“以新换旧”的物之损害赔偿规则研究

□ 张继承 肖家恒

一、问题的提出

物遭受不法侵害，应当恢复原状，或者替代金钱赔偿，藉以维护受害人的完整权益。对毁损之物，用“新物”作为损害赔偿，实乃常理，此即谓“以新换旧”，最常见莫过于机动车刮擦碰撞后，钣金修理更换喷漆等。该问题涉及侵权责任法上全部赔偿原则和禁止得利原则的适用，一方面，受害人的损害应当得到全部赔偿；另一方面，物之损害通过以新换旧方式进行赔偿时，必然存在新旧两种物料的价值差别，因而难免出现受害人受有额外利益的情况。此时，受害人基于同一事实遭受损害并获得利益，是否应当扣减以及如何扣减，在司法裁判中，就出现了不同的裁判思路和损害赔偿规则的适用问题。

目前各地法院有关“以新换旧”物之损害赔偿的案件处理结果，多数法院不支持对“以新换旧”进行获利扣减，但裁判理由并不一致，裁判思路和裁判规则并不统一。在梁玉君诉北京捷亚泰万兴汽车销售有限公司一案中，原告购买的车辆因质量原因自燃焚毁，汽车销售公司需要赔偿新车，但提出应扣除原告因新车而获得的额外得利。[1]法院处理该案的裁判思路是，原告的获利并非是损害事实本身所带来的，不存在损益相抵规则的适用空间，且原告属于被迫受利等理由，不同意对原告因“以新换旧”的获利进行扣减。而在贾永超诉北京政泉公司一案[2]中，法院认为“以新换旧”问题是涉及损益相抵的，但因任何人均无法在市场上找到同等程度的旧材料予以更换，更换新材料的费用是必须支出的费用，受害方并无获利，因此不支持对原告获赔的新物进行获利扣减。另外，在姜美芳诉徐桂福等财产损害赔偿纠纷一案中[3]，法院并未对“以新换旧”问题进行定性，但认为应对受害人的获利进行酌情扣减；在奥登多夫运输公司与防城港务集团有限公司一案中[4]，法院认为受害人因“以新换旧”获利太少，不支持进行扣减。

“以新换旧”物之损害赔偿问题司法实践处理不统一的背后，是立法层面上处理规则的缺乏，以及相应损害赔偿理论研究缺乏足够的支撑。“以新换旧”物之损害赔偿问题，涉及侵权行为人与受害人的利益冲突，相关问题不能简单下定论，诸如受害人是否存在获利、如何扣减、受损物价残体处理等问题都值得深入探讨。故本文拟从理清“以新换旧”物之损害赔偿规则的问题成因及相关争议出发，分析“以新换旧”获利判断及处理问题，尝试提出一些“以新换旧”物之损害赔偿裁判规则的完善建议。

二、“以新换旧”问题的成因

“以新换旧”问题主要涉及损害赔偿法中全部赔偿原则和禁止得利原则两大原则而产生，同时，恢复原状作为损害赔偿法的基本赔偿方式之一，以其赔偿方式特点促使“以新换旧”情况频繁出现。但我国对“以新换旧”问题理论研究的不充分导致了相关制度规则的缺失，加剧了“以新换旧”问题的困局。

