集体土地征收补偿制度的功能定位*

□ 许中缘 崔雪炜

内容提要 就土地征收补偿而言，现有立法及研究呈现出系统性错误和功能定位的缺失。征收补偿制度之功能定位是设置补偿内容的前提。基于中国土地征收补偿的特定情形，征收补偿制度研究必须融入到中国特色土地制度的大框架之中；公平市场价值作为征收补偿的基本原则存在基础不足的问题；各国征收补偿制度功能在于实现被征收权益“同等置换”的共同目标，呈现出由“对物主义”向“对人主义”的立法转化。我国征收补偿制度应以被征地农民为主体展开相应的立法设计，赋予被征地农民独立的补偿主体地位，明确土地补偿费分配规则，满足失地农民的生存保障需求，并根据被征收权利所承载的功能属性确定具体的补偿方式。

一、问题的引出

土地征收补偿作为当下热点问题，已经在一定程度上影响了社会稳定。①妥善处理好土地征收补偿问题，不仅有利于社会公共利益的有效实现，也有利于农村集体经济组织和农村村民土地权益的保护，保障国家建设的顺利进行。②公允而言，征收补偿制度的立法演进呈现出国家对征收制度的功能定位的转变，也展示出农民权利意识逐步增强。自2013年中央一号文件《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》提出“合理界定补偿标准”、“提高农民在土地增值收益中的分配比例，确保被征地农民生活水平有提高、长远生计有保障”以来，如何提高征收补偿标准、增加农民分享城市化发展成果的比例，便成为研究的重点问题。《民法典分编·物权编》第39条增设了“被征地农民社会保障费用”、“保障被征收人的居住条件”等补偿标准，但直到《土地管理法修正案》第48条“征收土地应当给予公平、合理的补偿”、“保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的规定，方才确定了征收补偿的标准及目标。

但是，既有立法和研究仍呈现出系统性错误和功能性视角缺失的双重不足。其一，征收补偿制度研究未能融入到中国特色土地制度的大框架之中。现有研究将征收补偿制度视为土地征收制度的独立单元，忽视了征收正当性论证的基础。征收补偿制度只有与土地整体制度相结合，才能避免“盲人摸象”。其二，征收补偿制度的功能性视角缺失。制度的确立应当紧紧围绕制度功能设定。现有征收补偿范围与方式仅仅是对域外补偿标准的本土化改造，忽视了补偿标准背后的社会制度背景以及征收补偿制度的目标定位。例如，学者依据美国确立的公平市场价格的补偿标准，提出我国也应采用市场价值补偿的建议，却未予关注美国对于征收补偿制度的功能定位，忽视了我国土地二元所有制下完全不存在集体土地所有权交易的市场环境。③各国确立的具体补偿标准会有所差异，这是由社会制度背景的差异造成的，但其补偿制度的功能定位却可能趋向一致。征收补偿制度的比较研究，必须对征收补偿制度的功能定位进行深入分析，方能理解其设定的补偿标准与具体内容，进而回答我国“征收补偿应当补偿什么、以何种方式补偿、如何具体确定补偿额度”等关键问题。

二、征收补偿制度的功能定位

征收补偿基本原则作为制定征收补偿标准的基本准则，也表现出国家在征收补偿问题上的基本立场。④然而，完全补偿、适当补偿、衡平补偿三种补偿原则下如何做到具体补偿范围的区分，却一直未能阐明。征收补偿制度的功能定位，将决定征收补偿方式的选择以及补偿范围的明确。

（一）征收补偿应区别于损害赔偿法的补偿功能

确实，征收与损害对私人财产权造成的不利影响几近相同，因此有学者主张，“民事损害赔偿与征收损失补偿是相通的两个概念和制度，征收损失补偿可以准用民事损害赔偿的原理、原则及规则”。⑤笔者对此结果并不持异议。但如果就此认为二者结果完全归一，混淆了征收与侵害的本质差异。笔者认为，在现有土地征收制度的整体框架之内，损害赔偿制度与征收补偿制度两者在补偿正当性基础上存在差异，进而在损害填补的范围与功能目标方面具有不同。这是我们确定征收补偿的制度功能的出发点。

损害赔偿法旨在使被害人处于犹如损害未曾发生之情况，其补偿功能以受害人损失的填补为导向，而非集中于行为人的过错程度，以使行为人在以后从事相似行为时提高注意义务。⑥如根据德国《民法典》第249条的规定，损害赔偿制度的设置乃是基于一种假定的状态，即使被害人处于如同损害未发生的权益发展状态。因此，法律规制的功能在于消除非法侵害之后果，损害赔偿义务人应当使被害人回复至侵害行为未发生之情形下存在的假定状态，即认可假定的财产发展可能性。⑦由此损害赔偿法的补偿功能在于实现财产的“应有状况”而非“原有状况”。⑧

