征收权的规划控制之道*

□郑磊

内容提要 我国《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然都规定实施征收应当符合规划，但既有学理论证与实践阐释却并不充分。规划作为行政理性的制度性保障和实质法规范，具有控制征收权的制度潜能。规划对征收权的控制分为限制和替代两种模式：规划限制的主要方法是目的限制和程序限制；规划替代的实现途径则分为当然替代和选择替代。通过规划控制征收权，不仅可以增强法院对征收决定中事实和程序问题的审查能力，更有助推地方人大建设的功能。但规划的控权效果受到有限理性、规划权配置结构和法院机构能力的多重影响。因此，充分有效的公众参与、科学合理的规划权配置和中等强度的司法审查是保障规划控制有效性的基础。

一、问题的提出

我国《土地管理法》第45条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第9条均规定，实施征收应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，保障性安居工程建设等还应当纳入国民经济和社会发展年度计划（以下简称“四规划一计划”），为征收权的行使创设了合规划性的法定要件。但从既有征收法文献来看，绝大多数研究仍然遵循“公共利益+正当程序+公平补偿”的一般分析框架，欠缺对合规划性要件的理论证成和运作实践的具体考察。

此前，虽然已有部分学者注意到土地利用总体规划、城乡规划等国土空间规划在控制征收权滥用中的积极意义，主张通过公众参与的前移，以科学、民主的行政规划来维护征收的公益性，防止征收权滥用。①但总体上研究较为零散，限于对征收的规划控制的正当性基础的一般解释，以及对美国、荷兰等少数国家的比较法引介。②2011年《征收条例》在房屋征收决定中明确嵌入合规划性审查后，也未见关于第9条适用状况的实证研究。总体来看，征收合规划性要件的行政法理、规划公益性与征收公益性的关系、规划控制的具体方式和限度等诸多基础性问题都尚待论证和阐释。

为此，本文致力于发展征收权的规划控制理论。对制定法及其实践的初步考察显示，“四规划一计划”具有限制和规范征收权的制度潜能。实践中，它们对征收权的控制是通过限制模式（以规划限制征收）和替代模式（以规划替代征收）来实现的。其中，规划的限制功能并不局限于程序上的限制，还包括公共利益的判断。替代模式也可进一步分为当然替代（适用于本来就不应当征收的情形）和选择替代（适用于规划优于征收的情形）。更为广泛意义上，在征收案件“审理难”和人大监督又偏弱的现实状况下，通过规划控制征收权不仅具有技术上的可行性，还具有强化司法审查和地方人大建设的功能。

二、征收合规划性要件的法理阐释

诚如上文所言，通过规划控制征收权具有制定法上的明确依据。继《征收条例》第9条之后，2019年《土地管理法》第45条也完整引入合规划性要件，明确了“四规划一计划”对土地征收的拘束力。那么，需要进一步追问的是，征收为什么应当符合规划？从行政法理看，至少可以从两个角度加以证成。

（一）规划作为行政理性的制度性保障

首先，规划有助于担保征收的公益性。和征收权的法律控制一样，规划控制也是行政理性的制度性保障，有学者甚至称之为“建设法治国家的理性手段”。③究其原因，一方面，一个科学、民主和合法的规划的存在，可以减少政府以经济发展为借口，为纯粹的商业利益而滥用征收权；另一方面，一个公众充分参与的规划程序，又可最小化因征收而导致的政府公信力下降、社会不稳定因素增加和经济损害成本上升。④德国计划法上的“计划担保原则”理论即认为，一旦都市计划报核发布实施后，其内容即成为规划范围内“公共利益”之代名词，从而得作为后续征收措施之公共利益担保。⑤日本征收法上的“根据规划的公共性确保”理论的核心逻辑也是，城市规划自身的合理性保障了城市规划事业的公共性，进而担保了后续征收决定的公益性。⑥简言之，规划既有限制征收权的功能，还有担保征收公益性和提升征收决定合法性的功能。

