论土地征收的正当程序*

□ 杨建顺

内容提要 正确认识和慎重适用反射性利益理论或曰保护规范理论，不仅对于推进行政诉讼原告适格的扩大具有重要意义，而且对于厘清行政主体的职能定位和科学立法、良法善治也具有深远的助推价值。尤其是在土地征收（收用）领域，更须强调行政过程中的利益均衡，坚持“难以判断时，就推定其为个人的法律利益”之权利性的推定理论。为实现程序正义和实质正义的有机结合，应当让尽可能广泛的利害关系人，尽可能早期参与，尽可能充分表明意见；尽可能确保土地空间“适正且合理的利用”；尽可能建立健全“公正、慎重的程序”；尽可能确保对被征收者“正当的补偿”。

引言——问题的提起

（一）忽视正当程序和利益衡量的案例

在一个并非直接围绕土地征收问题的再审案件中，最高人民法院适用所谓保护规范理论进行裁定，为本文对土地征收的正当程序论展开系统思考提供了重要契机。为了准确展示问题所在，在这里不妨引用这段较长的裁定内容：

根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《中央预算内直接投资项目管理办法》、《政府核准投资项目管理办法》、《江苏省企业投资项目备案暂行办法》等规定，发展改革部门对政府投资项目的审批行为和企业投资项目的核准和备案行为，主要是从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面，判断某一项目是否应予审批、核准或备案（以下统称项目审批行为）。考察上述一系列规定，并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题，相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题。发展改革部门在作出项目审批行为时，也就无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题。因此，项目建设涉及的土地使用权人或房屋所有权人与项目审批行为不具有利害关系，也不具有行政法上的权利义务关系，其以项目审批行为侵犯其土地使用权或者房屋所有权为由，申请行政复议或者提起行政诉讼，并不具有申请人或者原告主体资格。……再审申请人刘广明如认为项目建设过程中行政机关的土地征收与补偿等行为侵犯其合法权益，应当通过其他法定途径解决。①

最高人民法院上述裁定否定了再审申请人的行政复议申请人和行政诉讼原告主体资格，这是值得商榷的方法论和价值论的问题，宜另行展开专门探讨。②本文的关注点是土地征收的正当程序论，而最高人民法院行政裁定的上述逻辑为本文命题提供了反向思维的重要契机。“考察上述一系列规定，并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题”，这恰恰说明所列相关规定欠缺参与型行政理念、正当程序理念等权利保障条款，应当予以指明，期待、建议有关部门予以添加，加以完善。该裁定不仅不做这样面向未来助推良法善治的工作，反而由此得出“相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题”之判断，这是对立法政策层面的问题认识不足的体现，已经令人震惊。该裁定进而得出行政部门可以完全不考虑相关因素而作出行政行为的结论，所谓“发展改革部门在作出项目审批行为时，也就无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题”，这就不能不令人质疑其对行政过程中利益均衡论③的认识出现偏颇甚至严重不足。殊不知，该裁定所谓“无需审查”和“无需考虑”的数个要素，若能在“上游”项目立案阶段予以必要的审查和考虑，则可以避免或者在很大程度上减少“下游”项目实施阶段的矛盾和纠纷。让合法权益在“项目建设过程中”被侵犯的刘广明们再去“通过其他法定途径解决”，虽不失为一种权益保障路径，却很难说是正确的方法论，甚至可以说其价值论也值得商榷。

（二）充分参与和利益衡量是正当程序的价值追求

在传统行政法学体系中，行政行为论占据中心地位，几乎所有研究皆是为了构筑和完善行政行为的一般理论。即便是在传统行政行为论的语境下，行政调查、信息收集、陈述和辩明机会的赋予、该当要件的审查、听证会的举行等等，至少在理论上和法政策论层面，也要求尽可能将该考虑的要素纳入考量之中，这是一个行政行为确保其合法性及合理性的重要支撑。更何况，在现代国家，利害相互对立、错综复杂的情形增加，要求行政性介入、对诸多利益进行调整的情形增多，即便在通常的许认可等行政作用中，也不得不考虑并致力于调整私人相互间的这些错综复杂的利害关系，而不宜只考虑许认可申请的合法要件该当性，即不宜仅以行政主体和行政相对人的关系来判断行政行为是非曲直。行政过程论的视角、复数当事人的行政行为、复效性行政行为、利害关系人的意见提出、行政过程中的利益均衡论等等，都要求公权力的行使必须建立在多维、多元、多样的视角和利益衡量基础之上，履行法定程序，坚持正当程序，对不应当考虑的事项不予考虑，对应当考虑的事项要尽数纳入考量之中。

（三）行政过程论是判断和实现正当程序的路径支持

另一方面，在现代国家，伴随着法治的推进，权利救济制度不断完备，权利救济的范围不断扩大、方式不断增多，从前适用反射性利益理论或曰保护规范理论而未被承认行政诉讼救济的，也随着新保护规范理论乃至值得保护的利益理论等的出现而得以广泛承认。④行政复议申请人和行政诉讼原告的适格逐渐扩大，从前在争讼上及其他关系中或不被考虑的利益，在现代国家的诸多制度上也成为不得不予以考虑的要素，并且，还需要对某人的利益和与之相对的反对利害关系人的利益进行调整、协调、均衡。如国土空间计划、环境排污许可、土地征收等涉及复数当事人的行政行为，无论相关法规范是如何规定的，也无论以怎样的理论构成来理解，都有必要对立场不同的当事人之间的利益和诉求进行全面了解和比较衡量。传统行政法学体系下的行政行为论已经注意到对各种利益进行比较衡量的重要性，在各种法规范解释中都在进行着利益衡量，只是有些不够明确、系统。而在现代行政法学体系下讨论行政行为，不仅应当将焦点对准“行为”，而且还应当对准“行政过程”。行政过程论、复数当事人的行政行为、行政裁量的判断过程审查，等等，皆将利益衡量或者合乎目的论的解释置于正当程序的射程范围之内。在这种情况下，依然断言“也就无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题”，应该说这种观念和做法是值得商榷的。

（四）本文的问题意识和课题设定

基于上述考虑，本文将以日本“土地收用”⑤为素材，以行政过程论的视角，对土地征收的事前、事中和事后等全过程进行考察，导入行政法政策学进行法与政策的判断，在明晰法定程序保护规范的基础上，探究正当程序的价值追求，为土地征收领域的法定程序完善及合乎目的性的裁量提供有效的对策建议，助推法治国家、法治政府和法治社会一体建设。

一、伙伴型的行政运营与土地收用的参入程序前移

（一）伙伴型的行政运营模式

在日本，通过全面学习欧美尤其是英国在共同体建设方面各种各样的经验，在许多行政领域强力推进民间社会资金等的活用来促进公共设施的整备（即私人融资计划（PFI）），同时通过和民间社会资本合作来提供公共产品和服务的伙伴关系（PPP），掀起了公私合作及公私协动的浪潮。伴随着公私协动型行政的推进，行政的存在方式已经发生了巨大变化，伙伴关系以及市民参入的理念渗透至行政过程之中，国民已不再仅是行政的单纯的名义人或者行政客体，而且正在取得作为行政的共同形成者的地位。⑥

其实，正当程序的价值追求并非仅体现于新兴的公私合作，也广泛反映于传统的行政行为领域。因为这种公私协动模式建基于对威权型行政模式的反思，与规制缓和相伴而生，更准确地说，是作为规制缓和的结果，促使人们反省那种主要通过作出行政行为的形式来命令国民以实现法律目的的做法，在依然维持行政行为在现代行政过程中核心地位的同时，不断探索公私协动的机会和方式，尽可能导入各方都能接受的方式和路径，致力于推进伙伴型的行政运营，使得以公私协动的方式来执行法律目的的形态增多了。