同样，征收补偿旨在填补损害，但与损害赔偿法的补偿功能存在本质区别。根据特别牺牲理论，基于普遍的、平等的施加于每一位社会成员的财产权限制不会产生补偿，但公共负担落于特定个人即构成特别牺牲，应对其补偿达到“近似未牺牲”的效果，避免与他人相比承受不成比例的负担。⑨于此，征收作为一种合法性侵害，是实现某种公共治理目标的手段，基于公民之间的政治性契约获得正当性，⑩也是实现公共利益的不得已选择，作为社会个体存在的被征收人必须容忍。因此，征收补偿额的确定总在“为了公共利益而承受一定牺牲”与“所有权保障”两者之间进行权衡。

另一方面，征收补偿必须着眼于被征收者的损失填补，而非政府因征收获得的财政收入。政府征收后的收益减去用于支付补偿的部分，所剩余之差额即为公共利益，因此，征收作为社会资源配置的手段，应该进行利益衡量与成本控制，从而达到经济学意义上的最佳点。征收补偿额作为征收成本，并非越低越好，应着眼于对财产权的尊重。控制征收成本的方法很多，比如确立补偿时点，以框定被补偿权利损失的范围，排除被征收人享有征收带来的财产未来发展价值的可能性，同时通过补偿额足额先前给付的制度设计，保证被征收人能够取得被征收财产的替代物，如此，被征收人可获得既不多也不少的补偿，亦能实现成本控制的目标。

综上，征收补偿制度旨在填补被征收时既有权利遭受的损害，使被征收人能够获得与被征收物同等地位的替换物，并处于征收尚未发生时的财产状态，不填补财产权人未来的预期利润损失。征收补偿所填补损害可概括为：“征收确定之时、征收效果产生之前”的权益损失，不包含财产的可得利益损失。

（二）公平市场价值标准并非完全不能承担补偿制度的功能

公共利益应与征收所牺牲之利益进行比较衡量，并占据明显优势，这是征收正当性的必然要求。也意味着，私人财产权负有保障公共利益实现的社会义务，所有权人在诸多情形下要无偿容忍法律所施加的限制，这也是物的“非同寻常的价值”从一开始就被排除在补偿范围之外的原因。由此，所有者对于财产的独特需求或者特殊依恋等不可转让的价值，通常被认为是一般公民应当作出的牺牲，这也确立了市场价值标准的基础。德国征收立法明确指出，补偿的基本原则在于使被征收人处于能够重新获得他所损失之物的境地。补偿数额应当是根据土地属性、状况等进行评估得出的客观价值，也就是土地对于任何人而言具有的市场购买价值；在日本，完全补偿原则占据主流优势，其主张征收补偿的目标在于挽回土地所有者遭受的特别牺牲，给予其在被征收地附近的、同等地位的替代土地的补偿数额，因此，补偿额应当参照附近类似土地的交易价格；虽然美国宪法第五修正案并未详细解释公正补偿的含义，但学界普遍认为，应当以被征收财产最高最优使用用途（the highest and best use）情形下的公平市场价值（fairmarket value）补偿，才能使被征收人的状况不会比征收前差（worse off），此谓之公正补偿。可以说，以市场价值衡量被征收客体的价值，成为各国普遍认可的标准，这一共同因素也确立了制度间比较的可能性。但这一共同因素存在的同时，各国征收补偿的范围与方式已呈现分野。不过，即便如此，笔者认为，“被征收客体物的市场价值”与“征收补偿额”之间不能直接等同。

1.纯粹的公平市场价值补偿标准是不完全补偿

公平交易最能体现财产的真正价值，因而，以公平市场价格衡量被征收客体价值才可能是公正的。美国宪法确立的公正补偿框架中，被征收客体的公平市场价格为唯一的补偿项目，其既不等同于被征收人的实际损失，也不等同于征收人的实际获利，而是一种独立的标准；其补偿内容不包含后果损失，与损害赔偿或恢复原状相比是一种不完全补偿（incomplete compensation）。首先，公平市场价值仅是被征收财产本身的价值，不包含征收所致间接损失，如未来利润的丧失、与财产地理位置有关的商誉损失、搬迁费用等。当然，征收补偿与损害赔偿的功能不同，不包含被征收财产的未来发展损失，但以市场价值为补偿标准，忽略了征收导致的其他附带损害，如因征收产生的重新安置费用、经营损失等。其次，公平市场价值也非征收人（社会整体）之获利。征收将改变土地分散利用的低效率，集中规划与利用也将带来土地价值的提升，征收后实现的公共利益价值必将高于征收时的土地市场价值，这恰恰是征收正当性的体现。征收人（社会整体）获利高于征收补偿额，乃征收正当性使然。

