论虐待、杀害自养动物的刑法规制

聂栋

摘 要：法律缺位是虐待、杀害自养动物行为多发的关键原因，民法语境中的自养动物属于饲养人的财产，无法通过民法途径惩罚虐杀自养动物行为，同时现行刑法仅对侵害野生动物的行为进行规制，规制范围不能完全涵盖虐杀自养动物行为。特定类型的自养动物具有“人类陪伴”属性和“超财产”属性，处于受害对象地位的自养动物不应仅仅视为财产。虐待、杀害自养动物行为体现出对人类生命权的蔑视，具有极强的潜在社会危害性。基于此衡量，应将虐待、杀害自养动物入刑，作为全面细化动物保护的基础步骤，为将来形成动物保护体系奠定条件。

关键词：陪伴动物;超财产属性;生命权;动物

当前中国未实施《动物保护法》，以动物保护为目的法律规定数量不多，不足以从法律层面上支撑民众普遍的动物保护诉求。如刑法仅对野生动物保护做了规定，但随着经济的发展以及大众对动物的伦理态度发生改变，人们开始意识到不仅存在对野生动物保护的必要性，而且存在对特定非野生动物进行保护的必要性。从刑法层面上对社会危害性明显的虐待、动物行为进行规制，可以推动培育关怀动物和保护动物的社会基础，为进一步组织资源、机构设置以及完善立法以保护动物创造条件。

一、虐待、杀害自养动物的刑法规制必要性

（一）自养动物具有超财产性地位

自养动物指的是人类以寻求陪伴目的进行饲养，同之存在紧密联系的动物，包括但不限于猫、狗、鸟类、水獭、鹦鹉等动物。以猫狗为例，猫狗在西方社会一直被视为陪伴动物①，在中国亦是如此，人们会认为猫狗在内的宠物有灵性，长久相处下来，就拥有了远超“财产”价值的家庭成员地位，有些物种是所以会受到人类的偏爱，赋予其远超财产性价值的地位，是因为“既能丰富人的经验世界，修正人的审美观，甚至也有助于形成崇高的理想”②，善待动物和不以残忍方法虐杀动物成为社会当众的普遍诉求。在现行中国法律框架下中，动物处于“物”的地位，仅仅被赋予财产性，以至对于虐杀他人饲养的动物行为，只会按照民事财产侵权或者故意毁坏财物罪③处理，前提是被虐杀的动物价值达到了定罪量刑基准。但是这样一来会存在两个问题，一方面，自养动物的价值如何正确衡量。与人类存在紧密生活联系的动物不同于仅用于食用目的的动物，如养殖的牛、羊、鱼等，对这类动物的生命权以市场交换价值④为基础，按照中等价格来衡量不尽合理，自养动物的死亡不仅会给饲养人带来财产损失，更会带来无法计算的心理损失，而且中等价格介于最高价格和最低价格之间，难以做出统一的鉴定，从而难以弥补自养动物养护人的实际损失;另一方面，故意毁坏财物罪仅能评价虐杀他人自养动物的行为，而无法评价自养动物的主人虐杀自养动物的行为。动物被虐杀给人带来的损失已经超过了财产损失的包容评价范围，虐杀行为体现出来的不仅仅是对他人财产的“亵渎”，更是由此表征出来的“潜在法益侵害性”对公众和社会的“亵渎”。

（二）虐杀、杀害自养动物行为具有法益侵害性

笔者无意在本文中赘述保护动物的理论基础，不论是动物关怀，动物权利抑或是动物关爱，仅主要旨在讨论刑法规制虐待和伤害自养行为的必要性，并尝试提出具体的规制途径。西方社会从法律层面上对动物进行保护，初步途径是规制虐待和杀害动物的行为，在他们看来，虐杀动物是对人性的亵渎。从人类本位出发来看，虐杀、虐待动物行为，是对人性的亵渎，反映的是一种可能由危及动物至危及人类社会的“恶性”，如果不用适当的法律加以规制，将由可能引发更具危害性的“恶”⑤。近年来出现了影响范围较大的虐杀动物事件，2006年黑龙江女子高跟鞋虐杀猫事件、2007年清华学生硫酸泼熊事件、2015年四川“男子吊杀家狗”事件⑥、2014年浙江温州当众活剥猫皮事件、2018年“美女虐杀动物视频”事件⑦，这些事件都引起了社会广泛热议，不乏要求用刑法在内的法律手段严惩涉事人员的呼声，但当前中国并未施行专门的动物保护法，刑法的保护范围也有限，除非涉及的是珍贵野生动物资源，不然不会进入刑法的规整界域。