（二）土地收用中和解程序和仲裁程序的活用

日本《土地收用法》自1951年制定以来⑦，作为该领域的一般法，对强制取得公共事业所必要的土地所有权等的要件、手段、效果和损失补偿等作出规定，为“谋求公共利益的增进和私有财产的调整，以有助于国土的适正且合理的利用”（该法第1条）发挥了重要作用。土地收用制度的根本宗旨在于确保成为公共利益的事业能够迅速、圆满推行，同时谋求对私有财产的保护，并对这两个目的进行调整，所以，对公正、慎重的程序和适正的补偿进行考虑乃是该制度的基本要求。并且，在其实际的运用之际，也必须考虑将土地作为国土的一部分来适正且合理地利用这种政策性的理念。

从前，土地收用领域的纷争解决程序基本上遵循先有裁决申请、后有收用委员会的审理程序开始这种模式，在起业者⑧和土地权利者之间也会出现围绕补偿而最终进行和解的情形，但是，这种和解程序并不一定算得上是“协动”的结果。土地收用领域导入了伙伴型的行政运营模式，为该领域顺利推进各项事业、有效化解矛盾纠纷提供了重要支撑。例如，该领域对和解程序和仲裁程序的活用，推动了协调型纷争解决方式的创新。

2012年修改后的《土地收用法》第15条之七第1款规定：当纷争仅限于围绕取得土地之际的补偿时，即便未经过事业认定⑨，也可以从最初就申请仲裁程序。这是将补偿的内容全部委任给了仲裁委员，而仲裁委员是从收用委员会之中任命的，故而可以说已经不再以对立为前提，而是确立了一种协调型的新的解决方式。当然，这种仲裁程序的出现，无疑是增加了收用委员会的工作量，相应地也拓展了其责任的范围。

（三）土地收用计划阶段向利害关系人公开并征求其意见

伙伴型的行政运营不仅表现在土地收用过程中纷争解决手段的创新上，而且体现在法典的规范之中。例如，2001年7月11日修改的《土地收用法》（法律第103号）在其附则第6条规定：“政府为了谋求公共利益的增进和私有财产的调整，实施成为公共利益的事业，鉴于该事业的施行得到利害关系者等的理解之重要性，为了该事业的施行而进行信息公开以得到这些人的理解的措施，应当从综合性的角度加以检讨。”根据该规定，在公共事业的早期计划阶段及早对利害关系人进行广泛的信息公开，征求其意见，在获得利害关系人理解的基础上展开土地收用工作，这体现了正当程序理念，是正确的方法论，亦是对利害关系人予以基本尊重的正确价值观。

从前，土地收用中也有让利害关系人参与的程序，即进入事业认定后赋予利害关系人以提出意见书的机会。实践反映出这样的制度安排存在不足，由于利害关系人参与得太迟了，往往会成为引发纷争的重要原因之一。此种经验教训值得重视，尤其是在适用反射性利益论之际，须注意区分对象、区分阶段，就个案展开正当程序理念的检讨。

与公众评议制度不同，这种做法不是在行政方面制定了草案之后才进行信息公开，再广泛征求市民意见，而是在开始阶段就广泛公开，进行协动，在计划制作阶段即广泛听取市民的意见，在此基础上制定计划，形成制度，这种使参与节点前移的做法具有非常重大的意义。在1993年《行政程序法》中设置了对处分程序、行政指导程序及备案程序等事前程序的规定，而没有对行政计划、行政立法、行政调查、行政契约等作出相应规定。但是，在个别法律中已经开始了扎扎实实地推进行政计划程序的工作。例如，1997年6月4日修改的《河川法》（法律第69号）第16条之二规定：河川管理者在试图制作河川整备计划的情况下，必要时必须听取河川学识经验者的意见（第3款），采取召开公听会等反映相关居民意见的必要措施（第4款），事先听取相关都道府县知事或者相关市町村长的意见（第5款），确立了包括居民参加在内的、关于河川整备计划的事前程序。从这层意义上说，2001年修改《土地收用法》附则第6条的上述规定，也是以修改单行法的形式对《行政程序法》所规范领域的一个重要补充，为土地收用领域的计划制定设置了非常重要的事前程序，有助于从法律层面对“无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题”之类的恣意进行有效规制。

（四）确保土地收用事业认定程序中的公正性和透明度

日本修改《土地收用法》，在注重增加居民参与机会的同时，还在提升事业认定的公正性及透明度方面下工夫。例如，根据该法第15条之十四的规定，起业者在接受事业认定之前，必须采取举行法定的说明会等措施，就事业的目的和内容，向与该事业的认定具有利害关系者进行说明。与从前以“认为必要时”为举行说明会的裁量要件不同，这种事前举行说明会的义务是“以国土交通省令规定的”强制性事前程序，其目的在于事先让与该事业认定具有利害关系者充分知晓该事业，以谋求之后的收用程序能够顺利推进。进而，为了在更加广泛的范围内听取意见，该法第23条对国土交通大臣或者都道府县知事赋课了召开公听会的义务。并且，为了保障事业认定的中立性，该法第25条之二确立了听取作为第三者机关的社会资本整备审议会等的意见的程序。国土交通大臣作出事业认定相关处分的，必须事先听取并尊重社会资本整备审议会的意见；都道府县知事作出事业认定相关处分的，则必须事先听取并尊重条例规定的审议会及其他合议制机关的意见。为了确保公正和提升透明度，该法第26条第1款明确规定，国土交通大臣或者都道府县知事作出事业认定的，在以书面形式将其宗旨通知起业者的同时，还要以法定的方法公布作出事业认定的理由等相关信息。

二、以《行政程序法》等法典推进正当行政程序的确立

（一）事前程序文化的阙如和正当行政程序的追求

在日本，传统行政法体系主要由《行政不服审查法》（简称《审查法》⑩，相当于中国的《行政复议法》）、《行政事件诉讼法》（简称《行诉法》）和《国家赔偿法》（简称《国赔法》）等事后性的救济三法所构成。这种事后性的救济法如果能够充分地发挥作用，那当然是没有问题的。但是，日本传统文化中存在厌讼的倾向，向法院起诉行政机关曾经被认为是件不很光彩的事情，加之在制度上设定的原告适格范围狭窄，导致国民几乎不提起行政诉讼。

的确，日本国民较少利用正式的争讼程序，包括基于《行诉法》的行政事件诉讼（或称行政诉讼）及基于《审查法》的行政不服申诉（相当于中国的行政复议），但是，日本文化中同样存在对正当行政程序的追求。可以说，与欧美诸国相比较，日本的行政救济制度并不一定差多少，甚至可以说要略高一筹，这主要是指日本的非正式救济制度相当完备且具有实效性。在国家及地方公共团体层面普遍设置苦情处理等行政相谈窗口，既有正式制度，亦有非正式制度；既有程序，又不拘泥于严格的程序；既坚持原则，又注重特殊问题的例外处理。日本这种非正式的权利保障制度，与正式制度的架构和灵活运作相结合，形成日本独特的行政指导文化，在充分考虑和均衡各方利益的基础上，非常好地解决了各种纠纷和矛盾。然而，行政指导自身的局限性决定了其在正当行政程序的追求上存在界限，尤其是在国际贸易中面临来自其他国家的责难，于是，日本《行政程序法》对行政指导设置了相应的程序规制。