美国确立公平市场价值为补偿标准，主要原因在于该标准切实可行、经济有效。同时，试图通过司法实践弥补公平市场价值补偿标准的局限性，主要是在联邦和一些州出台的安置补助法令中另行规定了安置补助费用，对因征收所致的间接损失进行补偿。如1970年美国联邦立法《统一安置补助与不动产征收政策法》中有规定，因征收造成他人重新安置的，应赔偿其合理的实际搬迁费用。可见，被征收人不仅可以获得被征收土地的损失补偿，还包括征收所致生产、生活的损失补偿，只是未将该类间接损失纳入到公正补偿框架之中。

2.征收补偿应及于后果损失补偿

相较而言，德国、日本征收法确立的补偿范围，不仅包括被征收客体物的市场价值，更及于征收所致后果损失——德国《建筑法典》第93条第2款明确规定，征收范围包括因征收产生的权利损失以及其他因征收而产生的财产损失，也可称为实质损失以及其他后果损失；日本《土地收用法》第71条，将土地所有权及其他权利的补偿确定为补偿内容。深入探究，两国确立的后果损失补偿范围呈现出“对人主义”与“对物主义”的分野。

德国征收补偿范围可区分为权利损失补偿与其他财产损失补偿。其一，《基本法》第14条确立的“所有权受到保护”构成《建筑法典》第95条“权利损失补偿”的基本前提。该“所有权”并非指单纯民法意义上的所有权，而是具有财产属性的法律地位，即权利人可以通过诉讼方式获得救济的法律状态或事实状态。“权利损失补偿”成立的前提在于，该种权利地位被剥夺或者遭受损害；而公权力行使造成的权利不利地位或者不利影响，如单纯的机会丧失或者赢利可能性等的丧失、因修建公路产生的噪声、烟尘等，则属于权利人应当承受或容忍的负担，无需补偿。其二，《建筑法典》第96条确立了征收所致其他财产损失的补偿类型，包括因征收导致的暂时或者持续性的职业损失、土地分割造成的剩余土地价值的减损、征收所致的必要搬迁费用等。可见，德国确立的后果损失补偿，仍旧是以“物”为中心展开，仅及于征收所致附随财产性损失。

日本土地征收的补偿范围，已然向“对人主义”转变。《土地收用法》第88条“其他的因为征收或使用土地引起的土地所有人或关系人通常遭受的损失，应当进行补偿”的规定，成为“通常遭受的损失”类型化推导的概括性条款，并为新补偿类型的学说和判例发展提供了广阔的解释空间。据此，征收补偿呈现双重标准：其一，以附近同类土地的交易价格确定被征收客体物的损失补偿；其二，以“对人主义”为立法指导，对“通常遭受的损失”进行类型化发展。具体表现为，第一，《土地征用法》确立了因征收所致生活权侵害的补偿类型。如《土地征用法》第83条规定，“如被征收的土地是以耕作为目的的土地”，土地所有人或关系人可“要求由事业实施者将代替地调整成为耕地”；或者根据《公共用地的取得损失补偿基准要纲》的规定取得农业废止补偿，为失去生产资料的农民重新生活和规划提供帮助。第二，《土地征用法》第139条之二增加了生活再建措施的规定，“提供公示事业之必要土地等而丧失生活基础者，在获得对价的同时，如果认为有实施之必要，应当向事业实施者申请生活再建措施，包括取得住宅、店铺、介绍工作、职业训练等”，起业者负有提供再建措施之努力义务。农业废止补偿与生活再建措施的规定，摆脱了以财产性价值为中心的补偿导向，着眼于“作为整体的人的生活本身或者为该人之生活设计的补偿”。

（三）补偿的制度功能是“结果安定”