其次，规划有助于维护行政一致性。行政系统应具有整体一致性，我国宪法上确立的行政首长负责制和地方各级政府都服从国务院，即含维护民主政治责任和行政一体性的旨意。具体到征收领域，规划作为维护行政一致性的重要工具，主要表现出三种意义上的一致性要求：第一，横向一致性。综合规划或专项规划通常是不同行政机关协商之后制定的（例如，城乡规划制定过程中需要征求发改委、自然资源等多个政府部门的意见），那么，规划一旦获得人大或政府批准，征收机关就不能无视该规划，而必须依据规划作出征收决定。第二，空间一致性。科层式的规划行政组织结构和一元多层次的规划体系，有利于保证征收的适用条件和程序在一国不同区域内不至于产生重大差异。第三，时间一致性。规划的跨期性（如城市总体规划的规划期限一般为20年），可以防止行政的多变性，确保同类征收事项在一个相对固定的时期内得到同等处理。

最后，规划有助于行政内部制约。行政一体性的效率和责任考虑，并不意味着要放弃行政机关之间的分工与制约。目前，我国行政管理体制改革的核心思路是建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。而在行政系统内部，规划位于上游的决策环节，征收则处于执行环节，运用规划控制征收权正是既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制的体现。考虑到将“四规划一计划”批准权都收归人大既不现实也无必要，现阶段在行政内部推行规划批准权与征收决定权的职能分离，将“合规划性”作为征收决定的实质性合法要件和行政复议诉讼审查的内容之一，就更显必要。这一行政组织内的制约与协调架构，由内而外地强化了征收决定的合法性和合理性。

（二）规划作为多元化的实质法规范

规划一经批准公布，即发生规范之效力。除法律有特别规定外，行政机关所为土地或房屋征收，自应符合规划。由此延伸的一个核心问题便是：规划的法律性质究竟为何？在很长一段时间内，人们还是习惯把法律（law）和规划（planning）当作两个事物来看待。的确，从形式上看，规划是由文本、图表或者技术参数组成的复杂规则体系，和经典的法律形象相差甚远；然而从实质内容上看，规划又和法律一样，都是理性的表现形式。它同样包括假定、处理、制裁等规范要素，具有时间、空间和对人的效力，也具有精确性、一致性和问题澄清的功能，尽管方式和法律有所不同。⑦所以行政实践中才流行一句话：“规划的权威如同法的权威，违反规划等于违反法律。”

为说明规划的法律效力基础，学界有以下两种思路。第一种思路是直接比照传统的行政法理论，认为“规划的法律性质可能是法律、法规和规章，也可能是其他规范性文件、行政规则，还可能是具体行政行为、事实行为。”⑧更进一步，有学者倾向于按照批准主体的行政级别来界定规划的效力位阶，认为国务院批复的城市总体规划为行政规章，省政府批复的县市的总体规划为行政规定。⑨此外，比较法上的观点也为这一思路提供了部分支撑。例如，根据德国《建设法典》第10条第1款，营建规划是市镇制定的规章。⑩美国地方政府的分区规划（Zoning）也是不折不扣的州授权立法或地方自治规章。

第二种思路认为“传统行政法理论不能够完全适用于行政规划的证论与阐释”。无论是作为抽象行政行为的行政规划还是具体行政行为的行政规划，都不能与传统行政法上的行政法规、规章、其他行政规范性文件和行政行为完全等同。最高人民法院在“艾年俊诉黄石市政府规划行政批准案”中亦认为，“与行政规范性文件相类似，规划和规划批复同样具有不特定性和可反复适用性，但不能就此将规划和规划批复等同于行政规范性文件。规划和规划批复之所以不可诉，在于它和行政规范性文件一样，都具有‘普遍约束’，而不在于它必须是行政规范性文件本身。”

实际上，这两种思路的分歧本质是对“法源”和“法规范”的概念分歧。法源的概念强调“法的形式”，法规范则强调“法的内容”。规划不是传统行政法的法源，但却是具有法律上拘束力的实质法规范。因此，那种基于外观的形式判断法和规划的实质法规范性质是相抵牾的。就我国征收中的“四规划一计划”而言，国民经济和社会发展规划和年度计划在性质上属于须经人大审议通过的纲要性立法，对征收机关具有法律上的拘束力。土地利用总体规划、城乡总体规划的法律效力应区别看待，由于没有直接为相对人设定权利义务，一般不构成实质意义上的法规范，只在极少数情况下，才对私人具有拘束力。具体来说，在城镇建设用地范围内，它没有直接效力，主要通过约束城乡规划而实现；在范围外，它具有直接的对外法律效果。城乡总体规划和详细规划的法律效力又有所不同，总体规划的强制性内容主要通过控制性详细规划来实施，而经依法批准的控制性详细规划是城乡建设和规划管理的直接依据，直接有对外的法律拘束力。专项规划如环境保护规划、文物保护规划的情况则更为复杂，需要采用“是否具有法律上的拘束力标准”在个案中具体判断。

