劳动者举报行为和忠诚义务的冲突与协调*—— 比较法的启示与中国法的完善

田小娟

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

一、食品安全问题引发对劳动者举报①行为保护的讨论

① 出自古语“择本乡年八十以上，素有德行，从公确实举报。”在我国，有时也以检举、公益告发或者揭弊代之，指公民或者单位向司法机关或者其他有关国家机关和组织匿名或实名反映违法犯罪情况，依法行使其民主权利的行为。国外多采用“吹哨”一词，指对政府违法行为的揭露。为行文流畅专业，本文在介绍我国时用“举报”，国外时用“吹哨”。

目前，中国正处于社会急剧转型时期。个别用人单位渐渐迷失信仰，利欲熏心，社会责任感不强，加之监管不力，食品安全、环境保护等领域乱象时有发生，严重影响公众生命安全，引入劳动者举报制度迫在眉睫。

2014年7月，上海福喜食品有限公司的劳动者举报称该公司使用过期变质肉类加工快餐出售。[1]无独有偶，2014年8月，沃尔玛深圳洪湖店的劳动者通过视频、照片向媒体爆料该门店煎炸用油重复多次使用，原材料过期仍用来制作熟食，引起轩然大波。事后，该名劳动者却被公司以“严重违反公司规章制度，同时给公司造成重大损害”为由解除劳动关系。2017年3月，上海知名网红面包店Farine工作的劳动者爆料，该店存在长期大量使用过期发霉面粉、卫生条件恶劣等问题。[2]

不论是上海的“福喜食品过期肉类事件”，还是深圳“沃尔玛黑油事件”，抑或“上海网红面包店Farine事件”，无一例外都是由用人单位的内部劳动者爆料，这恰恰反映出监管部门的缺位。由于缺乏保护劳动者举报行为的法律机构和规章制度，劳动者一般会面临被解除劳动关系的风险，并且由于法律规定的不健全维权极其艰难，后期求职也遭受同行业和其他行业的排斥。劳动者揭开用人单位的黑幕，维护了公共利益本应该得到褒奖，不曾想却为自己制造了麻烦，将自己置于尴尬的境地，这既是现实的无奈，也是以维护公平正义为名的法律的悲哀。[3]

二、劳动者忠诚义务与举报行为

（一）忠诚义务概述

1.劳动者忠诚义务的内容

劳动者的忠诚义务滥觞于英国的主仆关系法，这种古老的主仆关系思想后来也渗透到美国、德国、瑞典、英国等国家的劳动法中。按照不同的分类标准，忠诚义务可以分为积极作为义务和消极不作为义务。[4]一般而言，国际上将劳动者忠诚义务分为保守秘密的义务、①在劳动关系中，基于正常的工作需要，劳动者必须掌握用人单位的商业秘密，即使当事人未就保密义务进行约定，法律对此种关系中的当事人的保密义务亦无明文规定，基于诚实信用原则的要求，劳动者对用人单位负有忠诚义务，因此劳动者仍应妥善保管、谨慎使用商业秘密。不发表不利言论的义务、②劳动者应对涉及公司对外经营形象的言行尽谨慎态度，以维护公司利益。竞业限制义务和其他忠诚义务。

劳动者忠诚义务列举方式不可穷尽，随着社会的发展，用工形式更加灵活，劳动形态也千变万化，劳动者忠诚义务的内容必将愈加丰富多样。要科学合理理解忠诚义务的内容，需要明确以下几个方面：首先，“不得损害雇主利益”“维护和增加而不损害用人单位利益”，维护用人单位的权益是忠诚义务的首要目标；其次，忠诚义务的遵守主体是劳动者；最后，在忠诚义务的内容方面，主要是指劳动者为维护用人单位的利益而表现的各种行为，在形式上表现为劳动者的服从、审慎、告知、保密等行为。

2.我国劳动者忠诚义务的立法现状

在我国，忠诚义务一词最早见于史尚宽先生的著述中，[5]学界对劳动者忠诚义务的理论研究并不深入，体现在立法上的缺憾便是没有“劳动者对用人单位负有忠诚义务”这一原则性规定。虽然现行《公司法》第147条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，但该条有适用主体的限制，且忠实义务的内容也与劳动法意义上的忠诚义务有天壤之别。在狭义的劳动法律法规中并未使用“劳动者忠诚义务”这一法律术语，与此相近的概念以“诚信原则”“职业道德”“保密义务”一言以蔽之。生效的合同对当事人具有法律约束力，劳动者忠诚义务在《劳动法》和《劳动合同法》中有迹可循。《劳动法》主要在第3条③《劳动法》第3条第2款：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”和第22条④《劳动法》第22条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”中概括了劳动者的服从义务和保密义务。⑤如《劳动合同法》第3条第1款，第8条，第23条，24条等等。对于部分类型化的忠诚义务也做了专门规定，如保密义务，竞业限制义务，如实告知义务，服从义务，增进义务。

