缺席审判制度的完善

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一、美国Cosby v.US缺席审判案件始末

1988年4月，被告人迈克尔·克罗斯比因涉嫌邮件欺诈罪被明尼苏达州联邦地方法院起诉。起初，克罗斯比与律师一起参加了审前会议和听证会，并被通知庭审时间是10月12日。但在庭审当天，克罗斯比并没有出席法庭，法院进行了数天的搜索但未有成效。法院认为，克罗斯比的行为构成了对正常诉讼活动的严重阻碍，而且其已经充分知晓对其即将进行的诉讼活动和开庭日期，即他对自己的缺席是知情的和慎重的，由此克罗斯比对出庭权的放弃是自愿的。因此，法院于10月17日开庭进行了缺席审理，克罗斯比的辩护律师参与了庭审并进行了实质的辩护。最终，陪审团于11月18日对克罗斯比作出了有罪判决，判处没收被告人10万美元的债权。事后，克罗斯比以联邦地方法院违反《美国联邦刑事诉讼规则》第43条为由提起上诉，［1］克罗斯比认为法院不应在被告人首次开庭未出席的情况下进行缺席审判，但上诉法院驳回了上诉。联邦最高法院认为，缺席审判的适用会对被告人的程序性诉讼权利造成巨大损害，由此在适用上应当保有足够的谨慎性，并应特别注重被告人诉讼权利的充分保障。本案中，法院已经事先告知被告人诉讼的有关情况及开庭时间，而且事后也穷尽可行手段进行搜寻和通知，由此对于被告的知情权、出庭权等诉讼权利已经进行有效保护。在所涉罪行较轻的情况下，被告人自愿放弃和逃避行为足以支持法院缺席审判的决定，而且缺席审判过程中被告人的辩护权也得到了充分的保障，由此法院进行缺席审判并无不当。同时，联邦最高法院强调，缺席审判应当重点关注决定的谨慎性，确保缺席审判成为最终手段，而且即使适用缺席审判法院也应切实保障被告人其他各项可予保障的权利。

二、对美国Cosby v.US 案件缺席审判程序的分析

（一）缺席审判制度适用范围的界定

《美国联邦刑事诉讼规则》规定了不要求被告人到庭接受审判的情形，包含两个方面。第一种情形是被告人最初到庭后，在接下来的庭审活动中不要求被告人到庭。对于这种不要求继续到庭的情形，《美国联邦刑事诉讼规则》又明确规定了以下两种：（1）在审判已经开始后自愿缺席的，此时无论被告人是否被告知出庭义务；（2）被告人扰乱法庭秩序，被警告训诫后不予改正，依然坚持其行为的，法院可将其驱逐出庭，并可在被告人缺席的情况下继续审理。第二种情形不要求被告人出庭，包括：（1）法人可以由全权代理律师代表其出庭；（2）被指控的犯罪是罚金或一年以下监禁或者两者并处，经被告人书面同意的，法院可以在传讯、答辩、课刑的环节进行缺席审判；（3）关于法律问题的会议或者争辩；（4）减刑的情形。［2］

在Cosby v.US缺席审判案件中，被告人被判处罚金，属于《美国联邦 刑事诉讼规则》中轻罪的范畴，因此可以适用缺席审判程序。不难看出，美国缺席审判的适用范围与大陆法系若干国家相比不是很宽泛，在具体案件中，虽然法官往往享有相当大的自由裁量权，但是由于缺席审判缺乏被告人自我辩护的环节，正当程序原则仍可能会遭受一定的侵害，因而其适用依然相当谨慎。

（二）缺席审判制度中辩护权的必要性

美国相当重视被告人获得律师辩护的权利，该项权利也被写入了宪法。在实际的司法实践中，律师的辩护权贯穿了刑事诉讼的每一个阶段，旨在保护被告人的诉讼权利，也同时保障法院的公正审理。如果在审判阶段，或者在答辩、课刑环节没有律师的辩护，则构成对宪法的违背，法院对被告人做出的有罪判决将被自动撤销。在对克罗斯比的缺席审判中，克罗斯比的律师积极参与庭审也是缺席审判能够进行的前提，在辩护律师实质参与庭审的情形下，视为被告人的辩护权并没有丧失，庭审的对抗性依然存在，因此并不会因为被告人的缺席而对其诉讼权利造成严重侵害。

（三）程序性权利的保障

从《美国联邦刑事诉讼规则》第43条我们可以看到，缺席审判首先需要保障被告人知晓的权利，法院应当履行告知的义务。缺席审判的适用必须以被告人明确知晓对其将进行的诉讼活动以及庭审日期为前提，换言之，法院有理由认为被告人不可能不知晓庭审日期方可进行缺席审判。在被告人被驱逐出庭的情形下，法院必须先对被告人扰乱法庭秩序的行为进行制止并训诫，只有在被告人明知且继续违反法庭秩序的情况下，才能将被告人驱逐出庭并继续进行审判活动。同时，值得注意的是，美国也明确了缺席审判依申请启动的程序，如轻罪中被告人的同意。