总之，无论是从官僚系统自我理性化、自我规制，还是从地方人大及其常委会行使重大事项决定权角度看，以规划控制征收权都有其坚实的法理基础。它的价值在于：一方面在行政内部嵌入一个管控装置，保障政府决策的诚信、一致性和可预期性；另一方面在传统的“依法行政”之外，再加一道实质法控制机制——“依规划行政”，丰富政治和法律责任的实现方式。

三、规划作为征收的制度性限制

对征收过程的传统分析，通常始于征收公告，终于补偿金发放完毕。合规划性要件的引入，实际上向前拓展了征收权的事前控制理论，实现了公众和利益主体的提前参与。从作用环节来看，规划对征收权的限制功能主要表现为目的限制和程序限制。

（一）目的限制

虽然从表面上看，“规划与征收是两回事”，但它们却是“密切关联的两回事”，“土地/房屋的征收与否，早在政府制定城乡规划阶段，就已基本定下来了。”以《征收条例》为例，房屋征收的公共利益要件实际上包含了“合法律性（第8条）+合规划性（第9条）”的复合结构。实施房屋征收时，符合规划是符合公共利益的应有之义。起草者在解释第九条的立法理由亦指出，合规划性要求是在第八条的基础上，“从另一个角度进一步明确征收房屋的前提和要求，目的在于既保证国民经济和社会发展需要正常的土地需求，又防止不当或过度地动用征收权，强调规划先行、规划民主”。因此，是否符合“四规划一计划”都是作出房屋征收决定的法定事实基础。如果其中任何一个规划不支持征收的公益性，或者作为证据提交的规划文本在制定程序上存在明显违法情形，那么该征收决定的合法性就令人生疑。反过来说，符合规划也是征收符合公益目的最好的担保。

关于规划和征收之间的紧密关系，美国联邦最高法院在备受争议的凯洛（Kelo）案判决中也曾写道：“经过公众参与的规划是一个宪法安全港，可以将不被允许的私益征收同正当的公益征收区分开来。”史蒂文森大法官在该案判决意见中反复强调新伦敦市发展规划的详尽性和民主性，其潜台词在于：“综合规划圈定了公共利益的范围，如果缺乏综合规划，征收的公益性难免令人生疑。”而根据美国学者的统计，在凯洛案中，法院的多数意见使用“规划”一词多达40次，肯尼迪法官在协同意见中更是使用了将近50次。由此可见，凯洛案的论证思路和德国法上的“计划担保原则”和日本法上的“根据规划的公共性确保”理论如出一辙。

不过，征收的“公共利益”程度和规划的“公共利益”程度并不能等同。诚然，事先充分的规划参与赋予征收决定一定程度的合法性，或者说产生了征收法上的“预决效果”，但二者之间并不能简单划等号。因为，规划面向的是不确定的未来，它的公益性要求相对“抽象且宽泛”；而征收是直接针对当下的，它的公益性要求必须“具体且明确”。举例来说，即使土地和房屋利用现状与规划不一致，权利人仍可照旧使用不动产，而为了实施城市规划，确需征收土地或房屋时，还要对具体建设项目再次进行个案判断。其间的道理在于，控制性详细规划也只是标明了某一地块的拟定用途，并不区分建造的是保障性住房还是高档商品房、公立学校还是私立学校。因此，法院在审查具体建设项目的公益性时，“必须在初审程序中严格审查征收的一般条件——特别是比计划法上的公众福祉之需要更为严格的征收法上的公众福祉需要”。换言之，征收过程中存在一个“两阶段”的公共利益判定机制，即规划的公益性是“洋葱”的第一层，仅起担保作用；具体建设项目的公益性是第二层，负担着正当化征收行为的决定作用。由是观之，那种单纯以实施规划为由，征收土地和房屋用于土地储备的行为，无疑欠缺第二层意义上的公共利益。

（二）程序限制

合规划性要件不仅是一个实体要件，还是一个程序要件。其中，规划对征收权行使的程序限制又因在规划范围内还是在规划范围外而有所不同。对于前者，作为规划管制实现的具体方式，规划许可构成了征收决定的先行决定；对于后者，必须首先变更规划，然后才能颁发规划许可和作出征收决定。