（一）核心成因：全部赔偿原则与禁止得利原则

损害赔偿法的两大基本原则——全部赔偿原则和禁止得利原则，是“以新换旧”问题产生的核心原因。所谓全部赔偿原则，即责任要件一旦具备，加害人就其加害行为所致全部损害，包括所受损害及所失利益，均应负赔偿责任。[5]（P29）全部赔偿原则为大部分国家及地区所接纳，有些国家甚至明确规定完全赔偿原则。值得一提的是，即使像英美法系存在其特有的惩罚性赔偿制度，但其同样主张侵权损害赔偿的目的是为了赔偿受害人遭受的损失，试图还原到侵权行为发生前相当的状态地位，法律允许受害人追偿不是为了惩罚侵权行为人，而是为了给予受害人“与损害完全相称”的损害赔偿。[6]英美法系国家对“以新换旧”问题推崇公平扣除原则，认为“以新换旧”所产生的额外利益不应当扣除，但在某些特别的情况下还是可以进行扣减的。以美国为例，其“以新换旧规则”（the“new for old”rule），认为在必须以新物更换旧物的情况下，应试图避免给受害人带来意外的获利。但以新换旧所产生的额外得利大小、当事人的诚信、目的合理性、双方的过失等都将被考虑到案件分析中，从而考虑额外得益扣除的公平性。例如，在State of Or.By and Through State Highway Com'n v.Tug Go-Getter[7]一案中，法院充分考虑了受害人是否在以新换旧上取得获利，获利的情况如何。同时，值得留意的是，英美法系国家在此类案件的分析上，侵权行为人的侵权行为是出于故意还是过失的心态，也被纳入受害人额外获利是否应当扣除的考虑之内，如侵权行为人仅仅出于过失，法院就可能同意扣除。[8]而虽然我国并未对全部赔偿原则有明确的规定，但我国诸多相关具体的法律规定表明，我国也同样接纳该原则，如《侵权责任法》第二十条，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿……；《民法通则》第一百一十二条第一款规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。而禁止得利原则，系本着全部损害赔偿原则，被害人不能请求或保有损害赔偿意外的利益，即被害人除了损害填补外，不能更有获利。[5]（P27）“禁止获利”的法律思想认为，损害赔偿旨在填补损害，因此赔偿应与损害大小一致，不可少亦不能多，基于此原则，赔偿损害之结果，被害人的利益不得因该损害之赔偿而处于较损害发生前更有利的地位。

损害赔偿法以补偿作为基本功能，基本目的在于填补被害人所受的损害，赔偿的义务人在向赔偿权利人承担了赔偿的责任之后，应使赔偿权利人利益状况处于该损害未发生时所处位置。如赔偿义务人进行赔偿后，使赔偿权利人的利益处于更不利地位，则违反完全赔偿原则；如使赔偿权利人的利益处于更有利地位，则违反禁止获利原则。实际上，全部赔偿原则与禁止得利原则在实务操作中本就极有可能发生冲突，而“以新换旧”问题可谓是该两大原则冲突的典型外在表现之一，对于灭失或毁损的物品，侵权行为人用“新物”进行损害赔偿，必定触犯到全部赔偿与禁止得利这两大原则的矛盾，既不能让侵权受害人因为“以新换旧”赔偿得到新物而得利，也不能让侵权受害人得不到全部全面的足额赔偿。

（二）重要成因：损害赔偿的基本方式和特点

损害赔偿基本方式主要由恢复原状与金钱赔偿两种构成。与英美法系以金钱赔偿为原则不同，大陆法系民法针对这两种基本方式的使用存在着多种态度。德国、奥地利民法及我国台湾地区“民法”等，以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。相应地，上述国家或地区对“以新换旧”问题的处理持较为保守的态度。如德国，基本奉行绝对扣除原则，受害人如因“以新换旧”得益，则必须予以扣除。德国实务及理论界均坚持认为，如受害人因“以新换旧”而获得了比旧物件较长寿命的新物件，则受害人请求实际恢复原状的费用应当降低。[9]（P168）另外，奥地利和比利时同样趋向于德国方面的严格态度，认为受害人请求恢复原状的恢复情况不能比旧物情况更好，法院多会考虑以新物品更换旧物品给受害人带来的利益。[10]

与此相反，日本、法国民法等，却与英美法系国家类似，以金钱赔偿为原则，以恢复原状为补充，旨在以金钱来填补所遭受之损害。而可能与上述国家以金钱赔偿为原则的损害赔偿方式有关，其对“以新换旧”问题却持有较为缓和的态度。如法国虽然也同样认为受害人不能因“以新换旧”而得益，但在一些司法实践中，法国法院更加关心受害人的情况，认为如果在实际市场上缺乏能够代替的物品，那么“以新换旧”导致的物品额外获益就不应当苛刻地去扣除。[11]（P322）类似地，英美法系国家普认为不能强迫受害人为其计划外所增加的财产利益负责。以美国为代表，在J·W·Paxson Co.v.Board of Chosen Freeholders一案中[12]，美国法院认为，侵权发生前，受害人本使用旧物就已足够，无须更换新物，更何况更换新物并不一定会使受害人获利。如受害人不购买新物，则需要被迫进行一个百分百还原旧物或须精确计算新旧物之间价值差的“不可能任务”，使得受害人不合理地被迫承担了新的费用或责任。另外，瑞士债法、法国侵权法等立法例以法官的选择来决定采取何种赔偿方式。[13]

