标准必要专利禁令救济滥用司法规制困境与完善

郭壬癸

(厦门大学知识产权研究院，福建 厦门 361005)

2011年7月，华为技术有限公司将交互数字集团 (InterDigital Group)下属的三个子公司起诉至深圳市中院，俗称 “华为诉IDC(InterDigital Technology Corporation)”案。此案一出，便在我国引发轩然大波，被称为我国标准必要专利禁令救济滥用反垄断规制第一案。深圳中院对该案进行审理后认为，每一个必要专利均具有完全的市场份额，被告具有市场支配地位；原告善意与被告谈判磋商，被告在美国提起诉讼，申请禁令救济，逼迫原告接受不合理许可条件，构成市场支配地位滥用，被告行为构成垄断，应共同承担赔偿责任。无独有偶，2016年12月，苹果公司向北京知识产权法院起诉西电捷通公司标准必要专利滥用构成垄断，其中包含禁令救济，该案尚处于审理过程中[1]。

华为诉IDC案在标准必要专利禁令救济滥用司法规制发展历程中具有里程碑意义，给世界各国法院在处理类似案件时提供了借鉴经验。但是，此案的审理法院在判决中，未能就标准必要专利禁令救济行为为何构成滥用，以及如何判断构成滥用的考量因素上进行详细说理。因此，其对苹果诉西电捷通以及日后司法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的指导意义，仍差强人意。目前，在标准必要专利禁令救济案件日益增多的背景下，由于禁令救济规制仍未能形成稳定的司法裁判规则，这对相关市场秩序稳定和技术进步是极为不利的。故有必要对标准必要专利禁令救济滥用司法规制问题进行研究，并有针对性地提出相应的完善建议。

1 标准必要专利禁令救济滥用司法规制的必要性

1.1 标准必要专利禁令救济滥用导致专利劫持

标准本身并不存在法律侵权之虞，标准的宗旨也是为了统一技术要求，保证商品或服务的质量及安全、保证未来产品的兼容性，以及降低成本、提高行业的制造预期、增进消费者福利和发展社会经济。

随着科学技术的发展，高新技术领域，如无线通信、半导体技术领域，其领域内最优和最新技术已经被相关竞争者申请了专利权。由于这些领域属于新兴领域，技术性要求较高，标准化进程相对技术发展较为滞后；在标准需要制定或者更新时，标准化组织才发现领域内的最新和最优技术已专利化，故在标准制定过程中，对于相应的细节性技术要求，很难摆脱专利权的权利要求范围。为了保证标准的最优性和最新性，以保证社会的进步，将专利纳入标准不可避免，因此产生了标准必要专利[3]。

标准结合专利的合理性，难以掩盖其本质的 “公属性”与 “私属性”之矛盾。标准本身并不附着个人权利，具有明显的 “公”性质，涉及社会公共利益；而专利权是法定的垄断性私权，具有明显的 “私”性质。二者的结合本身会导致社会公益和私人利益的激烈碰撞，其中会涉及大量的利益分配斗争。传统标准制定时，基于公共利益的考虑，对于专利采取排斥态度，其目的有二：一是鼓励标准的广泛采用，提高公众福祉，促进技术创新；二是为了防止专利权人为了回收其专利研发过程中投入大量时间、人力、物力的成本和实现其预期利润，不当挟持标准，实施 “偿还战略”和 “遏制战略”。具体来说，便是利用标准的 “网络效应”和 “锁定效应”以及专利的法定垄断特性，赋予其强大市场力量，进行专利劫持，随意采取措施抑制创新和阻碍市场竞争，以维持其技术领先优势和攫取超额市场利润[4]。