（二）制定《行政程序法》等对土地收用的影响

1.制定《行政程序法》对确立事前程序观的作用

1993年11月12日《行政程序法》（法律第88号）的制定，导致各种与之配套的法规范得以制定或者修改，使事前程序观念成为指导相关法规范制定与修改的指导思想，给日本行政的存在方式或者国民与行政主体之间的关系带来了堪称革命性的巨大变化。例如，1999年5月14日《关于行政机关保存持有信息公开的法律》（法律第42号，以下简称《信息公开法》）的制定以及2004年6月18日《地方自治法》（法律第112号）的大修，规定或者完善了行政的事前程序规则。在这种背景下，《土地收用法》于2001年7月修改（法律第103号），进而于2012年9月5日修改（法律第76号），当然地给收用委员会的存在方式带来巨大影响，促进了相关事前正当程序的设定和充实完善。

2.《行政程序法》对正当程序的设定

在日本，或许是因为实体法非常发达的缘故，导致从前的法律对事前的正当程序并没有予以太多重视。与事前投入各种精力进行纠纷预防相比，似乎人们更重视以事后性的救济来解决问题。

《行政程序法》专设第二章，规定了“对于申请的处分”程序，对行政主体赋课了事前制定审查基准并予以公布的义务。这样一来，国民基本上可以事前预测到自己是否将被许可，从而有的放矢地展开相应工作。该法第1条明确规定：通过规定与处分、行政指导及备案有关的行政程序上的共同事项，以确保行政活动的公正，提高其透明性，从而有助于保障国民的权利利益。为了实现该目的，该法确立了审查的标准处理期间制度，从前那种将申请束之高阁的拖沓做法，在这种标准处理期间制度之下再也行不通了。并且，在拒绝申请之际，要求必须提供理由。《行政程序法》第三章专门规定了不利处分，明确了听证、辩明机会的赋予和理由说明制度；第四章则规定了行政指导程序，改善了从前那种不透明的非正式程序的不可控性，为保障和实现行政相对人的权益提供了法律支持。如果国民要求的话，行政机关必须以书面形式提示行政指导的内容、责任者等，并且，不得以不服从行政指导为由而对该国民赋课不利。

此外，《行政程序法》有意识地避开“受理”这个概念，规定了“备案”（届出）的程序，只要满足了法令规定的要件，便算尽到了程序上的义务和责任。这种变革的意义极其重大而深远。修改《土地收用法》的目的在于进一步提升事业认定的透明性，促进收用程序的合理化，使土地收用工作更加适应社会经济情势的变化，反映公共事业的新要求，促进人们对相关公共事业的理解，推进与21世纪的公共事业相符合的顺畅的、有效率的事业认定和土地收用制度。

3.《行政程序法》对土地收用的排除适用

当然，《行政程序法》的规定并非全部适用于土地收用。根据《土地收用法》第128条之二，收用委员会根据该法律作出的处分，不适用《行政程序法》第二章（对于申请的处分）和第三章（不利处分）的规定。

简单说，根据《土地收用法》所推进的收用不适用《行政程序法》，并不能据此而说土地收用与《行政程序法》（包括各自治体的行政程序条例）无关。换言之，土地收用不适用《行政程序法》关于对申请的处分和不利处分的具体规定，但不能排除适用《行政程序法》上的通则性规定。

4.确立公正且透明的程序

《行政程序法》以确立公正且透明的行政运营和保护国民的权利利益为目标，为《土地收用法》的修改带来重要指导。从前的补偿基准的明细，由作为政府的阁议决定之公共补偿基准纲要来规定，而修改后的《土地收用法》第88条之二确定了更为严格的程序，明确要求以政令来规定。从前的补偿基准并不是绝对性的，在当事者之间似乎存在较大的可操作空间。于是，从前的收用委员会裁决程序，在实际的过程中往往会转化为和解程序。可是，今后以政令这种正式的法令来规定详细的补偿基准，将不再能够简单地操作补偿基准了。进而，由于信息公开制度的推进，补偿的内容今后也将越来越增加公开度。该法第15条之七规定，在只有补偿金成为争点的场合，根据简易的补偿金仲裁制度，可以谋求纷争的迅速解决。当然，在仲裁中，将难以像和解那样全部以合意推进。

作为将补偿基准改为由政令来规定（补偿基准政令化）的理由或者根据，可能会有不同的理解。比如说，可以主张，从法治主义的角度来看，以正式的法令来加以规定，这本身是比较理想的。另一方面，由于信息公开制度的进展，对补偿基准的统一提出了更高的要求，如果补偿基准的适用是因人而异的，并且其差异程度非常大的话，那么，一旦公开补偿的内容，则会引发诸多问题。

5.行政效率的提升

《行政程序法》以提升行政效率为目标，这不仅体现在其立法目的的表述中，而且也体现在具体的制度架构上。例如，在对申请的处分程序中，规定了标准处理期间等。当然，对于收用委员会的裁决程序来说，并不适用该标准处理期间。尽管如此，《行政程序法》的相关规定还是促进了土地收用中标准处理期间制度的完善。在制定《行政程序法》的过程中，人们特别强烈地提出行政程序的迅速化要求，决定了对拒绝处分不适用听证及辩明程序的立法政策选择。当然，现实中根据听证和辩明的方式不同，被认为程序上的迟滞并不会带来太大负面影响的，也可以对拒绝处分适用听证或者辩明的程序。

（三）《信息公开法》对确立土地收用正当程序的作用

日本的信息公开立法始于地方自治体制定条例，然后才是国家层面制定法律。在地方公共团体层面，早在1982年就有《山形县金山町信息公开条例》，以此为开端，自治体层面的信息公开立法得以展开。在国家层面，如前所述，日本直到1999年才制定了《信息公开法》（法律第42号），而该法第1条对国家赋课了说明责任，这对于确立土地收用正当程序来说，是非常有意义的。

（四）《地方自治法》的修改对土地收用正当程序的促进作用

根据《日本国宪法》第92条，国家必须尊重地方自治的本旨。所以说，从宪法的旨趣来看，国家和地方公共团体本来就是对等的。可是，国家通过法律或者政令而创设了庞大的机关委任事务，对地方公共团体一直进行实际上的监督。此外，通过补助金的制度，国家就像握住了“黄金缰绳”一样，一直牢牢地支配着地方自治体。1999年，日本对《地方自治法》进行了大幅度修改，使得国家和地方公共团体正在迈向接近对等的关系，亦即地方公共团体正在逐步接近《日本国宪法》所规定的本来的自治形态。

（五）地方分权改革与正当行政程序

1999年地方分权改革以前，日本都市计划法制的最大特征是“都市计划机能的国家独占”，从都市计划决定到开发许可等都市计划的重要部分，被视为对都道府县知事的机关委任事务。通过其后的改革，都市计划法制的这种国家独占局面大大改观，除了《都市计划法》第87条之五规定的部分事务外，都市计划全部被划归自治事务。《都市计划法》第15条将都道府县或者市町村作为“都市计划制定者”，赋予其都市计划的决定权限，首先限定列举了都道府县的7项决定权限，进而将其他都市计划决定权限全部赋予市町村。基于这些规定，自治体拥有了都市计划的决定权限。当然，在都市计划决定中，依然残留着由国家进行的干预。例如，第18条第3款规定，自治体对部分都市计划作出决定，需要与国土交通大臣协议，请求其同意；第24条第1款规定，对于与国家有重大利害关系的事项，只要没有正当的理由，都道府县或者市町村就必须服从国土交通大臣的指示。由此可以说，尚未完全形成由自治体进行的自主性的都市计划行政。另外值得注意的是，所谓对自治体赋予权限，并不是对作为基础性自治体的市町村赋权，而主要是对都道府县分配更加重要的权限。