无论他人还是自养动物养护人自身虐杀动物，都具有相当的社会危害性，均会引起社会大多数人对此行为的反感、恐惧以及对之惩罚的诉求。有学者在论及社会相当性时提到，“行为在事实上对于社會生活而言是必要和通常的。社会相当性的功能是对行为构成要件符合性的否定，其旨在将符合刑法条文语义，在形式上符合构成要件，但根据社会道德秩序的标准，在实质上不符合构成要件范围的行为，排除在不法构成要件之外。”⑧中国传统儒家思想中的恻隐之心，佛教文化中倡导“众生平等，慈悲为怀”以及绝不杀生的戒律，体现了长久以来中国居民社会里对动物的慈悲与关怀。社会发展至今，人类养畜动物的目的已经不是单纯的杀生为食，更多是用于陪伴，丰富生活。根据智研咨询网发布的《2019-2025年中国宠物行业市场分析调研及发展趋势研究报告》显示，2015年至2017年中国养宠家庭数量平均增长率达到了14%，2003年至2016年10年间中国宠物数量增长了900%，2018年中国猫狗宠物市场规模达到了1708亿元⑨。随着中国城市化的发展，人口流动性大，以猫狗为代表的自养动物日益发挥着慰藉思乡和孤独等消极情绪的作用，而这远非毫无情感互动的“财产”所能具有的价值。虐杀动物的行为破坏了正常的社会秩序，危及着人享受动物陪伴的权利，虐杀自养动物的行为所反映出来的主观恶性会影响理性人对有序社会的期待，与其他不具有自然生命特征的物比起来，自养动物与人之间的心理和物理距离更近，比如当看到公开虐杀宠物行为时，人们会感到由衷的同情以及可怖，因为动物能表现出痛苦在内的情绪，且能被人们感知，容易让人联想起人类本身会不会受到相似的侵害。行为具有法益侵害性，就应该纳入刑法调整。现行刑法针对动物保护制定的罪名有走私珍贵动物、珍贵动物制品罪⑩、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危动物制品罪B11以及盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪B12。但是这些罪名均无法评价具有刑事处罚必要性的虐待、杀害自养动物行为，除非自养动物属于珍贵、濒危野生动物。在此情形下，刑法应在第六章妨碍社会管理秩序罪中增设虐待、杀害自养动物罪。

二、犯罪化的虐待、杀害自养动物行为认定

现行情境下不适宜进行全面性动物保护立法，虽然随着社会的发展，人们内心的动物保护思想不断强化，但是中国目前并没建立起较高水平的动物保护机构、相关社会公益组织以及动物保护机制。而让刑法发挥动物保护作用以存在相应社会配套措施为前提，否则只会让相关制定条文无法实现规范目的。虐杀自养动物入刑是未来合理扩大动物保护范围的必要途径，在认定虐杀动物行为时也应该遵循合理的标准，不可妨碍社会正常的运作秩序。理论阻滞、官方机制匮乏、文化陋习、传统经济结构特点、黑色产业链与潜在经济损失均是阻滞动物保护立法的因素，在解决这些问题之前，都不能仅凭超前的社会观念就武断地扩张立法。“在动物保护立法后的法律运行需求方面，由于缺乏有权机构的先导性组织为法律运行进行预调，可能会造成大量社会资源的无效投入。”B13从兼顾刑法谦抑制性出发，笔者在下文中探讨需要予以刑法规制的虐待、杀害自养动物行为的客观和主观认定标准。

（一） 客观认定

其一，被虐待、杀害的自养动物应与人类具有紧密的物理和心理联系。如前文所述，以残忍手段虐杀、伤害自养动物的危害在于这种行为足以引起其他个体的心理不适以及由此表征出来的以人为对象的法益侵害可能。物理距离指的是虐杀行为发生现场与人们的现实距离以及特定时间跨度内人们与动物之间的生活距离;心理距离指的是人们对动物的重视程度和偏好程度，如果一种宠物只是异常性地受人们情感重视，比如某人声称自己当做宠物饲养的普通蟑螂被别人踩死，要求对之刑事处罚，这很难说是合理的，因为在一般观念下蟑螂与人类不存在紧密的心理或物理关系B14，一只蟑螂的死亡不会引起人们的恐惧，更不会破坏正常的公共秩序。