竞争者具有利己性和逐利性，标准必要专利权人作为竞争者参与市场竞争是为了实现其利益最大化。因此，为了实现其利润目标，在通过实施专利或合理授权许可等合理手段无法实现其利润目标时，便会通过违法行为来实现其目的，其中便包括滥用标准必要专利禁令救济手段。标准必要专利权人利用禁令救济行为，迫使标准使用人接受高昂的许可费、严苛或者歧视性许可条件，甚至阻止标准使用人使用其专利，以此对潜在标准必要专利使用人进行威慑。标准必要专利权人在带有 “公属性”的标准基础上，利用带有 “私属性”的专利禁令救济权，劫持了标准使用人，扰乱了市场竞争秩序，损害了社会公益，需要司法规制的介入。

1.2 标准必要专利禁令救济滥用危害市场竞争

由于标准具有网络效应和锁定效应，使得企业使用标准生产商品或提供服务，便会由于商业上的成本原因，致使其无法转向其他标准而被标准锁定。专利权是法定的垄断权，其赋予权利人在该技术领域的排他控制能力，加之标准的网络效应和锁定效应的影响，能赋予权利人极强的市场控制力量。标准必要专利权人参与市场竞争是追求利益最大化的，为了实现此目标会采取多种手段，其中滥用禁令救济权也在其中。

标准必要专利禁令救济滥用行为对竞争造成的危害包括以下情形：首先，收取高昂的许可费，增加市场竞争成本。通过禁令救济行为，迫使标准使用人不合理地支付高昂的许可费，造成其制造成本的上升，市场竞争能力下降，扰乱市场正常的竞争秩序。同时，将一批优秀企业排挤出市场，导致市场中生产产品企业减少，消费者选择减少。其次，采取歧视性许可条件，破坏市场竞争秩序。标准必要专利权人通过禁令救济，迫使标准使用人接受歧视性价格。在歧视性许可条件情况下，标准使用人的产品在成本上与其他竞争者不在同一水平线上，彼此之间的竞争力量失衡，影响市场竞争秩序。

1.3 标准必要专利禁令救济滥用阻碍技术创新

专利法的立法目的在于，通过赋予权利人一定时期对于专利技术的排他性垄断权，以促进技术创新；标准则是为了统一行业内的技术等规则，消除技术发展的阻碍，以便未来产业技术能兼容发展，因此专利法与标准在促进技术创新的目标上具有一致性。但是，标准必要专利权人通过标准的效应，借助禁令救济的永久性排他效果，控制专利技术有关的技术研发，会阻碍技术创新，对竞争产生消极影响。

一方面，排挤竞争对手，阻碍竞争性技术创新，影响技术市场健康发展。通过禁令救济，禁止标准使用人实施其专利，其实质是拒绝专利许可行为。通过拒绝授予标准使用人专利使用许可，达到禁止标准使用人实施标准以生产、制造产品或服务之目的，从而永久性阻止其产品或服务符合相关行业准入条件情况下，将其排挤出市场。标准使用人由于无法在相关领域积累技术经验和获得利润，无法获得技术研发的前期技术基础和研发资本，因此其参与该领域的技术创新的过程也就画上了句号。在标准使用人是标准必要专利权人在技术上的预期竞争对手时，此种效应表现尤为明显。另一方面，垄断技术研发，阻碍后续创新。标准必要专利权人在发现同一行业其他企业针对其标准必要专利技术进行后续创新时，便提起禁令救济之诉，申请法院禁止其他企业实施其专利技术，以阻断其专利技术的后续创新，从而保持其技术的优先性、唯一性和垄断性，将专利技术的演化发展等可能性牢牢控制住，以便获得优先利润和垄断利润。此种行为会影响专利技术科技树的扇形展开，阻碍该专利技术后续创新的多面向发展，对于技术进步十分不利。

2 标准必要专利禁令救济滥用司法规制的困境

在创新驱动发展战略背景下，高新技术企业快速发展，涉及高新技术的标准必要专利案件层出不穷。截至2017年12月，广东省法院受理案件数量为27件，北京市法院受理标准必要专利案件数量大约为40件，案件中基本都涉及标准必要专利禁令救济问题。