（四）缺席审判的救济途径单一

从本案中，我们可以看到，《美国联邦刑事诉讼规则》并没有对缺席审判的救济途径做出特殊的规定。被告人在判决生效前可以选择向法院提起上诉，在判决已经生效、被告人已经服刑的情况下，其救济途径则是申请人身保护令，以此主张缺席审判以及对其判处监禁是违法的。这两种救济途径是普通审判均具有的，因而不存在特殊性。［3］相比之下，大陆法系的救济途径更为多元，如针对被告人到案、诉讼能力恢复等情形，《德国刑事诉讼法》还设置了回复原状请求制度，被告人可以以缺席审判的程序或裁判违法为由提出回复原状的请求，若法院审查并批准,则缺席判决将会被撤销并重新进行审判。［4］法国排除了上诉制度的适用而是根据缺席审判案件类型设置不同的救济方式。针对轻罪和违警罪的缺席审判案件，《法国刑事诉讼法》赋予了被告人以异议权，在被告人提出异议并经核准后已进行的缺席审判及其判决视为未作出。而对于重罪案件，被告人主动或被动归案均会导致缺席审判及其判决的自始无效，法庭必须对案件进行重新审判。

三、本案对我国缺席审判制度完善的借鉴意义

《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二十五项专章规定缺席审判制度，从而创设了我国的缺席审判制度。新修订的《刑事诉讼法》第291条第 1 款［5］、第 296 条［6］和第 297 条［7］规定了缺席审判的适用范围，包括贪污贿赂等经济案件、被告人严重疾病无法出庭的情形以及被告人死亡的情形。与域外相对成熟的缺席审判制度相比，我国的缺席审判适用范围依然存在一定的局限性和模糊性，需要进一步引申和明确。同时，2018《刑事诉讼法》第295条规定的缺席审判制度的救济途径［8］也需要进行进一步的细化。此外，Cosby v US案中辩护权的保障、被告人程序性权利的构建为我国缺席审判制度的完善提供了借鉴。

（一）缺席审判制度的适用范围再次厘清

目前，我国的刑事缺席审判制度尚存在许多问题，特别是在缺席审判的适用范围的界定上。作为审判的一种特殊形式，刑事缺席审判制度在适用范围上仍可以进行适当的扩大，但是不能任意扩张，主要应从以下几个方面进行规范：

1.被告人在逃，无法出庭参加诉讼。根据新修订的《刑事诉讼法》第291条的规定，对于贪污贿赂等案件中犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的，法院可以对其进行缺席审判。全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀曾明确指出，刑事缺席审判制度设立的初衷是规制外逃贪官，而且该制度的设立也是出于国际追赃和国际反腐的需要。因此，该条规定中缺席审判的适用范围仅限于贪污贿赂犯罪，不能对其进行任意扩张。有学者建议我国应当增设条款以细化和明确商业贿赂犯罪而潜逃的认定，即商业贿赂犯罪而潜逃的情况包括：犯罪嫌疑人、被告人在立案之日起六个月内未被发现；犯罪嫌疑人、被告人不适用引渡程序；我国与犯罪嫌疑人、被告人逃亡国未签订引渡条约。［9］

2.被告人死亡需要对其财产进行处理。在被告人死亡的案件中，依据现有证据能够认定被告人无罪时，法院应当做出无罪判决，这本身也是缺席审判制度的范畴。同时，笔者认为，在被告人有罪的情况下，若被害人提出附带民事诉讼请求，法院应当继续审理。在做出有罪判决后，尽管被告人被判处的人身刑罚因其死亡而归于消灭，但财产刑责仍需继续执行。