（二）我国劳动者举报行为的立法现状与不足之处

我国法律中与举报一词相近的概念有揭发、检举。其中《劳动法》《劳动合同法》以及《劳动保障监察条例》都有关于劳动者举报方面的规定。⑥《劳动法》第88条、《劳动合同法》第79条及《劳动保障监察条例》第9条均规定：任何组织或个人对违反劳动保障法律、法规、或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。《劳动法》第101条禁止用人单位打击报复劳动者举报，成为劳动法律中禁止报复的总括性规定。此外，关于举报的规定零星散见于《关于保护生产安全事故和事故隐患举报人意见的通知》（2013年）、《安全生产法》（2014年）、《价格违法行为举报奖励办法》（2014年）、《就业促进法》（2015年）等法律法规中。

总体而言，我国关于劳动者举报行为的法律规定多为原则性强调，既无具体实施程序，也无对劳动者的保护救济程序。在食品药品等领域，有些地方政府出台了奖励劳动者举报的规定，囿于缺乏相应配套保护机制，效果并不理想。

正是基于这样的立法现实，近年来我国劳动者举报遭用人单位报复的案例亦不胜枚举，大多数的劳动者即使深知用人单位存在严重违法、侵害社会公共利益的行为，忌惮用人单位的打击报复，甚至面临失业风险或舆论压力，①例如：河南工人日报网.连续15年的“优秀员工”发微博曝光企业污染遭辞[EB/OL]（2014-06-30）[2019-03-12].http：//www.hngrrb.cn/sp/newsshow.aspx?no=74406.和讯网.拜耳医药广州现人事动荡 被解雇高层称祸起举报信[EB/OL]（2012-08-10）[2019-03-12]. http：//news.hexun.com/2012-08-10/144585374.html.南方周末.“疯子”医生 “你砸医院招牌，医院砸你饭碗”[EB/OL]（2013-05-30）[2019-03-12]. http：//www.infzm.com/content/90898/.腾讯新闻.中石化天价酒泄密人或为中高层 内部要求严查[EB/OL]（2011-04-18）[2019-03-12]. https：//news.qq.com/a/20110418/000082.htm.人民网.沃尔玛“黑油”事件后续4员工被解聘[EB/OL]（2014-08-17）[2019-03-12]. http：//shipin.people.com.cn/n/2014/0917/c85914-25675146.html.即便诉至法院，此类案件也被视为一般劳动争议进行处理，而选择沉默。从天峨县农村信用合作社联合社诉胡桂莺劳动关系争议案、②参见：(2003)峨(民)初字第39号；(2004)河市(民)三终字第0021号。彭林刚与广州市番禺佑雄塑料有限公司劳动争议纠纷案、③参见：(2010)番法(民)一初字第1462号；（2010)穗中法(民)一终字第5736号。余某某与上海昊钮软件信息技术有限公司劳动合同纠纷案④参见：(2011)普民一(民)初字第4726号；(2011)沪二中民三(民)终字第1266号。中可以看出，举证责任不合理分配，法院未审查劳动者所主张的报复事实与其所受的不利处分的关联关系等问题，导致判决结果无法对举报的劳动者进行救济。

在举报机制不健全的背景下，当揭露行业黑幕的成本远远大于应得的回报，劳动者往往不会挺身而出，而是继续选择沉默。正因为法规制度对举报行为的保护力度还不充分，所以不能仅仅凭借劳动者深知内情且富正义感就会揭发黑幕，还必须制定配套制度解除劳动者的后顾之忧。