理论上，标准必要专利禁令救济滥用行为会排除或限制相关市场的竞争，损害市场竞争秩序，减少消费者的选择机会，抑制相关领域的技术创新，因此需要成熟的司法对其进行规制，以纠正扭曲的市场秩序，保护技术创新和消费者利益。实践中，目前标准必要专利禁令救济滥用案件频发，北京、广州、深圳、泉州等地区的法院均受理过标准必要专利禁令救济纠纷案件。但是，各个地区法院在处理标准必要专利禁令救济案件时，均出现不同程度的问题，无法及时有效进行审理。目前我国标准必要专利禁令救济滥用司法规制存在的问题，集中体现在标准必要专利禁令救济滥用司法审判模式、司法审判经验以及司法审判依据三个方面。

2.1 滥用司法审判模式选择困难

标准必要专利属于知识产权，知识产权属于私权。而禁令救济权是私权受到侵害后，请求法院给予保护的第二性救济权利。因此，许多标准必要专利权人认为，标准必要专利禁令救济纠纷属于私权纠纷，不应当适用反垄断规制路径，而应当适用民法路径，依照专利侵权纠纷进行审理[5]。标准必要专利权人认为其将专利放入标准，实际上有助于实现标准的最优性和整个社会福利的增长。标准使用人在未得到授权的情况下使用其标准必要专利，导致其通过专利收回研发成本和收益的愿望落空，这会极大抑制其继续创新的动力。但是标准使用人认为，标准必要专利权人利用专利垄断性加之标准的网络效应和锁定效应，获得了相关市场的支配地位，如果允许其利用禁令救济行拒绝许可之实，必将限制或排除其与潜在竞争者参与市场竞争的能力，产生以禁令救济取代消费者的选择作为评判市场竞争胜败的后果。这种利用市场支配地位强行打破相关市场上的竞争力量格局的行为，必然会对市场竞争造成损害，应当适用反垄断路径进行规制[6]。

就标准必要专利禁令救济本身而言，确实是专利法、侵权法等法律赋予其的合法救济权利；相关法律允许标准必要专利权人对未经其许可便使用专利的标准使用人申请禁令救济，以防止损害进一步扩大。标准必要专利申请禁令救济是以存在专利侵权行为作为前提，仅涉及平等主体之间的关系，似乎应适用民法路径审理。但是，标准必要专利权人确系基于标准的效应而拥有了相关市场的支配力量，标准使用人不实施专利就无法使得产品或服务满足标准要求，从而存在无法参与市场竞争的风险，而禁令救济行为的实质就是使其无法满足标准要求，结果就是标准使用人被排挤出市场。这会导致相关市场竞争格局被强行扰乱，且这个结果不是由于消费者用脚投票导致的，因此可能产生限制或排除市场竞争的禁令救济之合理性便值得怀疑。虽然我国反垄断法规定，知识产权滥用导致排除或者限制竞争的可以适用反垄断法，但是由于法院之前对于标准必要专利案件几无规制经验，加之两种观点的冲突，因此普遍存在规制路径的选择困难。

2.2 滥用相关司法审判经验不足

我国属于技术后发型国家，标准必要专利的出现主要集中在近几年。涉及标准必要专利的诉讼在2011年之前从未出现过，因为那段时期我国的企业还都较为弱小，相关市场的市场份额以及国家市场竞争力不足，谈判筹码不够，涉及标准必要专利许可谈判时，都是无条件接受外国专利巨头公司的合同条款。2011年以后，我国企业在技术研发和专利申请上逐渐进入全球前列，也积极地参与标准制定活动，企业拥有的标准必要专利数量急剧增加，如华为、中兴、魅族等。随着企业实力增强，在标准必要专利谈判中的谈判筹码增加，话语权提升，逐渐敢于与外国专利巨头公司就许可条件问题进行讨论和 “还价”。对方不满我国企业提出的许可条件，便向法院起诉且申请禁令救济，导致标准必要专利禁令救济纠纷诉至法院的数量不断增加。这其中还贯穿着美国、欧盟国家大型科技公司凭借禁令救济阻碍我国新兴科技公司发展的战略谋划。如高通公司诉魅族公司、无限星球公司诉华为公司、AGIS诉华为公司等都是以标准必要专利侵权纠纷为表，禁令救济为手段，而以阻碍我国科技公司与其在国际市场竞争为实。