其二，行为具有公开性。从几年引起社会广泛关注的动物虐杀行为而言，公开性是共同特征，这主要体现在行为发生现场（包括网络现场）的公开性以及视频、图片通过网络传播而具有的公开性B15。公开虐杀自养动物行为有损大多数人对稳定社会秩序的期待，表现出行为人的自由意志中存在较大的危及社会管理秩序的较大主观恶性。此处所谓的“公开性”指的是采用不特定或者多数人可能知晓的残忍方式对特定自养动物进行虐杀（比如用高跟鞋踩死猫）。不特定人指的是未因特定社会关系受到限定的人，比如在有很多游客的动物园虐杀猫狗等自养动物的行为具有公开性，网络主播通过直播平台进行线上虐杀自养动物直播具有公开性，受众均为不特定的社会公众。

其三，虐杀行为发生多次。在刑法中多有以行为频次定罪量刑的规定，比如刑法第二百三十六条中的“强奸妇女、奸淫幼女多人”、第三百六十三条中的“多次抢劫”和第三百六十四条中的“多次盗窃”。从刑事处罚必要性而言，行为发生多次即说明社会现实中这样的行为发生频率高，因而具有较大的社会危害，从而需要适用刑事规制，反之，一个行为发生频率低，百年不遇，就不需要适用专门制定刑法规定。另一方面，如果说行为人偶然一次因为情绪原因而虐杀自养动物还不足以表现出其主观恶性，那么多次（如三次）虐杀的行为就足以显示出其极大的主观恶性。从一定程度上而言，除了自然存在的生物隔离外，与人们朝夕相处的动物的生命价值与人别无二异，因此枉顾这种紧密联系，出于各种动机虐杀动物的行为不仅是违反道德伦理的行為，更包含着对人的生命的另类“蔑视”。

（二） 主观认定

行为人对虐杀自养动物行为应持故意或轻信过失心态，其中故意包括直接故意和间接故意，且以自养动物遭受重伤或死亡结果为前提。虐待、杀害自养动物时所持有的故意或轻信过失心态表明，行为人毫不顾及自己公开虐杀行为给社会带来的不良影响。因疏忽大意而致使自养动物死亡的行为不应入罪，因为在这种情况下行为人没有体现出虐杀自养动物的残忍心理。国外反虐待动物刑事立法条文中也将“疏忽大意过失”排除出了虐待动物罪的消极责任形态，如美国联邦法规第二十五篇第一章中对动物虐待入罪做出了规定，“行为人如以故意或轻率心态进行如下行为的，构成轻罪：（一）使得负有看护义务的动物遭受残忍的不当看护状态;（二）使动物遭受残忍对待;（三）在未获动物主人合法授权或同意的情形下，杀害、伤害他人动物;（四）造成动物之间相互殴打的状况出现。”B16

三、虐待、杀害自养动物行为的入罪前提

（一）关于是否可以用寻衅滋事罪规制虐待、杀害自养动物行为

如前所述，现行刑法框架下包括自养动物在内的动物被赋予“财产性”，而自养动物具有“超财产性”地位，在自养动物不属于野生动物或珍稀动物的情况下，无法用任何一个现存罪名专门规制虐待、杀害自养动物行为，只有通过新设罪名规制该种虐杀行为的方式，才可以维护人与“陪伴性”自养动物之间关系的安宁。有观点认为，可以用寻衅滋事罪B17规制这种虐杀自养动物行为，但笔者持否定态度，刑法第二百九十三条中所有行为类型均无法评价虐待、杀害自养动物行为。唯一从文字上可能被认为可以用来评价虐杀自养动物行为的是二百九十三条中的第四种犯罪构成类型，即“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的行为。但从规范法学的立场看，这种观点不能成立。其一，从行为表现看，虐待、杀害自养动物的行为人多出于寻求刺激的异常心理对自养动物进行虐杀，如用脚踩踏或活剥表皮，这类行为人的行为意志中并不包含引起公共场所哄乱的目的，也可以理解为其并没有将自己的行为与“起哄闹事”连接起来的“故意”，其目的仅在于通过虐杀自养动物来寻求变态的心理满足的目的。其二，该条的规范目的在于维护公共秩序和社会秩序稳定，而其中规定的四种行为类型所保护的具体法益则有所不同，第四种行为类型——“在公共场所起哄闹事”的“保护法益在于不特定人或多数人在公共场所从事活动的自由与安全。”B18而虐待、杀害自养动物行为所侵犯的法益抑或是破坏的秩序与“在公共场所起哄闹事”侵犯的法益和秩序不具有同等性质，简单而言，即不等同于寻衅滋事罪的所侵犯的那种可以用“场面混乱”、“财物受损”、“不特定人身体受伤害”等物质形式推定出的法益侵害性，虐待、杀害自养动物的法益侵害性更多的在于更深层次地摧残人性和破坏长远社会秩序。除了寻衅滋事罪以外，现行刑法中的罪名也无法包容评价虐待、杀害自养动物行为，因此有必要新增虐待、杀害自养动物罪。