1.规划许可作为先行决定

“四规划一计划”中国民经济和社会发展规划以及年度计划对征收权的程序限制是在建设项目公共利益认定环节完成的。从比较法经验来看，财产征收过程中都存在一个前置的公共利益认定程序，如法国公用征收中的批准公用目的、日本土地征收中的事业认定。在我国，根据建设项目的投资性质和重要性，担当这一角色的分别是县级以上人民政府投资主管部门和行业主管部门。各级政府发改委（局）或者发改委（局）联合行业主管部门针对项目建议书和可行性研究报告所作的批复，实际上就是中国版的“公共利益认定书”。而批准与否、何时批准，又是依据国民经济和社会发展规划或年度计划、政府中长期或年度投资计划、行业发展规划、用地预审意见、规划红线图等作出的。因此，如果欠缺上述规划许可，或者建设项目批准文件与规划不符，征收决定均属违法。例如，以土地储备项目批准文件代替建设项目批准文件，就不符合房屋征收的法定条件。

“四规划一计划”中土地利用总体规划、城乡规划和专项规划对征收权的程序限制，也是通过将规划许可作为先行决定嵌入征收过程来实现的。以集体土地征收为例，整个征地过程存在多个独立的行政行为，依次是建设项目建议书批复、环境影响评价报告书批复、规划选址意见书、用地预审意见书、项目可行性研究报告批复、建设用地规划许可证、征收决定等。其中的规划许可都是前置审批，彼此之间环环相扣，不允许有顺序上的错置。如果先行行政决定明显缺乏事实和法律依据、超越职权或有其他重大明显违法情形，法院可以不予认可其效力。因此，基于行政行为的违法性继承理论，规划许可存在与否、合法与否就直接影响征收决定的合法性。

房屋征收的情况略有不同。《征收条例》第4条将市、县级政府确立为征收的主体，理论上，它可以组织一个本级政府发展改革、自然资源和规划、住房建设、环境保护、文物保护等有关部门参加的内部论证程序，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行集体审议，以代替原来分散的多个规划许可。但实际情况非常复杂，诸如建设项目批准权可能不在本级政府；上位法——《城乡规划法》第36条、37条仍要求办理建设用地规划许可证等。

2.规划变更作为前置程序

特殊情况下，规划变更又构成作出规划许可和征收决定的前置性程序。例如，《征收条例》第9条规定，保障性安居工程建设、旧城区改建，确需征收房屋的，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。如果没有事先纳入，除非市、县级人大常委会依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条第（五）项，根据本级人民政府的建议，决定对本行政区域内的国民经济和社会发展计划予以部分调整，否则一律不得征收。人大是权力机关，是民意的代表机关，这种制度设计等于增加了一道征收公益性的地方民主审议机制。

“四规划一计划”中变更土地利用总体规划的情形主要适用于单独选址项目。城市和村庄、集镇建设用地规模控制范围外的单独选址项目，应当符合土地利用总体规划；未列入土地利用总体规划的，应当先修改规划，按规定程序报规划原批准机关批准后才能实施集体土地征收。在规划变更程序上，针对直接涉及公民、法人和其他组织合法利益的规划内容，《土地利用总体规划编制审查办法》第13条第2款进一步为行政机关创设了强制性的听证义务。2019年《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》进一步提出，国土空间规划报批前需经同级人大常委会审议。

城乡规划变更作为征收前置程序也具有制定法上的依据。建设用地规划许可证是作出房屋征收决定的法定材料之一，而依据《城乡规划法》第37条第1款之规定，控制性详细规划又是城乡规划主管部门核发建设用地规划许可证的直接“依据”。这就意味着，如果尚未编制控制性详细规划或者建设用地不符合控制性详细规划，作出征收决定之前应当首先编制或修改控制性详细规划。《城乡规划法》第48条第1款进一步规定：“控制性详细规划修改涉及城市总体规划、镇总体规划的强制性内容的，应当先修改总体规划。”而根据《城乡规划法》第16条、第19条，城市总体规划报批前须经本级人大常委会审议；控制性详细规划批准后，须报本级人大常委会和上一级人民政府备案。这种环环相扣的制度设计一定程度上提升了城乡规划的合法性，增强了规划控制征收的能力。