总体上，我国法院在审理此类案件时缺乏相应的经验。如华为诉IDC案中，我国法院通过反垄断路径认定被告的行为属于垄断民事侵权行为，从而支持了原告请求。但是判决中，关于禁令申请行为涉及的反垄断规制问题，如标准必要专利权的相关市场如何界定与市场支配地位如何认定，以及如何具体认定禁令申请行为构成滥用，都未深入分析，这便导致此案对于其他法院法官在审理类似案件时，可咨参考的经验稍显不足。事实上，我国很多法院对于标准必要专利案件的审理还处于摸索之中，对于标准必要专利案件这种高科技、高复杂性的案件审判经验十分缺乏，不敢审、不敢判情况突出。

2.3 滥用相关司法审判依据缺乏

我国反垄断法是2007年公布实施的，至今已逾10年。反垄断法制定时，我国科学技术尚较为落后，标准化程度不高，标准必要专利数量也很少，更未出现标准必要专利滥用相关的垄断问题，特别是标准必要专利禁令救济滥用问题。因此，反垄断法并未规定相关指引性规则以指导标准必要专利滥用相关的司法实践，这便导致法院在审理标准必要专利禁令救济案件时无法获得充足的审判依据。

针对标准必要专利禁令救济问题，工商总局以及发改委(2018年 《关于国务院机构改革方案的说明》已将上述部门的反垄断执法权能集中于国家市场监督管理总局)已在相关的知识产权反垄断执法指南的征求意见稿中进行规定，但是仅为原则性的规定。对于标准必要专利禁令救济滥用如何具体判断的考量因素规定得十分粗糙，相关具体操作指引规则付之阙如。另外，此类执法指南属于行政执法机关在标准必要专利禁令救济滥用的反垄断行政执法中指引，并非属于法律、行政法规等法院审判时可用于证成判决的规范。故对于法院审理案件时的参考价值有限，无法作为审判依据。因此，法院在审理标准必要专利案件时，相关司法审判依据比较缺乏。

上述情况使得我国反垄断司法规制标准必要专利禁令救济行为时陷入困境，因此，尽快对我国法律进行修订并制定相关有针对性的具体司法审判指引，是目前规制标准必要专利禁令救济问题的重中之重。然而，理论上的规制迫切性和现实中的规制困难性相互矛盾、交叉在一起，故通过研究德国和欧盟法院的相关司法实践，总结其先进经验，对完善我国标准必要专利相关立法和促进司法审判活动顺利开展具有重大意义。

3 标准必要专利禁令救济滥用的域外司法规制经验总结

3.1 德国法院标准必要专利禁令救济滥用司法规制经验——引入反垄断规制路径和善意考量因素

审判模式上：民法审判模式向反垄断审判模式过渡。最初，德国法院在考虑禁令救济的规制时，一般从FRAND声明的性质切入。其认为FRAND原则是一种为第三人利益合同，第三人并不需要与承诺相对人产生任何法律关系，合同利益便已经存在，只要在第三人声明接受该约款利益时，合同生效，而且不可予以撤销，第三人可直接依据FRAND承诺获得许可条件[7]。但是由于FRAND原则的内容过于抽象，无法有效判定其法律效果，因此案件审理后争议很大。

随着标准必要专利案件的增多，而且此类案件基本都涉及了市场竞争秩序，德国法院逐渐将反垄断路径引入标准必要专利案件的分析之中。2004年，德国联邦最高法院在对 “标准紧口桶”案的判决中认为，原告某化工企业拥有 “VCI紧口桶整体条件”之标准必要专利，拒绝许可被告使用其专利，且起诉被告侵权；由于标准和专利的结合，导致标准必要专利独一无二，因此每一个标准必要专利都构成独立相关市场，作为标准必要专利权的拥有者，具有完全的市场支配地位。其任意排除被告进入相关市场的渠道违反了 《反限制竞争法》，从而授予被告系争标准必要专利强制许可[8]。2006年，德国杜塞尔多夫地方法院审理Videosignal-Codierung案中认为，在涉及标准必要专利的案件中，如果标准必要专利权人滥用其市场支配地位，拒绝向标准使用人许可其专利，那么标准使用人可以依据 《德国民法典》中的诚实信用原则，主张 “恶意”抗辩，从而标准必要专利权人的禁令救济申请不应得到支持。经过上述司法实践的发展，德国法院开始尝试通过民法上的诚实信用原则引入竞争法分析，不过此时法院处于仅考虑其引入可能性的阶段[9]。