在以市场价值衡量被征收客体物价值的共同基础上，征收补偿内容的阐释与表达方式呈现差异化，可见，征收补偿的制度目标并不在于构建市场价值标准。由此引发制度思考——作为共同因素存在的市场价值标准，究竟在征收补偿制度中承担何种功用？笔者认为，主要有以下两点：其一，以物的客观价值作为参照，剥离了附着于物的人格要素对价值的影响，从而为确立征收补偿的主观价值排除规则奠定基础；其二，市场被认为是确定不动产价值最为权威的认定主体，由市场进行利益衡量可起到定纷止争的作用。通过上述制度比较得知，面对征收补偿问题的错综复杂，各国征收立法形成了差异化的补偿思维和阐述路径，这足以说明，市场价值作为共同标准，并非构建征收补偿制度功能的关键要素，也非厘定补偿范围的主要依据，其仅为对征收所致权利损失进行价值衡量的技术标准。而“异类的法律制度或者法律规则在功能方面仅存在部分地相当，却仍有可能导致相似的结果。”笔者认为，共同的市场价值标准为制度的比较研究提供了索引，其引出的深层次的“同质性因素”是征收补偿制度的功能趋同性。这就需要重新进行征收补偿制度的功能定位比较研究。

德国联邦最高法院在1962年11月8日的判决中写道，“征收补偿之任务在于，对被征收人所施加的特殊牺牲（Sonderopfer）以及因为该牺牲而产生的财产损失加以补偿……价值补偿意味着，被征收人借助它能够获得同样种类的物，或者同样价值的客体……征收补偿旨在通过补偿给予被征收人所失去的同样的替代品。”通过“拿走什么，补偿什么”的思维方式，实现与被征收财产分量相当的“同等置换”，此乃征收补偿的制度功能；同样，日本最高法院在判决中写道，“《土地收用法》所确立的损失补偿之目的在于，可以让被征收人取得在附近的、与被征收地同等之代替土地的金额。”与此同时，美国的公正补偿制度旨在构建一个“具有充分买家的公开、公平市场，进而确定一个在该土地达到最高最优使用用途的情况下，买主愿意付给卖主的合理价格”。该构建的意义在于，使被征收人在接受补偿的当下，能够无障碍地通过市场交易并取得同等置换物。美国最高法院指出，“个人有权获得相应于被征收财产而言完全和严格等同（full and exact equivalent）之补偿，使其在金钱上处于和财产未被征收时同样的地位”，因而应“向私有产权人偿还相应的公平等价物”，便可实现公正补偿的制度功能。比较法视野下，征收补偿制度存在共同的推理结构：通过赋予被征收人实现同等置换的能力，保障其征收前后财产及生活地位的对等性，欲达致此目标，须以“结果安定性”原则为取向，填补征收所致后果损失，方能保障被征收人地位不因征收而减损。

三、我国现有征地补偿制度的功能偏差

（一）比较法视野中的交易补偿思维

首先，交易思维在我国处于重要位置。确实，“只有通过市场价格进行补偿才是最合理的补偿”。但我国的社会制度环境与域外存在本质差异，农村土地属于集体所有，城市土地为国家所有，土地所有权交易不存在，土地交易市场发育不充分，仅有的集体经营性建设用地和国有建设用地市场缺乏稳定性，价格评估机制标准化程度不足，直接适用交易价值补偿原则自然不可行。

其次，借鉴了公平市场价值补偿的技术，没有借鉴公平市场价值背后的制度伦理。征收补偿制度呈现出趋同化的功能定位，即通过“同等置换”实现被征收人权利地位的不减损。而我国现行的征收补偿制度，仍旧带有浓厚的计划经济烙印，这与当前快速城镇化的背景与市场经济体制背离。我国应当明确同等置换的功能定位，遵循“对人主义”的思维导向确立征收补偿的范围、方式及额度。只有实现被征收权利所承载功能的替换，才能实现“被征地农民原有生活水平不降低”的目标。集体土地权利所承载的功能分为“集体”和“农民个体”两个层面：其一，通过赋予农民土地承包经营权和宅基地使用权，由农民现实支配集体土地，实现对农民生产和生活的保障；其二，集体所有制具有公有制属性，集体所有权的权能不同于传统所有权，集体仅对土地的利用行监督之权力、尽服务之义务，征收仅导致集体对土地支配力的丧失。因而，征收导致的生产、生活保障的丧失，仅是针对农民个体而言，而非农民集体。结合《土地管理法修正案》第48条的体系解释可知，征收标的仅包含土地所有权、住宅所有权、地上附着物以及青苗所有权，而不包含土地承包经营权、宅基地使用权等他物权。这些承载着农民生存保障功能的他项权利，由于缺乏独立的补偿地位，只能纳入安置补助费的范围。可以说，征收补偿制度的立法设计，并未实现以农民权益保护为本位的功能目标。