（二）关于虐待、杀害自养动物行为入罪是否须以存在前置法规定为前提

近来行刑交叉问题受到了学术界和实务界的广泛关注。由此，在考虑将虐待、杀害自养动物行为入刑时不得不考虑这一问题。当前中国法律体系中没有专门性的动物保护法，包括民法、行政法在内的前置性法律也无法对这种行为进行处罚或者让行为人遭受代价。笔者认为刑事违法性不一定要以行政违法性或者民事违法性为前提，如果一种行为不需要通过立法者进行强调，公众就能感知到严重的社会危害性，这种行为就应该受到刑事处罚。如上文所述，特定条件下的虐待、杀害自养动物行为具有显见的“可感知社会危害性”，体现出来的残忍、对生命的漠视都会直接引起公众的恐惧、影响社会的安宁。因此，虐待、杀害自养动物行为入刑在法秩序统一层面也不应存在阻碍。

四、余论

社会的发展尽管能给人们带来利好，但是贫富差距、资源分配不均等矛盾也在群体之间埋下了众多不安定因素。人们会寻求各种契机来排解矛盾，表达不满，这其中也包括一些不理性的方式，比如针对热点事件当事人的网络暴力，也包括虐待、自养动物。这是因为在其看来，网络暴力不过是言论自由，虐待、杀害自养动物也不过是在处置自己的财产。但是，无论是网络暴力还是虐杀自养动物都突破了个体行为自由的边界。虐待、杀害自养动物所体现出的对生命的模式以及对社会的潜在危险均是其应受到刑法规制的原因。

[注释]

①郁乐、冯宇：动物能拥有权利吗？[J].哲学动态，2017年，04期：82.

②郁乐、冯宇：动物能拥有权利吗？[J].哲学动态，2017年，04期：96.

③如山东省诸城市人民法院刑事判决书（2017）鲁0782刑初135号;湖南省双峰县人民法院刑事判决书（2014）双刑初字第204号;天津市西青区人民法院刑事判决书（2015）青刑初字第0659号;黑龙江省牡丹江农垦法院刑事判决书（2017）黑8108刑初139号。

④如根据安徽省物价局2008年印发的《安徽省涉案财产价格鉴定条例实施细则》第二十三条的规定，涉案宠物的价格，按照市场中等交易价格计算;市场上没有交易的，可采用专家咨询法确定。

⑤付琳：法经济学视角下中国动物保护立法困境[J].学术探索，2016年，12期：84.

⑥网站链接：http：//legal.people.com.cn/n/2015/0114/c188502-26383066.html。2019年4月14日，18点38分访问。

⑦中国青年报：美女虐杀动物，只要胆子大，不愁没人看？网站链接：http：//zqb.cyol.com/html/2018-11/28/nw.D110000zgqnb_20181128_3-02.htm。2019年4月14日，19点01分访问。

⑧陈璇：社会相当性理论的源流、概念和基础[J].刑事法评论，2010年，02期：259.

⑨转引自中国产业信息网：www.chyxx.com/industry/201902/717205.html，2019年4月18日19时19分访问。

⑩该罪规定于第一百五十一条：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”

B11第三百四十一条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

B12第三百二十八条规定：“盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。”

B13付琳：法经济学视角下中国动物保护立法困境[J].学术探索，2016年，12期：81.

B14孔成思、焦国成：物种保护三种道德理由的反思[J].中州学刊，2018年，5期：95.

B15比如行为人线上兜售自己为施暴主体的虐杀自养动物视频。

B1625 C.F.R.§ 11.446， cruelty to animals.原文为，“A person commits amisdemeanor if he or she purposely or recklessly：（a） Subjects any animal in his or her custody to cruel neglect; or（b） Subjects any animal to cruelmistreatment; or（c） Kills or injures any animal belonging to another without legal privilege or consent of the owner.（d） Causes one animal to fight with another.”

B17刑法第二百九十三條规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的;（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”

B18张明楷：刑法学[M]，法律出版社，北京，2016年，第五版：1063.

（作者单位：华东政法大学法律学院，上海 200333）