三、举报行为的必然及其与忠诚义务的冲突

（一）劳动者举报行为的正当性与合法性

1.节约监管成本以及减少信息不对称影响

劳动者活跃在企业的第一线，深知用人单位内部事宜，其举报行为可大大降低监管成本，弥补政府监管缺位问题。美国政府较早意识到监管能力的局限性，故借助社会力量查处违法行为，将其中部分罚金用作奖励，即著名的Qui Tam Laws规则。诚然，监管部门鉴于人财物力等因素无法做到事无巨细，而通过劳动者举报一定程度上起震慑作用，倒逼用人单位进行自我监督。随着社会分工细化，专业化程度提高，用人单位相关生产安全健康方面的信息公众难以知悉，而该行业的劳动者可以轻而易举获得，因此可减少信息不对称⑤所谓信息不对称是经济学家研究市场交易行为时所提出的的概念，指交易中的各人拥有的信息不同。在社会政治、经济等活动中，一些成员拥有其他成员无法拥有的信息，由此造成信息的不对称。带来的负面影响。

2.劳动者应秉承职业伦理和承担社会责任

俗话说，天下熙熙攘攘，皆为利来利往。目前，在食品药品等领域，由于违法成本低，某些用人单位为了金钱不惜牺牲社会公共利益和人民群众生命安全，如2019年央视3·15晚会曝光的医疗垃圾黑色产业链，危险的辣条以及不卫生的卫生用品等诸如此类不胜枚举。[6]劳动者首先身为社会中的人，应履行社会责任。与保护用人单位的利益而言，劳动者举报保护的是更高等级的利益，是伦理道德的要求。

3.言论自由与公众知情权

言论自由，顾名思义，即不受他人影响地自由表达自己的言论。我国宪法第35条规定了公民有言论的自由。言论自由也是一项基本人权。事实上，劳动者举报就是发表自己言论的过程，是行使宪法赋予的言论自由的权利。劳动者基于劳动关系而负担的忠诚义务不能对抗宪法赋予的基础性权利，劳动者在劳动关系下的忠诚义务中有一定的独立性，劳动者是依附用人单位而存在，但无需对用人单位“愚忠”。此外，公民享有知情权，随着社会进步，知情权的范围由最初狭义的知悉、获取公权力方面信息演变成包括对政治、司法、社会及个人信息的知悉、获取。但知情权限制在法律允许的范围之内，对于公司的商业秘密自然无权知晓。

（二）忠诚义务与举报行为的冲突

在劳动者向外界披露公司违法违规行为时，劳动者的言论自由权与对用人单位的忠诚义务冲突主要体现在劳动者未经用人单位的同意，发表对于用人单位不利的言论。在“维珍航空公司空姐微博吐槽飞机餐”一案中，最终法院判决空姐违反用人单位内部规定，用人单位有权解除劳动合同。[7]

毋庸置疑，劳动者与用人单位建立劳动关系，应负忠诚义务。劳动者的忠诚与否关乎用人单位社会评价以及认可度的高低、经济利益的实现以及整体持续良性运转。当劳动者举报时势必会破坏相互之间的信赖关系，与忠实义务发生巨大的冲突。由此，劳动者可能面临被解除劳动关系的风险，即所谓的“报复性解雇”，严重时可能还会遭遇职场霸凌。在“罗姆电子大连有限公司与于东冬劳动合同纠纷上诉案”①参见：辽宁省大连市中级人民法院民事判决书,(2016)辽02民终7017号。中，劳动者于东冬因向日本总部发送邮件揭发问题，最终被用人单位以“在公司散布谣言或恶意诽谤他人”为由解除劳动合同。该案就是典型的劳动者违反忠实义务，而后遭到恶意报复的案例。

忠实义务应有其边界。劳动者应履行的忠诚义务是基于劳动关系，换言之，是基于职业道德的要求。而劳动者举报的行为，是行使宪法赋予的言论自由权的表现，是为了维护社会公共利益，也可以理解为是一种更高层次的忠诚义务。正如《刑事诉讼法》第48条的规定。②第48条：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”辩护律师通常情况下应对委托人的情况和信息予以保密，但是特殊情况下告知司法机关是一个方面。因此，违反忠实义务并不是用人单位解除劳动关系的正当理由。忠诚义务有一定的独立性，法律在平衡忠诚义务与举报行为的冲突时，应具体问题具体分析。