至于我国，《中华人民共和国民法总则》第179条在民事责任体系上综合归纳整理民法上承担民事责任的主要方式，规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉”。我国特色在于将“恢复原状”与“金钱赔偿”两种损害赔偿方式扩充为十一种，且形式上不分主次并列之，规定“可以单独使用，也可以合并适用”。笔者认为，其中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、继续履行、修理重作更换、消除影响及恢复名誉等均属于广义上的恢复原状，而赔偿损失、支付违约金则属于金钱赔偿范畴。我国民法并列式的条文设置，未表明恢复原状与金钱赔偿何者优先适用，而在《侵权责任法》、《物权法》等具体法律法规中也并未表明应由法官裁量适用何种损害赔偿方法，在司法实践中，大多由当事人进行选择，可以单独或多重选择何种方式来填补所受损害。

具体而言，恢复原状有“物之侵夺而返还”“物之毁损而修缮”“物之灭失而赔相同物”三种类型，而金钱赔偿有“以恢复原状所必要之费用替代恢复原状”“物的损失价值赔偿”两种类型。在以恢复原状方式来主张物之损害赔偿请求时，无论是恢复原状方式的哪种类型，都时常产生“以新换旧”情形，如为受害人修缮、更换新物或物的新零部件等，且即使是金钱赔偿中以恢复原状所必要费用替代恢复原状的方式，也涉及是否应在计算修复费用时进行折旧费用减除的问题，反而金钱赔偿中物的损失价值赔偿方式较少产生“以新换旧”的情况。

因此，与优先适用金钱赔偿的国家及地区相较而言，以恢复原状为原则的国家及地区更常产生“以新换旧”问题，且更需要相关完善的规则制度去处理“以新换旧”问题。而我国并列式条文虽未表明恢复原状与金钱赔偿何者优先适用，但从我国损害赔偿方式的整体来看，也极其容易产生“以新换旧”问题，亟待相关完善的规则制度加以解决。

（三）其他成因：我国相关规则制度及理论研究的缺失

关于我国民事责任的成立及其法律效果，在《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国物权法》、《中国人民共和国侵权责任法》、《中国人民共和国合同法》等有明文规定，共同构成我国民事责任成立体系。其中，除了我国《民法总则》第179条外，《物权法》第34、35、36、37条、《侵权责任法》第15条等均与物之损害赔偿责任相关。但《民法总则》第179条只是在我国民事责任体系上综合归纳整理民法上承担民事责任的主要方式，其本身不具创设的规范效力，不能直接径用。同时，《物权法》、《侵权责任法》的相关条文均只笼统地规定物之损害赔偿方式。例如，我国《物权法》第36条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。仅凭这样宏观而笼统的规定，并不能解决“以新换旧”的具体问题，而且上述条文的司法解释也未对该问题有相关解释规定。另外，国家最高院也缺乏关于“以新换旧”问题的指导性案例，未能形成相应参照标准。因而，我国解决“以新换旧”问题的相关规则制度缺失，导致司法实务中无据可依，案件性质认定及处理全凭法官自由裁量，缺乏明确而有效的处理标准，易影响公平正义及司法公信力。