3.被告人在案，但因各种原因无法出庭。其一，因故意违反法庭秩序被告人被强制带离法庭，法院可以继续审理，此时即为缺席审判。《德国刑事诉讼法》第232条规定，因为违反秩序的行为，被告人被带离法庭，如果法庭认为他的继续在场并非必要，便可以在被告人不在场时进行缺席审判。［10］《美国联邦刑事诉讼规则》中也有类似的规定。笔者认为，在此情况下，必要的前置程序是法官必须进行劝阻，并告知其适用缺席审判所可能带来的不利后果。若被告人不听劝阻，仍然继续违反法庭秩序、阻碍司法活动，法院则可以进行缺席审判。其二，因患有严重疾病或失去行为能力而致使被告人无法出庭应诉时，经本人或其法定代理人同意，可以进行缺席审判。《日本刑事诉讼法》对被告人心神丧失的缺席审判规定可以参考引入。［11］持续中止案件一方面会拖延司法期限、浪费司法资源，另一方面如涉及财产性利益，根据“先刑后民”的原则，被害人或有关原告也无法获得有效救济。在此情况下，可以先设置6个月的等待期，［12］若等待期过后，被告人仍然无法出庭，并申请缺席审判或书面同意的，法院可以进行缺席审判。其三，针对轻罪中的缺席审判，被告人可以依法处分参与诉讼的权利。笔者认为，对最高刑只有拘役、管制、独立附加刑或罚金的轻罪，相比于一般的刑事犯罪来说，这些案件的基本事实较为清楚，同时对被告人实体权利的处分较轻。由此，在经被告人申请或书面同意的情况下，法庭可以进行缺席审判。比如：《德国刑事诉讼法》规定，被告人已经依法传唤，在可能仅是追缴、没收、销毁、取消驾驶资格、废弃处分、保留处刑的警告或者单处或并罚180日额以下的罚金的案件中，若传票已经明示可以对他缺席审判时，法院便可进行缺席审判。［13］

（二）缺席审判适用程序的规制

因为被告人自我辩护的缺失，缺席审判制度有着天然的缺陷，而且这种缺陷是辩护人辩护所无法弥补的。因此，在对席审判原则下，缺席审判的适用只能是例外的、特殊的和辅助性的，即对于缺席审判的适用应当设置严格的限制。

1.送达程序应当先行。缺席审判必须建立在被告人知晓诉讼存在和庭审日期的基础上，或者是被告人能够有机会知晓的基础上。在此意义上，如果法院并未提前予以告知而恣意适用缺席审判程序，不管判决结果如何都很难让人信服。《意大利刑事诉讼法》规定，对于被告人是否知晓庭审有关信息缺乏证据证明的情况，法院不得在被告人不在场时开展审判活动，即缺席审判不能适用。［14］此外，有学者认为，在被告人逃往国外的案件中，由于缺席判决的执行需要外国配合返还财物和引渡被告人，对被告人发送传票和进行送达应当采取被告人所在国所承认的方式，而且送达和传票也是缺席审判运行的合法性基础。此时，被告人仍未归案的，视为被告人放弃出庭权，法院可以径行开展缺席审判并作出判决。［15］

2.缺席审判启动程序明确。缺席审判程序的启动分为依申请启动和依职权启动。依申请启动主要适用于轻罪案件、被告人为法人或未成年人的案件以及被告人因严重疾病或丧失行为能力而无法出庭受审的案件。在前述案件中，被告人在开庭前可以向法院提交缺席审判的书面申请，法院应当依法进行严格审核、批准。在被告人因患有严重疾病或丧失行为能力而无法出庭受审的案件中，如果被告人没有提出申请，法院应当设置六个月的等待期，等待期结束后，法院可以依职权适用缺席审判。此外，依职权启动缺席审判的案件应限于：被告人在逃的贪污受贿案件；被告人被驱逐出法庭的情形；被告人死亡的。

3.缺席审判需要遵循公开审判原则。在被告人不在庭时，为防止控辩力量失衡，必须进行开庭审理。同时，控、辩、审三方必须遵循直接言词原则、辩论原则等基本原则。尤其是被告人在逃的情况下，控方仅根据侦查机关移送的案卷资料提起公诉，并未进行讯问，法院若仅进行书面审理，无疑演变成了控方演绎的独角戏。在庭审中，辩护人质证、辩论、提出申请或质疑等权利实质上构成了对控诉这种公权力的制约，平衡了控辩双方，对司法公正的实现也是一大保障。

（三）程序性权利的构建

1.强制辩护制度应当引入建立。在缺席审判中，若因被控诉方未委托辩护人而导致双方诉讼力量严重失衡，此时等腰三角形的诉讼构造被实质性地扭曲了，被告人合法权益的保护很难实现。因此，在缺席审判中，应当引入并设立强制辩护制度。在一些发达国家，如德国、法国和英国，均要求缺席审判程序中法官必须听取辩护人的陈述。例如：《英国刑事诉讼和侦查法》与《英国治安法院法》中规定，缺席审判的开展必须在“被告人的法律代表人”在场并实质性参加的条件下才合法。［16］被告人在逃的案件中，追赃是缺席审判的主要目的，其基础在于获得被追诉人所在国对判决的承认，基于目前世界各国对人权保障的要求，按照较高人权保障标准所作的裁判更容易获得承认。［17］因此，我国应当建立强制辩护制度，并将犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属未委托辩护作为适用强制辩护制度的前提条件。