需要事先变更环境保护、文物保护等专项规划的情况也十分常见。以文物保护规划为例，文物行政主管部门会同城乡规划行政主管部门划定并公布的文物保护单位的建设控制地带是一种专项规划。在保护范围及建设控制地带进行建设的，必须事先获得文物保护或城乡规划部门批准。如果因真实且紧迫的公共利益需要而必须征收土地和房屋时，也应当首先变更文物保护范围及建设控制地带。

通过上文梳理可以发现，“四规划一计划”实际上提供了一个征收前的公共理性协商平台。无论是国民经济和社会发展规划或计划，还是土地利用总体规划、城市总体规划，都已表现出通过充分的地方民主审议过程来控制行政权的趋势。实施征收应当符合规划，本质上是将具体建设项目是否符合公共利益交由立法和地方人大及其常委会来判断。这是被既有征收法研究忽略的一个重要进展，蕴藏着助力地方人大建设的契机。

四、规划作为征收的功能性替代

行政机关通过征收获取土地只是手段，目的仍然是为了实现《宪法》第10条第5款的合理利用土地义务。在这一点上，征收和规划是相通的，二者都是在市场配置基础上，国家对土地资源的用途管制工具。在我国，2019年土地管理法修改之前，集体土地被排斥在城市土地一级市场之外，导致征收权过度地侵入了本属于规划权的作用领域。实际上，从社会公平、成本效益等角度分析，征收绝非土地利用管制的最佳选择，只是最后的手段。因此，实有必要从功能主义角度出发，积极发展征收的替代性措施。其中，规划（国土空间规划）对征收的替代可以构建为当然替代和选择替代两种模式。

（一）当然替代

当然替代的本质从所有权管制走向规划管制，表现形式是以集体建设用地入市代替“用地必征”。以集体土地征收为例，原来统征统转模式形成的历史背景是，改革开放初期乡镇企业和农村建房乱占耕地、滥用土地的现象极为突出，导致耕地锐减，再加上国家土地局1986年才设立，国家土地治理体系和治理能力非常薄弱，无法有效延伸至农村。于是中央要求在新的政策出台前，集体土地必须征为国有土地才能出让。这实际上是在行政治理能力和监控技术不足的情况下，以所有权国有化代替规划管制。1998年《土地管理法》第43条、第63条以及1994年《城市房地产管理法》第9条限制集体建设用地流转的立法理由正是：（1）保护耕地的基本国策；（2）节约使用土地；（3）避免跨所有权单位用地；（4）集体土地流转条件不成熟。

时至今日，复位规划管制不仅具有法理上的正当性，而且具有现实上的可行性。那种“将城市化和征地拆迁划等号、将土地权属和土地用途捆绑的逻辑，明显是对宪法第10条规定的城乡土地二元结构的误解。”因为按照常理，国家所有和集体所有是公有制的两种实现形式，农用地、建设用地和未利用地是根据土地用途所作的三类划分，二者并无直接关联。国有土地也可能是农用地（如国营农场、国营林场），集体土地亦可能用作项目建设（如宅基地、乡镇企业用地）。所以说，“农村是否应该城市化以及如何城市化归根结底是一个城乡规划问题，与土地征收无关。”那种“后发国家追赶的需要”、“经济发展阶段的需要”、“担心农民贱卖土地”等论调，都不足以合法化“城市化=土地国有化”逻辑。同理，守住18亿亩耕地红线也与征收无关，因为耕地是农用地的一种，而进入一级市场的是集体建设用地。即使担心出现短暂的低价卖地或投机炒作现象，解决问题的方向也不是国家垄断土地出让权，而是加强政府的规划管制能力建设，严格限制农用地转为建设用地。

所幸的是，2019年土地管理法修改朝着“依靠规划进行用途管制”代替“征收后国家确定土地用途”的方向迈进了一步。当然，以规划替代征收并非毫无风险，我们还要防止政府“以规划为名、行征收之实”。对此，管制性征收理论已经发展出了一套相对成熟的实质性判断标准：如果因为政府过度的规划限制，导致财产价值急剧减损而构成特别牺牲的，即使不存在征收权的正式行使，也应视为征收而必须予以公平补偿。此外，规划也可能被用于减少补偿。有学者的研究注意到，不动产的“市场价格”和土地的“功能分区”之间存在复杂的关联。由于控制性详细规划及其通盘变更不可诉，透过土地与城乡规划来操纵拟征收不动产的价格，在中国法上可能更加容易。因此，如果存在人为操纵情形，应当提前启动征收规范的效力，将规划确定裁决之时视为征收补偿计算之始。