四、比较法视阈下各国忠诚义务与举报行为的冲突与协调

（一）大陆法系

1.德国

德国关于忠诚义务的规定最早可追溯到《普鲁士国家的普通邦法》，③《普鲁士国家的普通邦法》第70条明确规定：“家庭营业受雇人在劳务以外，应支援雇主的最佳利益，且努力避免对其损害与不利。”1895年的《德国民法典》第275条第3款将“雇主照顾义务”纳入规范范畴。到魏玛共和国时代，忠诚义务已获得普遍接受，1934年《国家劳动秩序法》第1条和第2条明文规定随从应保持企业共同体所生的忠诚。在当代，德国理论与立法均认为，雇员的忠诚义务不是一个静态的概念，它是与雇主的照顾义务所对应的雇员义务。在劳动契约主给付义务外，无论雇主或劳工都有给付工资报酬提供劳务以外的义务群，被称为附随义务。

德国雇员吹哨的法律基础来源于《德国基本法》中有关言论自由的规定。④《德国基本法》第5条第1款赋予每个人通过言论、文字、图画自由表达和传播观点的权利，并且不受阻碍地从一般渠道获得。联邦宪法法院也明确确认了劳动关系中言论自由的适用。同时为避免雇员个人数据的泄露，防止雇主可能采取任何形式的报复，制定《联邦数据保护法》《信息自由法》和《一般平等待遇法》，通过立法实现对雇员举报的信息保护，明确禁止雇主任何形式的报复。2012年德国社民党向议会提交了《吹哨人保护法草案》，但在实质上并没有对雇员吹哨行为的保护有些许提升。

另一方面，法院通过判例实施一定保护。Heinisch/Deutschland一案⑤参见：EGMR, Kündigung einer Altenpflegerin nach Strafanzeige gegen Arbeitgeber-Whistleblowing[M].NJW, 2011：3501.对德国保护劳动者举报行为产生深远影响。该案件从柏林基层劳动法院一直上诉至欧洲人权法院,Heinisch女士由于检举V公司犯有欺诈罪行被V公司发出了立即生效的解雇通知。[8]相较于柏林基层劳动法院在判决中认定V公司解雇Heinisch女士的做法违法，柏林州劳动法院却认定该解雇是合法行为。最终，欧洲人权法院认定该解雇行为侵犯了《欧洲人权公约》第10条所保护的言论自由。欧洲人权法院的判决无疑对德国对雇员吹哨行为的保护树立起标杆作用。各级法院在司法实践中渐渐地从认定雇员违反忠诚义务到有条件地支持雇员吹哨行为。

2.日本

在日本，忠诚义务或信义义务是作为保密义务、不竞争义务及其他不直接与完成工作有关的雇员义务的上位概念。在《公益告发者保护法》颁布之前，法院实务上用来判别雇员从事公益告发是否违背了其自身所负的忠实义务、保密义务主要考虑告发目的之公益性、告发内容之真实性以及告发手段与程序之妥当性。虽然有相对粗浅宽泛的三项要件，在司法裁判的具体适用层面也难以做到尺度统一，这种现状却也推动了2004 年《公益告发者保护法》早日被提上立法议程。[9]2004年日本通过的《公益告发者保护法》首度确认了公益告发的含义，要求告发者主观上必须以公益为目的，在第2条第1款将“公益”作扩大解释，即凡非“专为”取得不正利益、损害他人等不正当目的之告发行为均属之。在第3条、第4条、第5条规定了“雇主因雇员的公益告发而解雇该雇员的行为、解除劳动派遣合同的行为无效。”[10]

此外，对雇主的报复性解雇也做出清晰的规定，即因雇员告发行为而做出降薪、降职等不利对待进行了规范，对于统一法院判决意义深远。

3.总结：异曲同工的德日立法

第一，德国和日本都针对雇员的举报行为进行专门的立法，德国配套法律更加系统健全，虽然日本只此一部《公益告发者保护法》，但是该法从主体要件、主观动机、告发事实、受理单位等方面十分详细，具有极强操作性，我国可参考制定专门立法。

第二，两国都在司法实践中以判例的形式裁量忠诚义务与举报行为的冲突，在追求实质平等、不同价值的取舍以及社会公益的权衡方面具有较强的灵活性。虽然我国非判例法国家，最高法院可针对此问题出台相关指导性案例。

第三，不论是德国还是日本，都明确禁止雇主任何形式的报复，对雇主的报复性解雇后果也做出清晰的规定，德国侧重对雇员信息的保护，日本规定解雇合同无效，虽出发点迥异，但目的是一致的。从我国的相关案例可知，用人单位对劳动者的报复形式五花八门，法律法规中很少涉及，也没有提出明确的救济手段，德日的相关规定可资借鉴。