审判模式和裁量因素上：反垄断审判模式的确立和善意考量因素初步提出。2009年，德国联邦最高法院审理了 “橘皮书标准”(Orange Book Standard)案，正式在判决中肯定了标准必要专利案件中可适用反垄断抗辩[10]。德国联邦最高法院对 “橘皮书标准”案进行审理后认为，如果某一专利已经在相关市场构成竞争者进入必需的条件，且专利持有人没有合理理由拒绝许可，则应授权竞争者相应的专利强制许可。本案中，原告的专利属于标准的组成部分，被告要生产符合标准的产品就必须使用原告的专利，原告的专利具有不可替代性和必需性，原告具有此技术相关市场的市场支配地位。依据 《欧盟运行条约》第102条，可以判定原告拒绝标准必要专利许可行为，可能构成滥用市场支配地位。因此，为了保证被告可以正常参与市场竞争，法院认为满足如下条件可以赋予其反垄断抗辩权：首先，被告向原告做出过真实合理、有条件且容易接受的要约。具体来说，要约应符合合同法对于要约的要求，包含合同的主要条款，许可费方面符合标准必要专利权人的预期，且不能保留对系争专利的有效性质疑。其次，被告应预期履行许可合同的义务。比如准备相关销售、盈利数据以备标准必要专利权人计算许可费，并且将许可费以及相关资料存入专门的资金账户[11]。

该案判决表明，德国联邦最高法院实际上已经表达了对标准必要专利禁令救济滥用，可以适用反垄断抗辩的态度。不过抗辩给予的条件过于严苛，故可称为 “严格善意”标准。德国曼海姆地区法院在2011年审理的摩托罗拉公司诉苹果公司案中以及2012年审理的摩托罗拉诉微软公司案中，均因为被告未能证明其在谈判中提出的许可费满足 “明显过多”的要求，因此未认定原告禁令救济行为构成滥用市场支配地位，从而拒绝给予被告反垄断抗辩[12]。但是不可否认的是， “橘皮书标准”案将反垄断抗辩引入标准必要专利禁令救济滥用情形中，具有重要意义，其创设的规则为日后处理标准必要专利案件做出了指引。

小结：德国法院认为，权利人的标准必要专利构成独立的相关市场，标准必要专利权人在相关市场上具有市场支配地位。标准必要专利权人申请禁令救济行为，可能构成滥用市场支配地位，从而专利侵权人可以进行反垄断抗辩，请求授予专利的强制许可。法院在审理标准必要专利禁令救济案件中，可适用反垄断规制审判模式。在具体案件中，法院也确立了考量标准使用人善意，从而给予其反垄断抗辩的相关因素，但是过于严苛，可谓之为 “严格善意”标准。按照此标准，标准使用人很难获得善意支持。

3.2 欧洲法院标准必要专利司法规制经验——细化滥用行为的具体判断因素

审判考量因素上：细化滥用的考量因素。由于 “橘皮书标准”案中提出适用反垄断抗辩的三个条件对于被许可人过于严苛，故受到欧盟委员会的质疑。欧盟委员会认为， “橘皮书标准”案要求被许可人不得挑战专利有效性等，可能损害自由竞争[13]。欧盟委员会认为，标准使用人只要表明自愿接受FRAND原则下的许可，并且提出了基于FRAND原则的要约，便可认定为善意，许可费 “明显过多”的要求应被忽略。欧盟委员会的态度直接影响了 “华为诉中兴”案。