（二）选择替代

选择替代的本质是以“市场+规划”来代替征收。因为，即使具体建设项目满足公共利益要件，也不意味着征收就是必要和经济的，征收决定仍要满足“合比例要件”。《征收条例》第8条中的“确需”，可以解释为比例原则对房屋征收权启动的又一道限制，《土地管理法》第45条亦同此理。而从征收实践来看，在绝对禁止征收和绝对允许征收之间，事实上存在一个行政裁量空间。正是在这个中间地带，行政机关保有选择征收还是其他行政手段之自由。此时，只要符合法律、效果对等，开发者负担制度、协商式规划、社区自主规划等规划手段，都可成为征收的替代手段。

理论上，只有当规划的总成本低于征收之时，其替代功能才有现实意义。这一分析步骤主要在比例原则的“最小损害”判断和利益衡量环节完成。如果单纯地计算经济性收益，那么，征收给地方政府带来的“土地财政”规模，要远远地大于其支付给被征收人的补偿数额。相比之下，规划在增加部分不动产价值的同时，也降低了其他不动产的价值。由于尚未开征房产税，当规划调整带来土地和房屋升值时，增值收益主要被不动产所有人分享，政府无法从中获得太多税费收入；而当规划变更调整导致物业贬值时，政府却要面临城乡规划法第50条规定的规划变更补偿支出。由于没有“好处”，政府当然没有动力选择规划作为替代手段。但一个不容忽视的事实是，时至今日，土地和房屋征收带来的边际收益正在急速下降。它在带来巨额土地出让收入的同时，也引发了几千万的失地农民和占半数的群体性事件。《征收条例》第12条第1款的“社会稳定风险评估”程序，等于已经在房屋征收中注入了社会稳定成本考量，改变了纯粹的经济性成本效益分析。《物权法》第42条第2款也可以解读为保障被征收人“原有生活水平不降低、长远生计有保障”的生活权补偿内涵。当我们把这些政治成本、社会成本、生活权补偿、幸福指数等计入征地成本时，规划替代征收的临界值就会出现。

规划对征收的替代并非仅具逻辑自洽性，亦有操作上的可行性。以《土地管理法》第45条和《征收条例》第8条列举的保障性安居工程建设为例，美国开发者负担制度通过让开发商在开发单元内配建一定比例的可支付性住宅（affordable housing），作为规划许可的附款，并按照预定的售价或者租金售租给中低收入家庭，来实现国家的住房保障义务。这种“市场+规划”模式被认为是地方政府土地细分控制权与规划权的一部分，属于地方政府在土地规制领域中警察权的合理行使范畴。

再以城市更新为例，我国台湾地区依据“都市计划法”第24条、25条、“都市更新条例”第10、11条、“促进民间参与公共建设法”第7条等，鼓励和支持民间采取自主划定更新单元、自办市地重划、自主拟定详细计划等规划手段，来代替成本高昂、时间冗长的土地征收。这些参与式规划模式，让政府无需征收，即可解决公共设施用地问题；而超过半数的土地仍归私人所有，地价业已增值数倍，自然社会矛盾也较少。

再比如在“城中村”改造过程中，深圳市田贝村、西安市和平村等通过民主协商、集体讨论的方式，遵循“自筹、自拆、自建”的原则，未经政府征收，自主完成了升级改造。珠海等地也鼓励集体经济组织自主编制“城中村”改造规划和实施计划，经村民同意报政府批准后，自行组织实施。这些实践都表明，以规划代替征收，完全可以实现政府和个人的双赢。