（六）修改《土地收用法》确立土地收用正当程序

与《行政程序法》和《信息公开法》的制定以及《地方自治法》的修改相呼应，《土地收用法》的修改给土地收用委员会的存在方式带来了巨大变化。

1.《土地收用法》的沿革

1889年2月11日，《大日本帝国宪法》（即通常所说的“明治宪法”）颁布，同年7月30日，《土地收用法》（法律第19号）成立。《土地收用法》设立了作为土地收用委员会制度前身的土地收用审查委员会制度，在工程认定后有协议的制度，当协议不顺畅时，可以请求土地收用审查委员会的裁决。1896年4月27日《民法》（法律第89号）的颁行，促成了1900年《土地收用法》的修改。该法修改之际，在一木喜德郎的指导之下，参照普鲁士收用法，正式确立了收用委员会制度。第二次世界大战后，伴随着《日本国宪法》的制定，新的《土地收用法》（法律第29号）于1951年6月9日公布，同年12月1日起施行，揭开了日本土地收用制度的新篇章。之后，该法经历了多次修改，形成了较为明显的实体权益保障和正当程序追求的价值取向，至2012年9月5日法律第76号的最终修改，全面形成了兼顾实体权益价值和正当程序价值的土地收用法制度。

2.事业认定程序的迅速性和适正性的兼顾

效率是行政的生命。程序的迅速化已经成为当今世界许多国家和地区共通的一般性的要求。从前，日本在收用委员会的裁决程序阶段，也有事业的认定中公益性判断成为问题，结果是拖拖拉拉地进行讨论，导致程序迟延的情形。为避免或者减少这种情形，现实中要求程序迅速化的呼声不断高涨。这些舆情当然也对《土地收用法》产生了影响。尽管如此，为了确保事业认定的裁决程序具有合理性，所认定的事业具有公益性且能够顺利推行，《土地收用法》的修改依然更强调适正性，专门确立了以适正程序来认定收用事业的制度，设置了一系列相关规定。比如，该法第36条之二创设了权利者于更多场合制作土地、物件调查书的特例，即以代替署名捺印方式的公告、纵览方式进行。为了保障审理顺利且合理推行，该法第65条之二则创设了代表当事人制度。通过导入代表当事人制度，试图使程序简略化。并且，该制度并不是在当事人为多数的情况下必须导入的，而是将是否导入的决定权委任给当事人的自主性判断。这是该制度最值得关注的重要特征之一。

三、土地收用中的法定程序和正当程序

（一）土地收用与法律保留的原则

1.法律保留原则的普适性

《日本国宪法》第29条第1款规定：“财产权不可侵犯。”人们据此主张，推进土地收用必须认真对待此项宪法上的权利。该条第2款进而规定：“财产权的内容，由法律规定之，以适合于公共的福祉。”一般理解认为，这种场合下的法律也包含地方公共团体的条例。不过，即便如此进行扩张解释，实际上也不会给法律保留原则带来本质性差异。这是因为在土地收用领域，日本已经制定了以《土地收用法》、《土地区划整理法》和《都市计划法》等为代表的法律，针对几乎全部事项设置了法律规范，根据先占理论，很难以条例来设定关于财产权收用的规定。

伴随着公共事业的推进，公共利益和私有财产之间的调整被归于对《宪法》第29条第3款规定的意思如何理解的问题。该款规定：“私有财产，在正当的补偿之下，可以用于公共事业。”这里所保障的“正当的补偿”，和因为不法行为的损害赔偿相同，并未将其对象限定在财产价值上。被许多判例采用并且也成为通说的完全补偿说认为，“正当的补偿”是指能够使收用前后被收用者的财产价值相等的补偿。正如有的判决所指出：根据《土地收用法》第71条（1966年修改前）进行土地收用，“其补偿必须是完全的补偿，即必须使得收用之前后被收用者的财产价值相等，以金钱进行补偿的情况下，则必须是被收用者足够在近旁取得与被收用地同等的代替地等的金额”。

收用，是为了特定的公益事业而进行的，所以，由此而使土地所有者等蒙受损失的，作为“特别的牺牲”，根据《宪法》第29条第3款，从公平负担的见地来看，是当然必须予以补偿的；另一方面，收用是无视土地所有者等的意思而进行的强制取得，所以，可以说其中始终潜伏着行政厅能够违法行使法所赋予的种种强制性权限的危险性。由于行政厅所实施的合法行为，对财产权产生了损失，理所当然应当予以完全填补。对于其违法的权限行使给土地所有者等所带来的权利侵害，毋庸赘言，也必须采取充分的救济手段。

2.对土地收用拓展法定外程序的必要性和可行性

《土地收用法》上的权限行使（行政处分）存在瑕疵，或者对申请的权限行使存在不作为时，作为国民权利救济的途径，在现行制度上，除了根据《审查法》对行政厅申请不服申诉之外，还有根据《行诉法》向法院提起行政诉讼的路径。关于土地收用程序，土地所有者等提起行政诉讼尤其是抗告诉讼，从数量上看并不多，但是，伴随着大规模公共事业的增加，对多数当事人的所有权及其他权利能够直接、间接地带来影响的机会增多，提起抗告诉讼案件数将必然地增加，其重要性将更加提高。在这些法定程序之外，为实现土地收用的公共福祉而要求增设法定外程序。

法定外程序和法定程序都是必要的。尤其是在长期存在双重甚至多重属性的行政指导传统的日本，对土地收用拓展法定外程序，更具有重要意义。

（二）土地利用规制与补偿的必要性

1.土地利用规制的利益均衡

土地利用规制的重要特色之一就是其必须根据当地的具体情况进行利害调整，故而其具有立法过程的非完结性和行政过程的固有性或曰独自性。作为土地规制法目的的公共性，是通过当地的行政过程进行利害调整而产生的。换言之，有无公共性以及公共性的程度高低，皆取决于具体的行政过程之存在方式。一般认为，作为其程序过程的存在方式，应该置于对公共性判断来说不可或缺的利害调整的天平，给予当事人和利害关系人以反映意见的机会。所以说，当事人自治要素的范围和程度等问题是该领域最重要的探讨课题之一。

2.土地利用规制的类型

日本的土地利用规制，传统上一直被作为警察限制、公用限制的一种类型来理解。警察限制和公用限制都是对私权的限制，而关于其是否需要给予补偿的问题则存在不同观点。

所谓警察限制，是指“为了公共的安全、秩序的保持或者社会性共同生活的安全之确保这种消极性的目的，在最小限度内，进行必要的比较一般性的财产权的限制”。对警察限制，日本学界曾经一直认为是不需要补偿的。

所谓公用限制，是指“为了产业、交通及其他公益事业的发展，或者为了国土的综合利用、都市的开发发展这种积极性的目的，而进行必要的特定的财产权的收用及其他的限制”。对公用限制，一般认为是需要给予补偿的。

对于警察限制和公用限制在是否需要补偿问题上的这种区别，有人提出了批判，认为仅以这种二分论来作为是否需要补偿的基准还很不充分，因为即便是警察限制，根据其程度的不同，也存在需要补偿的情形。一般认为，即便是基于保护公共的安全、秩序或者公众的健康、福祉等目的而行使作为警察权力的土地利用规制，如果“太过分”的话，则需要补偿。这种情形称为“规制性收用”。

3.土地利用规制的适用范围

无论是警察限制，还是公用限制，都可以纳入“土地利用规制”的范畴，运用行政过程论的视角展开利益衡量，以判断是否需要给予补偿。土地利用规制的具体形态呈现出多种多样性，一般包括如下情形：（1）关于土地的开发保全的；（2）为了确保都市中良好的日常生活的；（3）为了确保自然环境、绿地、景观名胜的；（4）为了防止灾害的；（5）谋求都市整备事业顺利推进的。

4.土地利用规制的主体

日本的土地利用规制，从前一直被认为是自上而下的中央政府支配型。以被称为“城镇建设三法”之一的《都市计划法》为代表，包括都市地域以外的《关于农业振兴地域的整备的法律》、《森林法》、《国有林野法》、《自然公园法》、《自然环境保全法》等，许多关于土地利用的法令，都是将规制权限保留给了国家。地方自治体虽然有时候会成为事业主体，但是，却很少会从自主性的立场出发而成为规制主体。许多自治体制定了以土地利用的规制及调整为目的的条例及纲要，其作用体现为填补法制度的空隙或者补完其不充分性。伴随着委任给自治体条例的权限增大，《都市计划法》的修改，为探索根据条例进行土地利用规制提供了更多可能性。