（二）历史视野中的产值倍数思维

遵循征收补偿制度的演进脉络，可发现，指导我国征收补偿标准确立的立法始终带有深刻的计划经济烙印。我国最早于1958年《国家建设征用土地办法》中规定了征收补偿的范围、方式与标准，直至1982年《国家建设征用土地条例》，立法并未发生大的变化，即按照年产值倍数给付土地补偿费和安置补助费，并给付青苗补偿费、地上附着物补偿费；1998年修订后的《土地管理法》仍然延续了以土地原用途为依据的“年产值倍数法”补偿思路。直到2019年《土地管理法修正案》第48条明确了“区片综合地价”的补偿标准，给予征收补偿突破原产值倍数的想象空间，增加对“同地同权”的向往。但事实上，自2005年国土资源部下发的《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》提出区片综合地价的补偿标准以来，补偿数额的测算仍旧是以土地年产值为重要衡量指标，得出的结果与年产值倍数法确定的补偿数额未有太大出入。我国征收补偿标准，始终遵循的是土地年产值倍数法，各项改革措施和应变策略不过是在“量”上做调整。

究其原因，我国征收补偿标准的确立，始终未能摆脱计划经济思维的影响。计划经济时期，集体土地征收一直作为国家进行经济建设、实现经济增长的工具，农民集体应当服从国家长远利益。为防止被征地农民普遍不满，才给予农民征收补偿。但在当时，处于计划经济时代的集体经济组织具有强大的组织生产能力，仅将部分征地款项用于举办乡镇企业，便可实现失地人员的就业安置，因此，20世纪50年代初期，以年产值倍数法确立的征收补偿标准虽不公平，但强大的集体经济组织能够妥善安排被征地者的生产和生活。1982年《国家建设征用土地条例》沿袭上述思路，规定可以通过发展农业生产、社队工副业生产、迁队或者并队的途径进行安置。上述途径仍未安置的，经批准可安排到集体所有制单位就业；生产队土地被征完，又不具备迁队、并队条件的，经批准可转为非农业户口或城镇户口。然而，该补偿思维如今已难以满足实际需要：将补偿标准与土地产出能力挂钩，仅能反映土地农业用途的价值，而并非土地价值的全部，也不能反映土地作为永久性的和不可破坏的地力的价值，更不能体现环境和文化的价值，不仅造成农民失去其赖以生存的物质基础，也失去了长远生计的保障与平等发展的机会。

（三）制度改革应遵循功能替代思维

一国的土地制度安排应始终与其经济社会发展条件相适应。交易补偿思维和产值倍数补偿思维均难以实现被征收权益的同等置换。农村土地制度的中国特色在于：土地不仅具有经济属性，还承载着农民生产、生活和生存保障功能。土地的社会保障功能与经济价值功能间的冲突，是我国征地补偿制度要解决的矛盾之一。要实现征收补偿制度的“同等置换”效果，必须遵循权利功能的替代思维。

首先，不能将征收补偿数额确定为市场交易价格。其一，依靠市场交易价值补偿实现被征收财产权益的同等置换，依赖于完备的土地市场交易环境。我国缺乏土地交易市场，导致土地市场价值无法准确评估；其二，集体土地经济价值功能的实现必须以社会保障功能的实现为前提。即便依据中介机构评估和类比置换法等方式可以评测出土地的市场价值，但以市场价值进行补偿，是否真正能够实现失地农民的妥当安置、保障其长久生计，仍不无疑问，因此，集体土地权利的功能承载并不能简单地以市场经济价值评测。

其次，产值倍数法补偿思维有可取之处，但并不足以实现失地农民权益的同等置换。依据年产值倍数思维，以被征收土地净产值为单位乘以承包期限得出的补偿数额，可以实现对失地农民经营权益的同等置换，但却不足以保障失地农民的长久生计。农民长久的生计保障通过“现有承包关系稳定不变”的政策得以确保，而根据《土地管理法》的规定，“土地补偿费按照年产值的六至十倍计算，安置补助费按照年产值的四至六倍计算，但总和不得超过年产值的三十倍”，失地农民至多可获得征地所致的经营权益损失补偿，对于“现有承包关系稳定不变”政策确保的长久的生计保障，并未在补偿中体现。失地农民权益补偿应遵循“失地补偿和社会保障并用”路径，使农民除了获得对被征收土地经营权益的货币补偿之外，还可以获得社会保障法意义上的社会保障。