五、规划控制的限度

我们强调规划对征收权的限制和替代，绝不意味着忽视它或内在或外在的局限性。从整体制度环境看，大体上有三方面的制约不容忽视。

（一）规划本身的有限理性

规划控权有效性的前提和基础是存在科学、民主与合法的规划。但我们知道，无论一项规划多么精致，它都面临着一个有限理性的问题。首先，在制定“四规划一计划”过程中，尽管十分强调专家论证和公众参与的理性化和合法化功能，但政治家、行政官员、规划师、经济学家等所拥有的信息、知识和能力毕竟是有限的，制定的规划方案也未必就是效用最大化的决策，更遑论实践中出现的公众参与的形式化、专家知识的政治俘获、技术官僚的短视等限制性因素的影响。其次，国民经济和社会发展规划用语的宽泛性、土地利用总体规划和城乡规划之间的衔接问题等，留给征收机关很大的裁量空间，这直接制约了规划作为行政理性守护者的功能发挥。再次，自上而下的行政主导式规划制定模式，导致地方政府、公众和利益团体的声音难以获得充分表达，规划实施过程中变相走样的现象屡见不鲜。最后，规划中包含许多对未来一段时期经济和社会发展、土地利用、城市布局等不确定性事项的预测，这也决定了不能死守形式主义法治的信条，而必须同时考虑蕴藏于规划之中的经济发展、人口分布等政策性因素。

更为重要的是，每一项规划都是对有限资源的重新分配，是一个国家刻意形塑代替市场自发秩序的过程。从这个意义上讲，规划的背后实际上隐藏着政府和市场的关系问题。相对于通过规划对征收公益性的维护，“自由市场机制对公益所具有的助益作用，也远比人们所猜想的要大，尽管存在着一些例外”。换句话说，规划有被赋于过多权威的危险。如果不能打破根深蒂固的国家主义思维，转向从财产权保护和建设自由角度看待规划，定位于补充而不是替代市场机制，那么，任何程序上的小修小补都无法根本缓和规划本身的合法性危机。而一个“带病”的规划，其控制征收权的效果也势必大打折扣。

（二）规划权的配置结构

从权力配置角度看，除国民经济和社会发展规划或年度计划批准权外，“四规划一计划”中的其他规划决定权都握在政府手中。尽管土地利用总体规划、城乡总体规划须报本级人大常委会审议，但地方人大参与监督、规划编制和实施的作用十分有限，期待人大主动把好政府投资、土地利用年度计划、旧城改造等关隘，实属不能承受之重。行政机关不仅被赋予了供应多少土地给一级市场的垄断权，还被赋予了运用规划对土地和空间利用进行全面控制的权力。地方政府对“土地财政”高度依赖，消解了规划权和征收权的内部制约作用，将规划调整变成了土地征收和国有土地使用权出让的“陪嫁丫鬟”。个别地方甚至规定“新批准设立的各类园区、开发区、招商引资生产用地等未纳入规划的，可以调整、修改土地利用总体规划”。

从权利配置角度看，规划制定中的公众参与、专家咨询等程序参与权配置，曾被寄予增强规划民主性和科学性的厚望。但吊诡的是，公众参与和公众参与的形式化几乎同时成为行政法的流行话语。以城乡规划变更为例，近年来我国坚持以程序改革提升规划刚性的思路，在规划程序领域制定了大量新的立法，但由于忽视了规划权的配置结构对行政程序改革的影响，法律和社会效果并不理想。典型的例子就是，城市规划中嵌入的公众参与和专家咨询程序普遍出现制度“失灵”现象，直接削弱了规划在限制商业性征地、保障公民合法权益中的正向作用。

（三）法院的机构能力

尽管根据《土地管理法》第45条、《征收条例》第9条，合规划性要件是行政复议、行政诉讼审查征收决定合法性的内容之一。但在自身处于相对弱势的权力结构中，法院尚缺乏足够的政治影响力，而且也没有足够的资源应对判决可能带来的社会稳定风险。于是最高人民法院在《关于适用〈行政复议法〉第三十条第二款有关问题的答复》（[2005]行他字第23号）中，策略性放弃了对征地批复的审查权。虽然行政复议之门并未关闭，但一些地方为了给征收披上合法的“外衣”，随意调整、修改规划，导致“复议机关对征地是否符合土地利用总体规划的审查被虚化，复议的监督功能被削弱”。而对房屋征收决定的一项实证研究也表明，受制于信息、专业知识和权力的不足，“各省高级人民法院主要关注征收行为的程序是否合法，而鲜有对征收项目是否符合公共利益或者征收补偿是否合理的审查”。