2011年4月，两家中国企业——华为公司和中兴公司在德国杜塞尔多夫法院对簿公堂。华为公司认为中兴公司侵犯了其持有的标准必要专利，欲与中兴公司进行FRAND许可协商，并提出其认为合理的许可费率。中兴公司则希望二者进行交叉许可。二者谈判破裂，华为公司起诉中兴公司，请求法院同意其禁令救济的请求，并要求中兴赔偿损失。法院审理后认为，中兴公司存在专利侵权行为，但是鉴于欧盟委员会对于摩托罗拉诉苹果案的态度，其推迟了判决，请求欧洲法院就案件关于标准必要专利权人是否违反 《欧盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union)102条，可能涉及的垄断问题进行解答[14]。

针对德国杜塞尔多夫法院提出的问题，欧洲法院做出了回答，其观点主要是：

(1)标准必要专利与普通专利的区别在于是否可替代和必需，标准必要专利的必需性和不可替代性导致拒绝许可和申请禁令救济行为，成为胁迫竞争者接受不合理许可条件和排挤竞争者的手段。

(2)标准必要专利权人的FRAND许可声明会让第三人产生信赖，即在FRAND原则基础上进行许可谈判，而禁令救济行为实质上是拒绝了许可，损害了被许可人的信任。

(3)为标准必要专利权人和被许可人的谈判行为设置了规范。首先，对于标准必要专利权人，在做出FRAND承诺的情况下，如果其发现竞争者侵犯其专利权，应当对侵权人发出警告并指明侵权事由；侵权人表达了基于FRAND原则进行谈判意愿后，标准必要专利权人应先提出基于FRAND原则下的书面要约，内含许可费及其计算方式；在被侵权人违背商业惯例和诚实信用原则，恶意磋商的，标准必要专利权人可以提起禁令救济申请，如是对于许可费争执不下的，应及时寻求独立的第三方机构进行裁决。其次，对于被许可人，应当在接受标准必要专利权人的许可要约后，及时勤勉做出回应，如果对于要约内容不同意，应当及时做出书面的反要约；在先期使用标准必要专利的情况下，反要约中应当写明涉及专利的商品的销售以及盈利数据，并按照行业习惯提供适当的担保[15]。

欧洲法院在其裁决中认为，被许可人可以针对系争标准必要专利的有效性、必要性和是否侵犯其他专利等方面提出质疑，质疑不会影响禁令救济行为是否构成滥用的判断。

从欧洲法院的裁决来看，对于判断标准必要专利权人是否构成市场力量的滥用，应从权利人和侵权人两个方面同时进行考虑。既考虑权利人在知晓侵权时以及谈判时的行为，也考虑侵权人在侵权时以及谈判时的行为[16]。这对英国高等法院在审理无限星球公司诉华为公司案中产生了重要影响，英国高等法院在该案中对无限星球公司标准必要专利禁令救济行为是否违反 《欧盟运行条约》第102条进行了重点分析，分析基本路径便是从无限星球公司与华为公司双方在侵权发生时与谈判过程中的行为双方衡量的，不过英国法院基于保护其本国公司利益而认为无线星球公司的行为符合FRAND原则，华为公司的行为则违反了FRAND原则具有过错，从而同意无线星球公司的禁令请求[17]。

小结：欧洲法院认可标准必要专利权构成独立的相关市场，标准必要专利权人在标准必要专利的相关市场上具有市场支配地位。标准必要专利权人可拥有申请禁令救济的权利，且在满足一定条件下，被控侵权人可以提起反垄断抗辩，主张标准必要专利权人构成滥用市场支配地位。欧洲法院的裁决也为标准使用人设置了 “安全港”，具体考量因素包括：①及时勤勉进行谈判；②不满意要约时及时提起符合FRAND原则的反要约；③且在被许可前先行使用标准时，在要约中写明盈利等情况与及时提供担保。另外，欧洲法院认为，标准使用人有权保留对标注必要专利的有效性和必要性进行质疑的权利。欧洲法院的裁决中对于标准使用人的善意判断标准，相对于橘皮书标准案的要求——具体要约、明显过多许可费以及其它准备工作明显降低。但是欧洲法院在审理案件时，出于保护本国企业的竞争优势与其他利益，从而做出偏向保护本国企业的判决。