伴随着“土地利用规制”这个术语渗透到各个方面，人们逐渐认识到其消极目的性的局限，出现了从“土地利用规制行政”到“土地空间开发行政”的主张。尤其是在城镇建设领域，从前较多着眼于都市计划及社会资本整备等“硬件”方面，主要是以行政主导来推进的；现在是将景观及城镇的氛围和生活质量等“软件”要素也纳入视野，将“城镇建设”定义为“将一定的地域空间（基于居民的意思）作为一体来进行整备、管理、运营”。这种由居民主导的城镇建设的必要性越来越受到人们重视。

5.土地利用规制的“必要最小限规制原则”

土地利用规制中的“必要最小限规制原则”，是指对于土地利用的规制应当被限定在从公共福祉的见地来看必要最小限的规制。该“必要最小限”既是指规制对象的必要最小限，又是指规制目的的必要最小限。前者是说规制对象被限定在必要最小限，例如，人们通常所说的建筑自由原则或者开发自由原则，意味着首先在承认这些自由的基础上，在必要最小限的范围内赋课规制。后者即规制目的的必要最小限，是指规制目的停留在必要最小限，为此便不能超越法令所规定的该规制目的来赋课过剩的规制。例如，《建筑基准法》的规制目的是消极的，所以规制只能停留在单体规制，而不能从综合性的角度出发来进行集合规制。该原则也意味着规制是应对土地利用现实的制度，而不是作为应对将来可能产生问题的准备性规制，必须重新实施以此原则为前提的规制。也有人认为，在城镇建设的领域，必要最小限规制原则已经被克服了，应当支持该原则。

（三）收用程序中的职权主义和当事人主义

土地收用程序的推进，有职权主义的程序和当事人主义的程序之分。前者是指法院以及行政委员会原则上能够自发行动的程序，与当事人的意思无关；后者是指将主导权赋予当事人的程序。

《土地收用法》为事业认定程序架构了职权主义色彩浓厚的程序。该法第20条规定，由建设大臣或者都道府县知事进行诸如具体的事业或者事业计划是否有助于土地的适正且合理的利用这种极具公共利益性的判断。

与此相对，通常的收用裁决程序，则是由职权主义和当事人主义这两方面的性质组合而成的。在以收用的土地之区域和权利取得的时期、腾空的期限为内容的侧面，采取的是职权主义色彩浓厚的程序；而关于损失补偿的金额，一直采取的是当事人主义的处理。

这种程序上的性质区别，表现在具体法律构成上的相异。例如，该法第48条第2款规定：收用委员会，对于权利取得裁决，必须在通过裁决申请书的添附文件由起业者申请的范围内，并且，在事业所必要的限度内作出裁决。这里所说的“事业所必要的限度”，是指不受当事人的申请之拘束，以事业认定的存在为前提，所以，收用委员会对于与裁决申请相关的土地于事业来说是否必要并没有判断权。而在损失补偿方面则采取了当事人主义性质的构造，根据第48条第3款的规定，收用委员会进行裁决，不得超过起业者、土地所有者、关系人及准关系人通过意见书所请求的范围。

这种程序上的性质区别，也表现为当事人陈述意见的权利之相异。根据该法第63条第1款，关于收用土地的区域等，原则上只能在对申请书等的纵览期间内提交的意见书等所记载的事项进行说明的范围内，以口头形式陈述意见；而对于有关损失补偿的事项，根据该法第63条第2款，当事人即使在审理之中也可以随时重新提出意见书，或者以口头的形式陈述意见。

四、土地收用争讼中周边居民的原告适格

（一）土地收用争讼程序的特殊性

土地收用委员会是合议制的行政委员会，其职权行使的独立性得以承认，而对该委员会所赋予的权能，则由于职务权限的不同而在程序上也相当不同。根据《土地收用法》，土地收用委员会的通常审理必须公开（第62条），而裁决之际的会议则是非公开的（第66条）。关于土地收用的争讼程序，包括围绕收用本身的争讼和围绕损失填补的争讼两个方面。前者是将收用本身作为一种公权力的行使来认识，以《审查法》上的不服申诉或者《行诉法》上的抗告诉讼来争讼。后者，从因为对裁决不服而试图通过争讼来否定该裁决这一点来看，也可以说是抗告诉讼的一种类型，但是，关于损失填补的相关事项，将其委任给当事人的自由处分，对直接公益的影响较少，从这一点来考虑，倒不如说让具有直接利害关系的当事人之间展开争讼更为适当，就如同在裁判程序中也存在适用当事人主义或者处分权主义的现象一样，这里是将其作为当事人诉讼来构成的。

（二）事业认定所波及范围的“起业地内”限定

在《土地收用法》上，一旦进行了事业认定，便产生各种各样的法效果，这种事业认定的效果所波及的范围，全部被限定在起业地内的土地范围内等。所以，起业地内的土地等的所有者及关系人，具有提起事业认定的撤销诉讼之原告适格，对此是毋庸置疑的。结合本文开头所引用案例，其适用保护规范理论的最大错误就是将该理论用于探讨“起业地内”关系人的原告适格问题。

（三）事业认定周边居民的原告适格之争

都市计划事业、土地区划整理事业、公共设施的设置等大规模事业的实施，并不限于属于该事业的施行范围的地域，对其附近居民的生活环境带来各种各样影响的情况也不少。与此相伴随，公共设施及大规模事业的附近居民以环境利益的侵害为理由，以事业认定及其他介入这些事业的行政处分为对象而提起撤销诉讼的事例也不断增多。于是，当由建设大臣或者都道府县知事实施的事业认定作出后，起业地内的土地等附近居民是否具有请求撤销事业认定的起诉资格（原告适格），便成为有争议的问题。

关于撤销诉讼中的原告适格，《行诉法》第9条第1款规定：“处分的撤销之诉及裁决的撤销之诉（以下称为“撤销诉讼”），限于与请求该处分或者裁决的撤销具有法律上的利益者（包括处分或者裁决的效果由于时间的经过及其他理由而消失之后，依然具有应当通过处分或者裁决的撤销来恢复的法律上的利益者），才能够提起。”所以，处分的直接相对方自不必说，直接的相对方以外的第三者，或者地域居民，甚至附近居民，如果是与请求处分的撤销“具有法律上的利益者”，便被承认提起撤销诉讼的资格，即承认其原告适格。问题在于，这种情况下的“法律上的利益”是什么？有判例将其解释为“法律上所保护的利益”，即“行政法规范以保护私人等权利主体的个人性利益为目的，通过对行政权的行使课以制约所保障的利益”。

关于行政法规范是否个别而具体地保护着附近居民的利益这个问题，实践中往往存在争议，只能依赖法院判决，而法院判决有时候也难免存在不同的解释。例如，《关于核原料物质、核燃料物质及原子炉的规制的法律》第24条第1款规定的“（由于核物质污染物及原子炉造成的）灾害防止上不存在障碍”这种许可基准，法院判决皆将其解释为保护周边居民的具体且个别的利益的规定。可是，关于《电气事业法》第48条第2款第1项规定的、作为火力发电所管道设置认可处分的要件所列举的技术基准的“避免电气工作物给人体带来危害，或者给物件带来损伤”，法院则认为，这不是保护周边居民的个别利益的规定，而只不过是“以公益的实现为目的的规定”而已。并且，判例立足于“法律上所保护的利益”说，以行政法规范是否个别、具体地保护附近居民的利益为标准，来判断原告适格的有无，呈现出严格解释的倾向。