以合规划性要件的司法审查为例，最高人民法院倾向于认为规划的编制和审批行为不具有可诉性。对作为征收决定事实基础的“四规划一计划”，法官也倾向于认为“四项规划”未经公众参与并不直接导致征收决定违法。对合规划性要件的审查强度，目前司法文件和判例的到达点限于行政机关应当提供规划文件本身，而不能以会议纪要、相关部门出具的符合规划的证明等形式来证明其符合“四规划一计划”。

六、认真对待规划

即便规划控制有其限度，本文仍然认为征收权的规划控制和征收权的法律控制既相互区别又相互补充，具有法理上的正当性和实践上的可行性。2019年土地管理法修改已经打破了土地一级市场的国家垄断，为规划对征收的制度性限制和功能性替代奠定了市场基础。未来改革的着力点应从保障公众参与规划制定的实效性、调整规划权配置结构和引入中等强度的司法审查标准入手，继续强化规划对征收的拘束力。

首先，应前移公众参与时点，确保让公众在规划阶段就参与进来。应通过确立两阶段的公众参与，即规划草案形成前的参与和规划草案形成后的参与，加强对“四规划一计划”尤其是国土空间规划的民主监督。这里的参与，既包括在规划编制、修改环节的参与，也包括对规划许可程序的参与。同时应区分代表防御权的公众参与和代表民主参与权的公众参与，在土地用途分区规划、控制性详细规划等直接对外具有法律拘束力的规划中引入程序防御权型听证程序、说明理由制度等，为公众参与装上“牙齿”。

其次，在行政系统内，调整国土空间总体规划审批权低配、土地征收权审批权高配的格局，将国土空间总体规划审批权配置给国务院和省级政府，强化综合规划对专项规划、上位规划对下位规划的拘束力。在人大和行政机关之间，一方面应将财政投资年度计划纳入预算计划交由人大审议批准，收紧政府的“钱袋子”，实现征收成本的内部化，消除地方政府的“财政错觉”。另一方面在土地用途分区规划、控制性详细规划中引入人大常委会审议环节，完善地方人大对分区规划和详细规划的监督机制。这样有利于人大进一步向权力机关的应有角色靠拢，而且来自征地拆迁、城市规划等领域的权利人的声音也可以藉此传导给人大，倒逼地方人大制度建设。

最后，合规划性要件的引入，有助于提升法院对征收决定的审查能力。一方面，围绕征收决定的事实问题、程序问题和裁量问题，规划先行使得法院对公共利益的目的和证据审查不再无据可依，法院应严格审查是否存在规划、是否符合规划、先行决定是否合法、是否履行规划变更程序、公众和利害关系人是否充分参与规划制定、是否符合比例原则等要点。另一方面，由于“四规划一计划”具有多样性，是否具有法效性尚需个案判断，很难直接立法整体纳入行政诉讼受案范围。但对于具有外部法律效果的行政规划，法院可以附带审查方式审查其合法性，通过指导案例形式逐步明确中等强度的审查标准。如此一来，对征收权的司法监督也得到强化。

注释：

①蔡定剑、沈岿、季金华、程雪阳等学者较早关注此问题。例如，蔡定剑教授在“促进《城市房屋拆迁管理条例》废旧立新学术研讨会”上曾提出，“（房屋征收）公共利益的界定是在城乡规划阶段就要解决的”。

②关于征收和规划关系的比较法考察，可参见刘玉姿：《征收的规划控制》，《城市规划》2015年第8期；程雪阳：《荷兰的分区规划、土地征收与房地产管理》，《行政法学研究》2012年第2期。

③林明锵：《国土计划法学研究》，台湾元照出版公司2006年版，第97页。

④See Nicole Stelle Garnett,“Planning as Public Use?”34 Ecology Law Quarterly,2007,pp.461.

⑤陈明灿：《土地征收导论》，新学林出版股份有限公司2013年版，第29～32页。

⑥黄宇骁：《日本土地征收法制实践及对我国的启示——以公共利益与损失补偿为中心》，《环球法律评论》2015年第4期，第130页。

⑦See Richard O.Brooks, “Legalization of Planning within the Growth of the Administrative State”,31 Administrative Law Review,1979,pp.72.

⑧黄锦堂等编著：《地方立法权》，台湾五南图书出版公司2005年版，第144～145页。

⑨刘飞：《城市规划行政法》，北京大学出版社2007年版，第187页。

⑩李泠烨：《土地使用的公共限制——以德国城市规划法为考察对象》，《清华法学》2011年第1期，第158页。