2.缺席审判中当事人出现或恢复诉讼能力后的救济途径。被告人重新出现的情形又可以细分为两种：其一，在法院审判开始后，生效裁判做出前，被告人出现或恢复诉讼能力；其二，生效裁判已经做出，被告人再出现或恢复诉讼能力的。对于第一种情况，生效裁判做出前，如果被告人对已经进行的审判不承认的，有权申请人民法院撤销。在被告人到案后，法院应当先保证被告人的知情权，告知其庭审期间事项的主要内容，包括可能对其权利产生的不利影响等，然后交由被告人进行选择，如果被告人同意接受之前进行的庭审的，则庭审继续进行；如果被告人以庭审违法为由表示不能接受的，则可以申请撤销，此时法院应当在被告人在席的情况下重新进行。至于第二种情形，目前许多国家都设有多样的救济方式。在英美法系中只有上诉一种救济途径。而在大陆法系中则呈现出较为多元化的救济方式，如德国的回复原状请求权制度、法国的异议和重审制度等。笔者认为，从域外的实践经验来看，缺席审判可以通过异议权的赋予来实现权利的救济。但需要明确的是，异议权的行使应当具有一定的限制，首先，被告人的异议权应当在到案后的法定期限内提出，如果在法定期限内没有提出异议，则被告人失去了异议权，在期限外提出的异议无效。设置期限一方面既保证了被告人的权利，另一方面又防止被告人异议权的滥用。其次，异议权应当向做出生效裁判的原审法院提出，原审法院应当对此进行审核并应组织公开听证。如原审法院驳回该异议申请，则被告人可以向上一级人民法院提出复议，如此可避免了异议权滥用的可能性，因为“如果一种争端解决程序总是因同一事项而反复启动，它是不能成为程序的。”［18］而异议权行使的法律后果是缺席裁判的消灭，即视为缺席判决从未做出。此时，我们可以借鉴《法国刑事诉讼法》的做法，使案件回到一审法院，回到案件起诉但未审判状态。［19］

注释：

［1］ 《美国哦联邦刑事诉讼规则》第43条规定了法院可以进行缺席审判的情形，其中包括可能被判处罚金或一年以下监禁的案件，以及被告人自愿缺席的情形。

［2］邓思清：《刑事缺席审判制度研究》，《法学研究》2007年第3期。

［3］同前注［2］。

［4］唐芳：《形式缺席审判制度的域外考察与本土建构》，《社会科学家》2007年第4期。

［5］参见《刑事诉讼法》第291条第1款规定：“对于贪污贿赂等犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，检察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。”

［6］参见《刑事诉讼法》第296条规定：“因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决。”

［7］参见《刑事诉讼法》第297条规定：“被告人死亡的，人民法院应当裁定终止审理，但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。”

［8］参见《刑事诉讼法》第295条第1款规定：“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。”第2款规定：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后归案的，人民法院应当重新审理。”

［9］参见姚贝、刘敬新：《论我国刑事缺席审判制度的构建——以惩治商业贿赂犯罪为视角》，《法制时空》2011年第1期。

［10］参见 《德国刑事诉讼》第232条第1款规定：“对被告人已经依法传唤，并在传票中已经指明可以在其缺席情况下进行法庭审理时，如果预期仅单处180日以下日额罚金，保留处刑的警告、禁止、驾驶、收缴、没收、销毁或废弃，可以进行被告人缺席的法庭审理。”第231条和232条规定，“被告人在审理过程中不顾管束离开法庭或在中止后继续审理时不在场，如无必要继续出席可以缺席审理。”“如果被告人故意且有责的将自己成为无就审能力状态，并且有意识地以此阻碍法庭在其在场的情况下审理，若法院认为其无出席的必要也可以缺席审理。”

［11］参见张吉喜：《论形式缺席审判的适用范围——比较法的视角》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。

［12］参见陈卫东：《论中国特色刑事缺席审判》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。

［13］参见《俄罗斯刑事诉讼法》第247条规定：“刑事案件的法庭审理必须在受审人出庭的情况下进行，受审人不到庭时，刑事案件的审理应当推迟。但是，如果在轻罪或中等严重的犯罪案件中，受审申请缺席审判他的案件，则允许在受审人不出庭时进行法庭审理。”

［14］参见吴沈括：《意大利刑事缺席审判制度可资借鉴》，《检察日报》2015年10月29日。

［15］同前注［12］。

［16］迈克·麦克维尔：《英国刑事诉讼法》，中国政法大学刑事法律研究中心组织编译，中国政法大学出版社2001年版，第143页。

［17］同前注［12］。

［18］陈瑞华：《通过程序实现争议——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法学评论》1998年第1期。

［19］参见薛剑祥：《论刑事缺席审判中当事人到案后的重新审理程序》，《法律适用》2018年第3期。