日本学界一般对法院这种倾向持批判性立场，认为其不当地缩小了原告适格的范围。立法者在制定法律之际，或许并未意识到原告适格的事情，既然如此，将是否具有原告适格完全依据法律的规定来判断，这种方法很可能会陷入被某些立法上的偶然所左右的境地。为了避免这种尴尬，有人主张不应当将《行诉法》第9条的“法律上的利益”解释为“法律上所保护的利益”，而应当解释为“值得法律上保护的利益”，以更加柔性地承认原告适格。

（四）《土地收用法》第20条第3项的解释

作为事业认定的要件内容之一，《土地收用法》第20条第3项规定了“事业计划是有助于土地的适正且合理的利用的”。应当如何解释这里的“适正且合理的利用”？

学说、判例认为，该规定意味着该土地通过供于其事业之用而应当获得的公共利益，与由此而失去的私的乃至公共的利益进行比较衡量，认为前者优越于后者，而这里应当进行比较衡量的诸价值之中，不仅限于起业地内的财产性价值，而且也包含起业地及其周边的文化性、宗教性、景观性、环境性的所谓社会性的价值。享受这种社会性价值的利益，有时候不限于起业地内的居住者，甚至还扩展至起业地外的周边居住者，所以，将该规定解释为保护着与附近居民相关的社会性利益也并不是不可能。

也有判例认为，《土地收用法》第20条第3项的旨趣，只是对行政部门课处了就土地是否被适正且合理地利用作出判断的义务。该判断完全根据国民经济的、专门技术性的观点，对起业地内的土地等的权利者的不利和由于土地收用所实现的事业带来的公共利益进行比较衡量。如此理解，其中并未包含对附近居民个别地、具体地保障环境利益的旨趣，此外，看不到《土地收用法》以及其他相关法规范个别地、具体地设置规定，对周边居民不受噪音等侵害的利益予以保护的旨趣，以此为理由而否定了请求撤销事业认定的附近居民的原告适格。

《土地收用法》的本来目的在于谋求“公共利益的增进和与私有财产的调整”，关于应当考虑上述社会性价值的规定毕竟还是抽象性的，所以，难以将起业地周边的居民利益解释为受行政法规范个别地、具体地保障着的利益。但是，这并非意味着《土地收用法》完全排除了对周边居民的利益予以保护。该法第23条第1款规定“一般的人”可以在公听会上陈述意见，第24条第2款规定可以要求将事业认定申请书供于“公众”的纵览，并且，第25条进而规定了“具有利害关系者”可以提出意见书。这些规定中所说的“一般的人”、“公众”和“具有利害关系者”，通常并不限于起业地内的土地等的权利者，而且还包括周边居民。如果可以这样理解的话，那么，这就意味着在事业认定之际，对于具有蒙受生活环境上影响之危险的附近居民，承认其能够参与事业认定程序的程序上的权利，可以期待事业认定的裁量统制和侵害发生的预防性机能。

即便立足于判例的立场，认为这些程序规定“不是（就各个利害关系人蒙受的权利利益的侵害）赋予个别的防御之机会的规定”，故而否定周边居民的原告适格，也不能否认这些规定“是为了尽可能地使行政厅的判断成为公正妥当的判断，而使其参考专门性学识经验者、利害关系人等的意见的规定”，对于推进立法和行政政策的完善具有重要意义。

五、土地收用裁决停止执行的正当程序

（一）执行不停止的原则

应当采取执行停止原则，因撤销诉讼的提起而使得处分的效力等自动地、当然地停止，还是相反地应当采取执行不停止的原则，即使提起撤销诉讼，该处分的效力等也并不当然地停止，这种选择是立法政策的问题。鉴于一旦采取执行停止的原则，就存在因为诉的提起而阻碍行政的圆满运营，进而存在产生滥诉之弊的危险，日本《行诉法》第25条第1款采取了执行不停止的原则：“处分的撤销之诉的提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或者程序的继续执行。”与此形成鲜明对照的是《德国行政法院法》（VwGOv.21.1.1960）第80条第1款规定了执行停止的原则，进而其第5款规定在一定的情况下法院可以根据申诉而命令停止的效力。

在执行不停止的原则下，即使提起了撤销诉讼，处分的效力等也不被停止，所以就可能产生如下情形：在本案判决作出之前，形成了恢复不能的既成事实，原告即使获得胜诉判决，因为现状恢复存在困难，因而也不能期待由法院进行有效的权利保障。为了保全胜诉时的权利和利益，通常可以考虑的是民事法上的假处分制度，而《行诉法》第44条明确规定：“关于行政厅的处分及其他该当公权力的行使的行为，不得作出《民事保全法》（平成元年法律第91号）规定的假处分。”这样便排除了民事法上假处分的适用。

执行不停止原则体现了行政主体的优越性，也是行政效率和秩序价值的重要支撑。

（二）执行停止申诉制度

1.《行诉法》确立的执行停止要件

《行诉法》第25条在第1款提出了执行不停止的原则，紧接着在该条第2款规定：“为了避免因为处分、处分的执行或者程序的继续执行而产生重大的损害而具有紧急之必要之时，法院可以根据申诉，以决定处分的效力、处分的执行或者程序的继续执行的全部或者一部分的停止（以下称为‘执行停止’）。但是，处分的效力之停止，在通过处分的执行或者程序的继续执行之停止能够达成目的的场合，不得进行。”这就为在一定情况下由法院暂且停止处分的执行等拓展了途径。为了避免由于上述那些理由使得对于原告来说由法院进行权利救济被空洞化，作为所谓的假处分制度适用排除的代偿性措施，《行诉法》特地承认了这种特例停止的制度。并且，以前规定的适用要件强调“恢复困难的损害”，2007年7月6日法律第109号将其修改为“重大的损害”，一定程度上缓和了适用要件。

土地收用程序，尤其是其中的收用裁决，由于会对土地所有者、关系人等的权利关系带来巨大影响，所以，申请收用裁决执行停止的情形比较多。但是，实践中驳回申请的事例占大部分，只有个别被支持的情形。

2.实践中对执行停止申诉的处理

为了实施公共性很高的事业而作出的事业认定和收用裁决，一般很难符合《行诉法》第25条规定的作为执行停止的消极要件，故而很难被承认执行停止。但是，个别收用裁决执行停止申请案件中法院也支持了申请。关于日光东照宫所有的土地，枥木县收用委员会作出收用裁决。对此，东照宫认为，该土地作为国立公园日光山内特别保护地区的一部分得以指定，是根据《自然公园法》供于国立公园的区域内的国立公园事业的土地，所以，根据《土地收用法》第3条第29项和第4条，属于没有特别的必要便不能收用的土地，没有特别的必要却作出的本案收用裁决处分是违法的，一旦前述裁决得以执行，便具有给申请人带来无法挽回的损害之危险，并且，收用的时期迫近，因而申请了裁决的执行停止。决定认为，由于收用裁决处分的效力发生，存在着避免对申请人产生难以恢复的损害之紧急必要性，并且，关于本案，并不属于没有理由的情形，因而支持了申请。

六、土地收用争讼中的事情判决与程序正义

（一）事情判决的制度

《行诉法》第31条第1款规定：“关于撤销诉讼，虽然处分或者裁决违法，但是，由于将其撤销会对公共利益产生严重障碍的情况下，在考虑原告所蒙受的损害的程度、该损害的赔偿或者防止的程度及方法及其他一切的事情的基础上，认为撤销处分或者裁决不适合于公共福祉的，法院可以驳回请求。在这种情况下，应当在该判决的正文中宣言处分或者裁决是违法的。”