四、按照功能定位重构征地补偿制度

征收补偿之制度定位是确定补偿内容的前提。实现“同等置换”是征收补偿制度的制度效果，补偿制度的重构应紧密围绕该效果的实现而展开。

（一）确立被征地农民之补偿主体地位

首先，实现征收补偿制度从“对物主义”到“对人主义”的转变，应当确立被征地农民的补偿主体地位。我国立法初步确立了财产性损失之外的生活权损失补偿的正当性，为征收补偿“对人主义”的转变奠定了基础，如2006年国务院颁布的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第3、4条规定，补偿应遵循“以人为本……满足移民生存与发展的需要”；此外，《土地管理法修正案》第48条和《民法典分编·物权编》第39条规定，安排被征地农民的社会保障费用，征收个人住宅的应保障被征收人居住条件。但《物权法》中规定的补偿项目仅包含“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等”，土地补偿费作为对地上权利的直接补偿，立法规定其归属于集体所有权人所有，却又未明确土地补偿费的具体分配规则，导致被征地农民补偿主体地位的缺失，未体现“以被征地农民权益保障为主体”的原则。确立被征地农民的补偿主体地位，不仅是对“以被征地农民权益保障为中心”原则的宣示，更是因为，只有以被征地农民为主体展开补偿内容的设计，才能真正实现被征收土地权益的功能性置换。

其次，确立被征地农民之补偿主体地位具有正当性。征收补偿制度遵循“拿走什么，补偿什么”的朴素正义，土地征收不仅导致所有权的灭失，还导致土地上他项权利的消失。他项权利的灭失是征收公益性实现过程中的特别牺牲，应予补偿。

最后，确立被征地农民之补偿主体地位能满足现实需求。依据《土地管理法实施条例》第26条第1款和《民法典分编·物权编》第122条的规定，土地补偿费是对集体土地所有权的补偿，归农村集体经济组织所有，同时，因征收导致权利丧失的用益物权人有权获得相应补偿，但其只能以集体经济组织成员的身份参与到集体经济组织内部的土地补偿费分配，不能直接以他项权利丧失为由请求征收方给付补偿，因此，他项权利人请求分配的依据是成员权，而非他项权利。但由集体经济组织决定土地补偿费分不分、分给谁、如何分，将造成丧失权利的他项权利人与未被征地的其他成员地位的同质化，在分配方案“多数决”的表决规则下，其权益极易遭受损害。根据现有补偿规则，他项权利人根本没有机会参与征收补偿的谈判，难以通过制度途径表达自身利益诉求，这与其权利的物权性质相悖，严重侵害被征地农民的合法权益。

赋予被征地农民独立的补偿请求权，是“以被征地农民为主体进行补偿内容设计”路径的必然要求。对此，域外征收法提供了可资借鉴的立法例。日本《土地收用法》第69条规定，土地所有人及关系人之损失可以获得分别补偿；德国《建筑法典》第97条规定，只要从权利人之权利没有被继续维持或者通过新的权利替代，则其应获单独补偿；英国《土地补偿法》和《农业持股法》分别确定了“被征收的土地占有人有权向征收机构请求获得‘侵扰支付’和给予承租人单独补偿的方式”。

（二）“同等置换”之制度效果需依据权利功能属性确定

1.土地所有权补偿负载增值收益的分配

学界认为，关于集体土地征收补偿标准以及补偿范围等的争议，实质上仅是增值收益分配矛盾的具体表现形式。目前，土地增值收益存在两种分配主张：其一，土地增值收益涨价归公。理论上，土地发展权源于土地国家管制，因而增值收益应为国家所有，同时，基于社会再分配和公平的需要，可在二次分配过程中适当提高对失地农民的补偿水平，完成增值收益向集体和农民倾斜之目标；其二，土地增值收益应归土地所有权人所有。土地发展权是从土地所有权中分离而来的一种相对独立的物权，农民集体自然应享有土地增值收益。以上主张均能提高农民的增值收益分配比例，但笔者较为认同第二种主张。征收实现了集体土地的用途转变，同时产生了土地增值收益，因此，土地增值收益并非依附于农民的土地利用权，而是土地所有权。实现“提高农民分享土地增值收益的分配比例”的改革目标，应以农民集体为单位，而非失地农民个人。

首先，不应以失地农民作为土地增值收益的分配主体。“同等置换”的制度效果决定，征收补偿应以“被征地农民失去了什么”为视角展开，并以物之特征为衡量标准。物之价值需要根据其特性衡量，不仅包括土地的自然状态，也包含所有对物的价值有影响的其他因素，如土地地理位置、土地建筑用途、周边开发情况、土地发展状况以及其上影响价值的其他权利或负担等。同时，征收补偿制度旨在恢复“征收确定之时、征收效果产生之前”的权益状态，以排除征收行为本身所生之利益。因而，被征地农民所获补偿的时间节点为征收确定时且征收效果产生之前，其并不分享土地用途转变产生的土地增值收益。