（二）英美法系

1.美国

美国对吹哨行为研究较早，虽然是判例法国家，但在吹哨人劳动法保护领域，却采用制定法模式出台多部法律，是世界上较早颁布相关法律的国家。1963年林肯总统签署的《欺诈声明法》可视作吹哨人保护的开端，意在鼓励内部员工检举揭发欺诈政府的行为。因为随着联邦政府组织的庞杂，贪腐滥权问题严重。

1972年发生政治丑闻——水门事件，促使国会在1978年通过《公务制度改革法》，这是最早制定含有吹哨人保护的条款。该条款重新定义了雇员的忠诚与雇主利益之间的关系，目的是鼓励有责任心和正义感的公民检举贪污腐败，影响公共利益和国家安全的行为，不会因检举而遭到泄密的指控，而且为该行为提供相应的保护，因此《公务制度改革法》也堪称里程碑式的法律。1989年国会又颁布了保护“吹哨人”方面的专门性法律——《吹哨人保护法》。这项联邦法案在一定程度上起到了保护吹哨人的作用，但目前美国仍有多条联邦法律及州政府法律对此设立了各种限制和惩罚措施，举报行为处于法律和实践层面的双重困境。

2002年美国行业丑闻频频曝出。莎朗·沃特金斯揭露安然公司违法和欺诈记账内幕，辛西娅·库珀爆出世通公司空前巨额的假账丑闻。然而安然公司和世通公司却迅速给予她们解雇等严厉的惩罚措施。为了回应公众关注的行业丑闻，减少金融业腐败和欺诈行为，国会在2002年非常高效地通过了《萨班斯-奥克斯利法案》（以下简称《萨班斯法》），为那些冒着巨大的职业及个人风险去揭露事实真相的雇员提供保护。①参见：Terry Morehead Dworkin, SOX and Whistleblowing, Michigan Law Review, Vol.105, 2007.

然而，2002年《萨班斯法》保护的对象和内容有限，吹哨人申诉时间较短和举证困难，没有提供奖金激励措施，2010年《多德弗兰克法》为弥补其不足应运而生。值得注意的是，不论是《萨班斯法》还是《多德弗兰克法》都强调了雇主不能以降职、解雇、或其他形式报复吹哨人。此后，2012年通过了适用范围更广的《吹哨人保护促进法》。

根据美国关于吹哨人的一项重要制度即罚金分成制，①所谓罚金分成制，是指吹哨人对于因自身吹哨而被收缴的罚金，可以按照法定规定比例拥有。2009年司法部对药企辉瑞公司开出23亿美元罚单，在该案中罚金中1.2亿分享给六名吹哨人，可以称得上美国罚金分成制的里程碑事件。然而，虽然美国建立起比较成熟完善的雇员吹哨的保护体系，但是具体的实践与法律的实施过程严重脱节。2013年发生了震惊世界的“斯诺登案”，在吹哨与“泄密”尚未划出泾渭分明的边界前，雇员吹哨行为处于极度危险的境地，不但会彻底终结职业生涯，也会产生强大的“寒蝉效应”，让其他潜在的吹哨人自我“噤声”，同时可能面临生命危险。

2.英国

劳动者忠诚义务起源于英国的主仆关系法。19世纪英国出现的雇佣关系并未摆脱主仆封建思想，后来在英国技师法中加以重申，最终演化为今天相互信任的默示条款，最为典型的案例是 Malik v．Bank for Credit and Commerce International SA 。忠诚义务存在于英国的普通法中，它被认为是每个个人雇佣合同的基本默示义务。②HEPPLE B.Employee Loyalty in English Law[J].Comp.lab.l. & Poly J,1999(20)：205-224.一般地，不会有关于忠诚问题的明示合同、集体合同或是法律条文，发生争议主要由法院发挥合同的默示条款的作用来解决。