在行政行为被认为违法予以撤销，反而会给公共的福祉带来重大影响，另一方面，与之相比较，原告所蒙受的损害的程度较小的情况下，通过尊重既成事实，以回避社会性、经济性的损失的制度，称为事情判决的制度。这是具有日本特色的制度，也是包括中国在内的许多国家所渐次导入并逐步推开的制度。

日本是在1948年《行政事件诉讼特例法》（简称《行诉特例法》）中最先导入这种制度的。但是，当时关于这种事情判决的规定稍显粗略，法院也倾向于滥发事情判决，且其中也出现了被认为严重脱离该制度旨趣的判决。所以，现行《行诉法》第31条在明确事情判决要件的同时，作为对原告的权利救济予以考虑，谋求规定的整备。在现行法上，能够作出事情判决的，除了“由于撤销处分对公共利益产生严重障碍的场合”外，进而承认了“在考虑原告所承受的损害之程度，该损害的赔偿或者防止的程度及方法及其他一切事情”的基础上，作为结论，认为处分的撤销“不适合于公共福祉”的场合。所以，在现行法之下，适用这种事情判决的事例越来越少，甚至成为极其少见的情形。

（二）收用程序中的事情判决

在现行法之下，适用事情判决的事例主要是在土地区划整理事业、土地改良事业、土地收用事业等大规模的公共事业的领域，并且，相关适用事例在该领域也是极为少见的现象。由于判决时该事业已经有所进展甚至已经完工，要推翻在处分之上建立起来的既有法律关系、事实状态，往往存在诸多困难，经过全面的利益衡量性的思考，就比较容易承认事情判决。这里所谓全面的利益衡量性的思考,是指要对处分后经过期间的长短、土地利用状况的变动程度、利害关系人的范围等，和由于违法处分而使原告所蒙受的损害程度等进行综合考虑，以决定事情判决是否适当。

当然，也有人对事情判决制度本身予以消极性评价。毕竟该制度以牺牲行政的法律适合性为代价，强调对违法处分基础上累积起来的既成事实予以尊重。这里所适用的过程论和利益均衡论，重视该违法处分所创造出来的状态为社会提供了巨大的利益，同时强调对原告所产生的损害是轻微少量的，亦即尊重既成事实更符合社会经济原则，并且对行政行为的违法作出宣告，准备了后续补救措施，将有助于达至更高层次的法治状态。该制度也被包括中国在内的许多国家或者地区的《行诉法》所导入。

（三）根据情况进行重新审视的“正当”性

对行政行为的违法作出宣告，准备了后续补救措施，尤其是在诉讼以外的场合对公共事业的公共性进行各种各样的讨论和评价，包括请求国家赔偿等，都将成为PDCA（Plan，Do，Check，Action）优化循环的支撑，故而将有助于达至更高层次的法治状态。这样对公共事业的重新审视被常识化，并沿着这样的方向建构配备各种各样的制度，那么，参与型行政的目标也就可以期待了。

结语——从客观性基准到程序性基准

（一）土地征收的公益性与人权保障

在对财产权进行收用之时，通过财产权进行补偿，使其能够保持不低于收用之前的生活水平，这种损失补偿称为生活补偿或者生存权补偿。这里需要特别强调，“不低于收用之前的生活水平”是人权保障的底线要求，故而不宜单纯套用市场价格主义。日本《土地收用法》第139条之二谋求在金钱补偿之上的代替地、代替住宅的斡旋等生活再建措施的充实化，可以期待非常细致的补偿，在收用委员会的裁决程序中，该生活补偿也可以成为一个焦点。

（二）土地规制和征收法规范的制定权限

土地规制和征收，鉴于其自身的侵益性和强制性等特点，一般较为强调坚持法律保留的原则。但是，行政法的精髓在于裁量，土地规制和征收法规范并不一定要事无巨细地由法律来规定，还可以在正当程序理念指导下对法规范形式和制定主体进行相应拓展。

日本地方自治体的条例有基于法令授权的委任条例和不基于法令授权的、以独自的判断而制定的自主条例。在土地规制和收用领域，基于合理性的理由，对超越委任立法范围的内容而进行补完性、补足性的规定，被称为“扩大了的委任条例”，为综合性城镇建设提供了较好支持。土地利用规制是自主条例的场合，则关系到能否制定自主条例，须遵循事项性界限和法的界限之制约。

日本《地方自治法》第2条规定了事项性界限，要求是地方公共团体的事务（第2款）；同时规定了法的界限，要求不违反法令和上位阶的条例（第16款）。对于都市计划而言，即便其满足了“事项性界限”，也必须另外对作为自主条例的土地利用规制是否违反都市计划法令进行检讨。正如在德岛市公安条例案件中最高法院判决所指出：“条例是否违反国家的法令，不仅要通过对比两者的对象事项和规定文字，而且还必须通过比较各自的旨趣、目的、内容及效果，根据两者之间是否存在矛盾抵触来决定”，进而将关于条例规定事项的法令存在的场合与不存在的场合区别开来，认为前者的场合，（a）即使条例和法令就同一事项进行规范，只要目的不同，并且条例并不阻碍法令所意图的目的及效果的时候，（b）即使条例和法令是同一目的，当法令自身被解释为容许根据地方的实情通过条例进行规制的旨趣时，条例不违反法令。

日本在城镇建设的领域活用自治条例的理论研究和制度建设经验，值得中国在推进土地规制和土地征收的过程中认真研究和借鉴。

（三）土地规制和征收过程中利益均衡裁量机制的完善

土地规制和征收过程中须始终注重利益均衡裁量，对各种主体、各种手段和各种目的进行综合协调。

1．计划过程的保护机能

土地规制计划过程的保护机能，是指通过计划过程的正当程序架构，确保现实中所制定的规制和征收具有科学性、民主性、合法性和可执行性，以对规制和征收本身乃至相关各方提供保护。相关规制计划可以在一定程度上阻止或延缓那些不为人们所希望的开发。在计划期间内，自治体必须“精励”于计划的制定，如果自治体没有诚实的行动，而延长了规制期间，便会被要求从公正和正义的观点出发支付补偿。

2．不适合使用的阻止功能

规制和开发，始终是土地领域两大相伴而行的价值。进行土地利用规制，应当注意做好与既得权的调整。为了获得既得权，土地所有者应当采取诚实的行动，即没有进行或者申请赶末班车式的竞相开发。

在日本，国立公寓案件被表述为“由自治体进行的所谓‘赶末班车式的竞相规制’和建筑主的‘赶末班车式的竞相工程’对立的事例”。作为自治体，在既得权成立之前试图尽量赋课规制；作为开发者，在规制变更之前试图将其既得权化。在两者博弈的情况下，应当从信赖保护的角度出发来确定是否应当制定或者废止法令。一般认为，下列情形违反信赖保护原则：（1）在适合于法令的事业许可等申请后，完全以阻止该事业为目的而制定法令的场合；（2）法律、条例的制定和废止的过渡性措施、代偿措施不充分的场合；（3）对不利的处置规定溯及效的场合。上述情形属于“溯及立法”（对于过去的事实或者生成中的事实的法适用）的问题，一般不容许对侵益性行为适用“溯及立法”。

一方面，赋课土地规制可以更好地防止土地所有者竞相挤末班车，阻止不适合使用；另一方面，土地规制也应当基于告知和听证等正当程序来制定。通过要求履行正当程序，可以为合法开发者提供公正的担保。当我们面对中国环保领域的开发和规制问题时，这两方面的价值如何均衡？日本有关“溯及立法”的相关研究成果和实践经验值得参考和借鉴。