4 标准必要专利禁令救济滥用司法规制的完善建议

4.1 司法审判依据上：完善反垄断立法和相关执法指南

最近国家正在酝酿 《反垄断法》的修改，因此针对标准必要专利案件的特殊性和普遍性，可在 《反垄断法》中 “滥用市场支配地位”章节中，单列一条对标准必要专利滥用行为的规定，其中可将标准必要专利限制性条款、不争执条款、回授条款以及禁令救济作为条下之项予以规定。另外，基于我国目前相关反垄断执法指南和具体国情的基础上，借鉴欧盟司法审判实践经验，由最高人民法院颁布相关的司法解释，具体内容包括：

首先，考量因素方面：①专利权人对于侵权事实的及时告知态度；②双方是否及时勤勉地就许可授权提出书面的要约和反要约；③双方是否就许可谈判进行恶意拖延；④标准必要专利权人做出的禁令救济方面承诺、要约与反要约中的许可费率与许可条件；⑤谈判时接受或者拒绝要约时的附带行为、禁令申请的必要程度；⑥禁令救济对于市场竞争以及技术创新和消费者利益的影响等。另外，反垄断执法指南还应对于FRAND许可费率的考量因素做出初步规定，此类考量因素包括：①在类似许可条件下标准必要专利权许可其他人的许可费率；②标准使用人为类似专利支付的许可费、许可的范围与性质、许可的数量；③专利在整个标准中的价值以及除去标准外专利自身价值；④专利相对于可替代性技术的先进性与最优性；⑤专利对于商品或服务的利润贡献；⑥专利的稀缺性、专利的市场成功情况以及盈利能力；⑦许可费对于专利权人参与标准过程的积极性影响；⑧使用专利的产品的可能利润等。

4.2 司法审判模式选择上：确立反垄断规制路径

德国法院对于标准必要专利禁令救济滥用的规制路径，是从民法路径逐渐向反垄断法路径过渡的。德国法院和欧洲法院都认为，标准必要专利禁令救济案件，主要适用滥用市场支配地位排除或限制竞争条款进行约束，并给予标准实施者反垄断抗辩权和强制许可请求权。该司法审判模式移植到我国法院，存在合理性和可行性。

首先，法院对标准必要专利禁令救济滥用涉嫌垄断案件存在管辖权。我国 《反垄断法》第55条规定，竞争者根据知识产权有关的法律、行政法规规定行使的知识产权的行为，一般不属于垄断行为，除非其行为滥用了知识产权，排除或者限制了竞争。此条为司法受理知识产权滥用行为，并适用反垄断路径进行规制，提供了法律依据。标准必要专利权是专利权的特殊类型，属于知识产权的范围；禁令救济权是标准必要专利权的第二性救济权，隶属知识产权的权利束范围，标准必要专利禁令救济的滥用属于知识产权的滥用行为，理应受反垄断法规制。另外，美国或欧洲等国家的大型科技公司欲通过标准必要专利禁令救济遏制我国科技公司参与国际竞争，损害我国企业正当权益时，我国法院应当敢于行使管辖权。

其次，标准使用人具备标准必要专利禁令救济滥用案件的诉讼主体资格。 《反垄断法》第50条以及关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件的司法解释中规定，竞争者的垄断行为造成他人损失的，依法应当承担垄断民事责任。因此，因垄断行为受到损害的竞争者，可以自己的名义向法院起诉垄断行为。标准必要专利禁令救济滥用行为，破坏了市场竞争秩序，减损了消费者选择权，属于垄断行为。作为标准必要专利实施者的竞争者，因为标准必要专利禁令救济行为遭受损失，可以自己名义向法院起诉标准必要专利权人，要求其赔偿损失。