追根溯源，吹哨这个词滥觞于英国，指英国警察发现有罪案发生时会吹哨子的动作，以引起同僚以及民众的注意。后来含义渐渐延伸出来。与美国形成鲜明对比的是，英国没有制定关于劳动者举报保护的专门立法。但1998年《公共利益披露法》确定了吹哨保护的一般原则和法律框架，规定了获得法律保护的要件主要包括合格的披露③所谓合格的披露包括：（a）必须是披露不法行为信息，仅仅收集证据或者威胁准备收集信息是不充分的。（b）披露的雇主违法不当行为属于下列一种或者多种活动：属于刑事犯罪；未能遵守任何法律义务；未遵守正义原则；对任何个人的健康和安全造成危害；对环境的破坏；对任何这些情况的信息故意隐瞒。（c）必须具有合理的信念，具有为公共利益的主观目的。和受保护的披露。④所谓受保护的披露，一要确定向谁披露违法不当行为这一信息；二是披露违法不当行为必须具有主观正当性。换言之，该法明确规定了解雇、取消工人的劳动派遣合同无效以及禁止不利益对待等内容，使得劳动者在提出举报前就可以清楚预见自己行为的后果，以及将受到何种程度的保护，极大地保护了对以公共利益为目的而举报违法不当行为的劳动者。该法在全球范围内产生了广泛的影响，成为南非2000年《信息披露法》的模板，也成为荷兰、新西兰、澳大利亚部分州保护举报行为立法的重要参考。[11]此外，英国在1996年《雇佣权利法》中规定了当吹哨人受到职业性报复时获得按照梯度进行划分的三种赔偿金：基本赔偿金、补充赔偿金和额外赔偿金，⑤这三种补偿金是按照梯度进行划分的，基本赔偿金是所有受到职业性报复的举报人都可以获得的，无论其实际上是否遭受损失；补偿赔偿金是根据举报人实际遭受的损失，综合考虑基本赔偿金的数额等情况确定数额的；额外赔偿金则是当雇主不执行恢复举报人原职原薪等裁定或判决时给予举报人的补偿。确立了明确的赔偿标准。《公共利益披露法》第3条也规定了雇员因吹哨受到解雇可申诉请求复职且赔偿数额无上限。《雇佣权利法》第128条、第29条和《公共利益披露法》第9条都规定了雇员因为合法吹哨而被不公平解雇后享有的临时救济权。

3.总结：殊途同归的英美制度

第一，英国和美国比较鲜明的特色就是奖励和补偿赔偿制度。其中美国的罚金分成制很好地激活了雇员吹哨的积极性，也对雇主产生有力震慑。而英国的补偿赔偿制度为雇员提供了充足的物质保障，解除因吹哨产生的不利影响。

第二，美国和英国都通过立法规定了雇员进行吹哨时需要满足的条件以及受到保护的程度，具有相对明朗的可预见性，减少了雇员因吹哨行为而招致对己不利的后果，也避免其承担潜在的法律责任。

第三，救济措施方面，美国建立起系统健全的救济保护制度，吹哨人身份信息受到严格保护，配合在成文法中明确列举典型的报复性解雇行为，在司法活动中总结报复性解雇认定要素,为美国雇员吹哨行为提供保障。[12]而英国创立的临时救济机制也保证遭受报复的吹哨人得到救济，维持基本生活所需，值得借鉴。

五、我国劳动者举报行为和忠诚义务之完善构想

（一）化解劳动者举报行为和忠诚义务的冲突

1.规定劳动者举报行为的合法性要件

无论是在国内和域外，迄今尚未有统一的举报行为的合法性要件的规定。没有法的明确性和清晰性，便增加了司法实践中的操作难度，也易被用人单位抓住违法忠诚义务的把柄。因此，要判断劳动者举报行为是否违反了其应履行的忠诚义务，首要任务便是明晰劳动者举报行为的合法性要件，不然就会因缺乏基本的可预见性和相对稳定性导致劳动者心存忧虑，也造成司法审判的任意裁量，更会对举报行为造成萎缩性效果。

我国不同于判例法国家，因此需要制定明确的法律规范，在公共利益并非具体确定的概念背景下，客观要求上劳动者举报涉及事项，不仅应当是违法行为，而且涉及食品安全、医药卫生、环境污染、贪污腐败等领域，社会公众的生命、健康、安全受到尤为紧迫地威胁。概言之，反映的事实具有公益性。借鉴日本经验，主观动机方面则应当是劳动者出于悲天悯人而良心不安或者深受社会责任感的驱使，即便有获取高额奖励的心态，若客观结果有公益性也在所不问，同时规定举报信息真实性，通过合法程序举报等。

2.明确劳动者忠诚义务的界限

虽然目前我国劳动法学界在理论上认可劳动者的忠实义务，但遗憾的是在立法上却没有特别清晰的规定：一方面，劳动者要遵守劳动纪律和职业道德；另一方面，仍然把保密事项视为当事人约定事项(《劳动法》第102条)。[13]