其次，土地增值收益的分配应通过集体土地所有权补偿之形式实现。城乡二元结构背景形成了独具中国特色的集体所有权制度。一直以来，国家对农村土地进行严格的用途管制，严重影响了农村土地的经济价值；征收实现土地所有权转化的同时，必将释放巨大的土地增值收益，这部分土地价值是由“农业支持工业、农村支持城市”的发展路径积累形成的，增值收益分配的正当性应当着眼于对农村奉献和对农民权益剥夺的历史事实的尊重，因此，土地增值收益归属于集体土地所有权，具备历史正当性。征收补偿确定以征收效果产生之前为时间节点，征收补偿制度并不负载土地增值收益的分配，土地增值收益的分配应当通过集体所有权补偿的形式实现，主要有两点理由：其一，如上所言，土地增值收益归属于集体土地所有权。通过集体土地所有权补偿实现增值收益的分配，具有权源正当性；其二，现有补偿标准难以为农民提供长久的生存保障，而必须依赖于土地增值收益的分配。同时，土地出让收益的分配也应改变长期以来“取之于农、用之于城”的现实，遵循“取之于农、用之于农”的改革要求，由其负载失地农民的生存保障，符合改革要求，且具有现实必要性。因此，应确定固定比例的土地出让金收入，作为集体土地所有权的征收补偿金，用于失地农民的社会保障；剩余出让金作为土地增值收益调节金，由国家支配投入到农村现代化建设。

2.依据权利所承载功能确定补偿内容

我国征收补偿制度应实现对“人”主义的转变，以被征地农民权益保障为中心、依据被征收土地权利所承载的功能，进行补偿内容的立法设计。

首先，征收补偿制度应当负载失地农民的生存保障功能。学界对于征收补偿制度是否应当承载农村社会保障功能存在争议。有学者认为，征收补偿制度与社会保障、住房保障等制度功能迥异，诸项制度混杂在同一程序中将导致各自功能的抵消，因而，应当剥离附着于征收补偿制度的社会保障功能。对此，笔者不加认同，征收补偿制度之完善本就不能孤立看待，必须纳入土地制度的整体框架之中，尊重“并非农户地权来源于集体，而是集体地权来源于农户”的历史。集体土地所承载的生存保障功能通过用益物权实现，表现为土地承包经营权和宅基地使用权。一方面，自家庭联产承包责任制以来，土地承包经营权经历了“类似于租赁权的债权属性、物权法确认的物权稳定性、‘稳定承包关系’政策保障下的权利长久不变”的演进历程，充分展现出农民与集体关系的特殊性：农民集体恰恰是农民自己组成的，土地承包经营权与集体土地所有权的关系不能简单地用民法上的所有权与用益物权理论来解释。土地承包经营权设置的初衷更多是从社会保障出发，解决粮食短缺与农民温饱问题，实现农业人口生存保障，达致农村社会稳定。宅基地使用权旨在实现“居者有其屋”的基本权利，通过“一户一宅、一宅一地”政策实现该权利承载的社会保障功能。该权利设置的初衷在于通过对集体所有的宅基地财产的无偿配给，满足集体成员的生存利益需求。综上，农村土地承担了农村的社会保障功能，通过土地承包经营权和宅基地使用权的形式实现。

其次，他项权利之补偿厘定应遵循“功能替代”路径。征收补偿的本质是补偿被征收者因征收遭受的损失，征收所致损失后果并非仅指该权利本身，也造成他项权利所承载的社会保障功能的实现缺失。他项权利的补偿内容应当依据权利所承载的功能属性确定，实现被征地农民权益的“同等置换”，这不仅是社会稳定的需要，更是对作为社会弱者存在的失地农民进行特殊保护的立法考量。

针对宅基地的征收补偿。集体土地上房屋征收应区别于国有土地上房屋征收，不可能按照国有土地征收补偿的程序和标准对被征收土地农民进行安置补偿。宅基地使用权遵循“一户一宅”的原则并保持长期稳定，发挥着农民生活保障之功用，因此，其补偿的重心在于保障农户宅基地资格权的实现。对宅基地征收进行补偿，可以采取“附近同等”的补偿思路，以“使农户重新购买到附近同等房屋”为标准给付补偿金额；或者，为失地农民提供安置地并按照建筑面积计算房屋结算成新的重置价格给付补偿金；或者，将原来一家一户的安置格局转变为层楼式住宅。由政府或者委托实施征收的机构建设安置楼，由集体经济组织负责进行集中安置，并按照社区模式进行社区建设和服务配套。当然，也可以允许农民将分配的安置楼转为国有并持有产权证书，通过市场交易实现房屋的财产属性，让农民分享城市化成果，并为其职业转变提供资本支持。实现上述安置与补偿所需资金，均应从土地补偿费中扣除，土地增值收益分配给“农民集体”的比例至少应当满足此项资金需求。