再次，我国法院的司法实践也认可了标准必要专利禁令救济案件适用反垄断规制路径。我国法院审理的华为诉IDC案中，法院认为IDC滥用其标准必要专利禁令救济权，属于民事垄断行为，应受反垄断法规制；IDC的垄断行为给华为造成了损失，应承担民事责任。另外，广东高院在2018年4月发布的 《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行)》中第四部分 “关于审理标准必要专利垄断纠纷案件的问题”，指引了广东省相关法院的标准必要专利禁令救济案件可适用反垄断规制路径。

最后，我国专利法第48条第2款规定，专利权人滥用专利权排除或者限制竞争的，相关主体可向国务院专利行政部门申请专利实施强制许可。因此，我国法院在审理后，确认标准必要专利禁令救济行为属于民事垄断行为的，标准使用人可凭法院的判决向国务院专利行政部门申请实施专利的强制许可，从而与专利法的强制许可制度形成对接，形成对标准使用人合法权益的周延保护和维护竞争秩序。特别是我国新兴企业面对欧美国家的大型科技巨头滥用标准必要专利专利权，胁迫其接受不合理许可条件时，法院审理后认定构成垄断行为的，国务院专利行政机关不仅应当处罚欧美国家企业的垄断行为，而且应当给予我国企业专利实施的强制许可，以打破欧美国家企业的不当遏制企图。

4.3 司法审判裁量因素上：细化诚信谈判基础上的善意考量因素

欧洲法院在标准必要专利禁令救济规制的司法实践中，发展出诚信谈判的双边规则和善意保护安全港制度。诚信谈判双边规则需要同时考虑双方在专利许可谈判过程中的行为，是否是及时、诚信以及善意的。在诚信谈判的基础上，如果标准使用人及时、勤勉地回应了要约和提出了反要约，那么可享受善意安全港制度保护。我国法院在司法审判裁量上可参考欧盟法院的经验，从以下因素具体判断善意：

①标准必要专利权人在申请禁令救济前，是否向标准使用人发出侵权警告函，其在函件中告知其被侵权之专利以及具体侵权行为；②在收到侵权警告函后，标准使用人表达基于FRAND原则的谈判意愿，标准必要专利权人是否及时提出书面的许可要约，告知许可费率和许可数额以及范围，并说明计算方法；③标准使用者收到要约后，是否及时有效进行承诺以及开展许可谈判，是否恶意拖延，如果对要约内容不满意，是否及时提出符合FRAND原则的反要约；④标准必要专利权人收到反要约后，是否及时进行承诺和展开许可谈判，如果拒绝反要约，是否及时告知标准使用人；⑤标准使用人在收到拒绝反要约的通知后，如仍实施专利，是否向提存机构提存反要约中规定专利许可费或者提供足额担保，这部分提存金额或者担保应包括已使用的专利涉及的所有许可费，并将使用情况通知专利权人；⑥在反要约拒绝通知到达标准使用人后的30天内，双方是否就自行约定或者专利部门指定独立第三方鉴定机构确定许可费率以及其他条件，进行善意的磋商。上述要约与反要约都不可剥夺专利使用人对于标准必要专利的有效性、必要性以及其行为是否侵权等方面的质疑权利。双方在此过程中都应诚信善意，否则便具有过错，此过错直接影响禁令救济权的颁发。

5 结语

随着我国科学技术的进步，专利申请量会逐年增加，标准化水平会进一步提高，产业互联互通的需求会导致标准必要专利越来越多。标准必要专利权人参与市场竞争，为了获取利润，必然会采取各种竞争手段、使用各种竞争工具。为了防止专利权人片面追求利益最大化而滥用禁令救济权，通过司法规制引导标准必要专利权人合法行使权利，不失为良策。目前世界各国法院对于标准必要专利禁令救济的司法规制经验积累仍很单薄，我国法院应敢于发挥先行者作用，为世界各国法院规制标准必要专利禁令救济案件提供审判规则，展现中国话语权，并同时促进我国市场经济健康发展。