3．对规制的公众讨论促进对规制的反思机能

对土地赋课规制，举行告知和公听会等，便会唤起居民对土地规制的注意，即使其不是利害关系者，也会因为是与今后“城镇”的发展密切相关而加入公众讨论，而公众讨论必将有助于反思和改善土地规制的内容和形式等。可以说，对土地规制的公众讨论可以较好发挥接下来进行土地规制的“预告”性作用，不论其是否正式地参与程序，都能够在早期阶段通过“预告”汇集居民的声音，会使其后的土地规制变得更好。

是否应当对土地赋课规制，由谁、在什么阶段、如何赋课规制，规制后可以期待怎样的效果和目标，行政及各相关方面应当怎样行动，等等，这一系列问题，都可以通过对规制的公众讨论，通过建立健全土地规制的正当程序，尽可能将参与节点前移，而较好地得到处理。对于行政程序来说，既要考虑对权利利益的保护，又要考虑国民或者居民这种来自民主主义的参与要求。对都市计划决定的参与程序来说，两方面要素都是必要的，来自民主主义的要素或许会更强一些。所以，不应当因为“无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题”，便断言“发展改革部门在作出项目审批行为时，也就无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题。”须重视公众讨论对规制的反思机能。

4.参与手法的整备和多样化

参与手法的整备和多样化的问题，涉及在公听会上所提出的意见以及由居民所提出的意见书，行政是否以及如何承担考虑和应答的义务。从参与的有效性的角度考虑，应当将相关行政部门的考虑和应答义务（责任）予以法定化，即便法令上没有明确规定考虑义务，“从参与的目的出发，应当理解为当然地要求”予以考虑。借鉴日本《行政程序法》上的公众评议程序（第42条、第43条），宜将应答体现为将考虑的结果及其理由予以公示的方案。至于参与的阶段，宜在政策决定阶段、计划策划制定阶段和个别性决定阶段全程参与，尤其是要做到尽早参与。越是“早期阶段”参与，越是能够发挥参与的应有作用。参与的方式可以有公听会、说明会，充分的纵览期间设定，提交提案，组成工作组，应答过程的组合等。

（四）公共利益和私有财产的调整基准

如前所述，《日本国宪法》规定了“正当的补偿”，被视为调整公共利益和私有财产的基准，而围绕“正当的补偿”这一基准的理解，则存在不同的观点。

有观点认为，“正当的补偿”应当是客观性的基准，伴随着施行公共事业的损失补偿都要满足该基准，故而有必要基于《用地补偿基准》来具体地计算补偿额。但是，将损失补偿限定为对财产权的补偿，并客观地计算补偿额的观点，在逻辑上具有局限性，也存在不符合补偿实际情况的场合。

也有观点认为，“正当的补偿”是应当实现使生活再建成为可能之状态的基准，为了适切地调整伴随着公共事业的影响，在现实实施的用地交涉中，可以考虑为社会性的影响调整机制提出具体性的提案，通过架构应对该要求的客观性的程序来努力满足该基准。根据该机制的程序，也可以原封不动地作为确保面向生活再建的过程体系来发挥作用。

上述观点的不同，一般是作为规则中的基准问题而广为知晓。所谓规则中的基准问题，是指在试图有效地使规则（法令等）发挥作用时，应当如何运用该适用的基准，特别是在明确且客观地确定基准存在困难的情况下应该如何应对的问题。要有效地使难以客观确定的基准发挥作用，一般认为有两种途径。其一是人们在对该问题所需要的专门性判断达成合意的基础上尊重专家判断的方法。由于在专家之间存在判断的幅度，故而这种方法往往无法很好地发挥作用。其二是采用能够客观地确定判断该“程序”性基准的方法。采用这种方法，便有必要达成从客观性基准到程序性基准的移行合意。

（五）程序性基准及其理论支撑

既然难以对土地规制和收用的补偿作出是否达至“正当的补偿”之判断，那么，不如致力于制定客观化了的用地补偿基准，并将其适用于所有公共事业，以谋求统一补偿额计算的判断，实现与专家判断相同的效果。现实中的基准并不是完美无缺的，围绕基准的纷争始终伴随着公共事业的施行，并未达成尊重专家的判断这种合意，不存在对生活再建作出判断的专门性，故而不得不采取补完用地补偿的另外措施。简言之，将用地补偿基准作为“正当的补偿”之客观性基准来运用，存在着局限性。

与客观性基准存在局限性相比较，将重心置于程序性基准则是较好的选择。采用程序性基准，可以伴随着明确的程序讨论，来实现法体系的成熟和完备。代替客观上能够确定的实质性基准，将判断基准予以缓和，出现了程序性基准的明确规定，不是将全部委任给权威性的决定，而是通过对决定的过程进行统制来确保正义。一般认为，对供于公共事业之用的土地，最终可以采取强制性方式来收用。但是，该强制力的行使须建基于对“正当的补偿”之正确理解，对正当程序的切实遵守。换言之，要使强制力的行使是正当的，不仅事业的法适合性是必要的，而且达至强制力行使的程序和过程的正当性也是必要的。例如，在没有明确地确保生活再建的可能性的情况下，或者说在没有对事业的影响进行充分调整的情况下，“无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题”，径行强制地收用私有财产，这种行政权限的行使很大程度上会欠缺妥当性。简言之，土地规制和征收涉及复杂的利益，须在对能够得到的价值和将失去的价值进行比较衡量的基础上作出判断取舍，然而，由于客观性基准存在局限性，对包括基准制定等判断取舍进行程序性或者过程性统制，便是土地征收领域正当程序理念的内在要求。

注释：

①中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017），最高法行申169号。

②杨建顺：《适用“保护规范理论”应当慎重》，载《检察日报》2019年4月24日第07版“建顺微思”。

③杨建顺：《土地征收中的利益均衡论》，载《浙江社会科学》2013年第9期。

⑤日语“土地收用”（土地収用）是与中文“土地征收”相对应的概念。本文一并使用“土地征收”和“土地收用”两个术语。一般叙述或者特指中国，用“土地征收”；特指日本，用“土地收用”。杨建顺：《土地征收中的利益均衡论》，载《浙江社会科学》2013年第9期，第53页注释⑨。

⑦参见本文第二（六）部分中“《土地收用法》的沿革”之内容。

⑧日语中的“起业者”，大致相当于中文里的“开发商”，是指根据《土地收用法》来实施对土地、建筑物等进行收用或者使用之事业的组织（参见《土地收用法》第8条第1款）。在土地收用程序中，成为与土地所有者及关系人相对的一方当事人。当出现事业的承继之时，起业者的权利义务由该事业的后任者承继（参见《土地收用法》第9条）。

⑨《土地收用法》上的事业认定，是指大臣（以前是建设大臣，现在是国土交通大臣）和都道府县知事根据起业者的申请，对起业者所欲实施的某具体事业（包括关联事业）是否属于可以收用或者使用土地等的事业进行认定的行政行为。关于事业认定的法律上的性质，有确认行为说、设权行为说以及确认和设权两者兼有说等不同见解。为确保事业认定的公共利益性，《土地收用法》为事业认定设置了非常完备的程序，参见本文第一（四）部分中“确保土地收用事业认定程序中的公正性和透明度”，以及第二（六）部分中“事业认定程序的迅速性和适正性的兼顾”。

⑩关于《行政不服审查法》的简称，日本学界存在不同的表述方式。有的表述为《审查法》，如[日]南博方著，杨建顺译：《行政法》（第六版），第154页以下；[日]盐野宏著：《行政救济法》，北京大学出版社2008年版，第9页以下。也有表述为《行审法》的，如[日]高桥滋著：《行政法》（第二版），弘文堂2018年版，第438页以下。也有表述为《行审》的，如法律编辑者恳话会编：《法律文献等出典的表示方法》，特定非营利活动法人法教育支援中心2014年版，第16页；《口袋六法》，有斐阁2017年版，“法令名略语”。本文沿用了《审查法》的用法。