针对承包地的征收补偿。首先应当明确，因承包关系丧失所需要的补偿金额应从土地补偿费中扣除，土地增值收益分配给“农民集体”的比例至少应当满足此项资金需求。“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”的改革要求，并非是“承包资格权作为集体成员权，应保持长久性”，而是指“已有的承包关系期限应无限延长，使农民承包的地块总体上保持稳定不变”。其中，长久不变的承包关系经由农民集体成员权得以确保，因而，从土地所有权补偿项目中扣除该笔补偿额具有正当性。其次，耕地的征收补偿，应将本集体内承包地的同等置换设置为优先补偿路径。农民以土地为其生存保障来源，单纯的金钱补偿不足以弥补其所受损失，最好的补偿办法就是为其提供一块安置地继续从事农业经营；农户放弃或者不能获得承包地置换的，除按照“年产值乘以剩余承包期限”给付补偿金额之外，还应当从土地补偿费中支付社会保障费用以及就业安置费用等。

保留集体经营性建设用地的征收路径。自党的十八届三中全会提出“建立城乡统一的建设用地市场”，“实现农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价”以来，全国33个县（市、区）展开了集体经营性建设用地入市改革，并形成了相对成熟的规则体系，为集体经营性建设用地的市场价值评估创造了条件。虽然学界多持集体建设用地直接入市的观点，集体经营性建设用地应与国有建设用地具备相同的权利内容、适用相同的交易规则、并受同等的规划与用途管制。但在各地进行的集体经营性建设用地入市探索中，济南的“权利转让模式”、浙江省湖州市的“混合模式”以及重庆的“城乡建设用地增减挂钩模式”仍然保留了集体建设用地的征收路径。笔者认为，当下集体建设用地入市改革，不能一刀切地否定集体经营性建设用地的征收。但不论是征收还是直接入市，农民集体都应当获得建设用地的市场价值，在此制度共识的基础上进行集体建设用地入市改革，才能体现对农民权益的充分尊重。

结 语

六十余年间，征收补偿始终未能摆脱立法初期制度框架的制约，立法也未走出“给付征收补偿、保障国家建设顺利进行”的历史泥淖。当下，城镇化已经进入快速发展时期，实现农业农村和农民现代化的机遇已经到来。法律制度运作的科学性和体系性要求将征收补偿制度视为土地制度整体问题的一个环节、一个方面，尤其是在农民已然对土地制度形成法感情的情况下，必须尊重农民地权构建的理念，并落实到征收补偿制度的构建环节。征收补偿内容的重构应以其制度功能为导向，以“同等置换”效果为目标，重新厘定补偿的范围及方式。这一路径是实现集体土地所承载社会功能的必然选择，也是解决土地增值收益分配问题的应然要求。农民不能单单被动接受征收的结果，还应当享有土地制度改革的福利。当前进行的三权分置等一系列土地制度改革，必将为农村社会带来巨大的经济活力，为征收补偿改革准备更宽阔的制度空间。

注释：

②王兴运：《土地征收补偿制度研究》，载《中国法学》2005年第3期，第135页。

③提出此观点的研究成果较多，可参见屈茂辉、周志芳：《中国土地征收补偿标准研究——基于地方立法文本的分析》，载《法学研究》2009年第3期，第175页；宋志红：《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》，载《法学家》2014年第6期，第173页；方涧、沈开举：《我国集体土地征收与补偿制度之嬗变与未来——兼评<土地管理法（修正案征求意见稿）>》，载《河北法学》2018年第8期，第126页；高鲁嘉、齐延平：《论美国征收法上的“公平补偿”原则——兼论中国征收补偿法律制度之完善》，载《学习与探索》2018年第4期，第96页。

④屈茂辉、周志芳：《中国土地征收补偿标准研究——基于地方立法文本的分析》，载《法学研究》2009年第3期，第171页。

⑥郑晓剑：《侵权损害完全赔偿原则之检讨》，载《法学》2017年第12期，第168～169页。

⑦Medicus/Lorena,Schuldrecht I Allgemeiner Teil,18.Aufl.,Rn.624-635;BeckOK GG/Axer GG Art.14.Rn.127.转引自袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，载《环球法律评论》2016年第3期，第120页。

⑧曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。

⑨Pennsylvania Coal Co.V.Mahon,260 U.S.393(1922).