地方政府的文件中也有类似规定。①例如，《上海市劳动合同条例》第9条第1款规定，当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。原则上，虽然劳动者对用人单位负有保守其商业秘密等忠诚义务，但不包括对用人单位的违法违规行为熟视无睹，尤其是当这些不法行为涉及到公共利益、危害公众生命健康的时候。德国在 Heinisch/Deutschland一案中，虽无立法规定，但是通过判例法明确了判断标准，明确可保护的商业秘密的范围，为忠诚义务划清界限。总之，忠诚义务的履行需以合法合规为前提，用人单位的利益无法通过违法违规的手段长久维持，从这点来讲，劳动者举报是为了用人单位良性运转，为长期利益，这与忠诚义务的本质一脉相承。

（二）劳动者举报的奖励制度

1.奖励金额

虽然目前我国地方政府推出了针对食品领域的举报奖励制度，但是效果不容乐观。究其原因，一方面，在于奖励金额与承担的风险不成比例。劳动者只能获得较少物质奖励甚至只有精神表扬，却要承担着被用人单位解除劳动关系甚至遭受人身威胁的风险。另一方面，我国用人单位的违法成本过低一定程度上助长了其违法的气焰。因此，借鉴美国的奖金分成制，在加大对用人单位处罚力度的同时，将处罚金额的大部分奖励给劳动者，使奖励金额足以覆盖或超过其承担的潜在损失。这样不仅可以震慑用人单位，而且可以真正激发劳动者积极性，避免奖励制度形同虚设。

2.发放及领取程序

目前，在食品领域各地区规定了相应的奖励制度，但在发放程序方面五花八门。有的地方如广东规定需要举报的劳动者申请才能得到，而有的地方则不需要，如山东、北京。殊不知，劳动者本就冒着极大的风险置自己于危险境地，此时申请无疑加大了劳动者信息暴露的可能性。因此，奖金的发放机构应该积极主动联系劳动者，真正发挥该制度的作用。

（三）劳动者举报救济措施

1.保密措施

2011年中石化“天价酒”事件被媒体曝光后，该公司专门开会要求各个部门追查泄密人，一旦查出将会对其施以严惩。[14]举报的劳动者身份一旦曝光，遭到报复的可能性是极大的。若没有人身安全和身份信息的保密，奖励金额无论有多高都难以起到激励作用。故问题根源在于防止劳动者举报信息的泄露，若国家建立严密措施保障信息安全，则劳动者无需惧怕用人单位知晓。美日等国都规定举报信息一旦泄密将会受到法律严厉追责。鉴于我国目前法律缺乏泄密处罚措施，应细化保障措施步骤，明确相关责任方，并规定相关部门人员违规泄露劳动者个人信息的惩罚。

2.禁止报复性解雇

劳动者举报行为面临法律与现实之间的脱节，即用人单位很可能以违反忠诚义务为由进行报复性解雇。反观域外，《萨班斯法》规定了对内部举报人进行保护，《多德弗兰克法》也再次重申任何雇主都不能解雇、降职、威胁、骚扰，或以其他形式报复举报人。[15]日本在《公益告发者保护法》中对报复性解雇的后果也做出清晰的规定：“雇主因雇员的公益告发而解雇该劳动者的行为、解除劳务派遣合同的行为无效，还就雇主因雇员的告发行为而为降薪、降职等不利对待进行了规范”。[16]英国的《公益披露法》明确规定了解雇、取消工人的劳动派遣合同无效以及禁止不利益对待等内容。[17]由此可见，日本、英国都规定了报复性解雇合同无效，我国可参考在劳动法律中做出类似规定，同时在举证责任分配方面，实行举证责任倒置，由用人单位证明其做出的不利处分与劳动者的举报行为无关。一方面，立法上应规定劳动者就其举报行为免除与之相关的保密及忠诚义务，此法律责任的免除应仅限于符合合法性要件的行为；另一方面，规定在劳动者举报后的一定时间内，禁止用人单位解除劳动合同。同时，不得对其进行停薪、降职、岗位变动、削减福利等实质性减损劳动者利益的行为，或者不得对劳动者的生活进行排挤、言语侮辱或歧视对待。如果劳动者主动离职后遭受用人单位或者其他用人单位排挤，可诉诸法律要求用人单位承担惩罚性损害赔偿责任。[18]如情节严重，符合《刑法》中报复陷害罪的构成要件，则可追究其刑事责任。