我国缺乏针对“以新换旧”问题的理论研究，鲜有学者发表相关论文或观点，是导致我国相关规则制度缺失的深层原因，也是造成我国“以新换旧”问题处理困局的重要成因。但为数不多的，我国学界仍然有十分精辟、独到的相关观点。如中南财经政法大学的学者康雷闪认为，“以新换旧”所致利益之扣减与损益相抵之基本原理不符，以新换旧实质在于被害人是否有获利，此判断为处理以新换旧损益扣减问题的核心。[8]同时，清华大学的程啸教授也认为，“以新换旧”问题要在斟酌受害人个人情事的基础上考虑受害人是否因为以新换旧而确实受有利益而定。[14]相反，如清华大学的赵刚教授等指出，以新换旧的核心问题，在于其因此所增加的利益，非出于受害人的意思，对受害人言，实乃“强迫得利”，必须负担额外支出。因而为了顾及受害人，对于在适用以新换旧中对受害人所受利益的扣除应该加以限制。[15]而至于实务界，也有不少有价值的观点。[13]从上述观点态度来看，针对“以新换旧”问题是否涉及损益相抵问题、判断受害人是否有获利、受害人获益是否应当扣减、如何扣减等问题上仍然存在许多分歧。而且，实际上许多学者对“以新换旧”问题缺乏充分而系统的解构分析，往往只是在其他损害赔偿法的相关问题探讨中，顺带分析“以新换旧”问题。因此，有必要对“以新换旧”问题进行全面解构分析，理清脉络，为“以新换旧”的物之损害赔偿规则提供足够的理论支撑。

三、“以新换旧”中侵权受害人的获利探析

“以新换旧”的焦点问题是受害人获利是否应当或如何扣减，而讨论或解决该问题的关键前提在于判断受害人是否确有获利。因为无论支持还是反对扣减，都必须建立在受害人确有获利的基础上，如受害人并无获利，则讨论获利是否应扣减或者如何扣减的问题将无从谈起。因此，判断受害人是否得利，可谓是先决问题。进而，在假设受害人确有获利的情况下，受害人的获利虽属于强迫得利，但也应将得利返还，以符合相关不当得利及强迫得利理论。另外，由于不是基于同一赔偿原因事实而产生，受害人因“以新换旧”的获利并不适用损益相抵。

（一）判断分析侵权受害人是否获利

针对受害人是否获利的判断，王泽鉴教授认为应斟酌个人情事而认定。[5]（P179）而为了力求有条理地理清如何判断受害人是否真正获利的各种情况，笔者将判断受害人是否有获利的讨论分为客观与主观两大方面。必须同时主客观方面进行综合判断，才能判断受害人是否真正获利。而要特别说明的是，本文所讨论受害人是否获利的“利”，不是仅仅局限于受损物品的财产性利益，而是包括受害人因侵权行为所影响的自身整体经济利益。

1.客观方面判断

客观方面的判断主要细分为物品的整体损坏和部分损坏两种情况。整体损坏，主要发生在物理构造为浑然一体的物品上，此类物品不存在零部件的构造，如无盖杯子、衣服等等。除此之外，整体损坏还多表现在各种类型物品的全损情况下，如汽车完全烧毁不能修复，手机完全被碾碎等情况。物品此类整体损坏一般较为容易直接进行折旧计算，单从物品客观方面的更新来说，受害人一般都会获利。

而部分损坏，通常多发生在具有零部件的、由多个部分物构成一个整体物的物品上，如由发动机、汽车座椅、汽车门窗、轮胎等多个部分物构成汽车这一整体物，而侵权行为仅导致汽车车窗或其他某个部分物单独损坏的情况。日常中，一般不会将整体物拆分成各部分物进行使用或者交易，而是将物品作为一个整体使用，进而讨论其整体价值。而在物品遭受毁损需要更换部件的情况下，更换部分物的主要物还是次要物对整体物的价值影响显然有所区别。因此，针对部分损坏的情况，要考虑该损坏的部分物是所属整体物中的主要物还是次要物。一般情况下，如果赔偿更换的是主要物，那么对整体物的使用价值和交换价值影响是比次要物的更换更为明显的。例如，汽车发动机是属于汽车这一整体物部分中的主要物，汽车缺失发动机则无法实现其驾驶的基本功能，若年旧的汽车因侵权损害赔偿而更换新发动机，则对汽车整体价值的影响是巨大的；而汽车车窗属于次要物，即使汽车缺少车窗也可实现其基本功能，或许仅仅导致驾驶体验有所欠缺而已，对汽车整体价值的影响并不是非常明显甚至是不存在的。回到判断受害人是否有获利的问题上来，如果是次要物的“以新换旧”赔偿更换，那么有可能对整体物的价值没有任何提升，甚至反而会降低整体物的价值，例如，更换过车门的汽车在二手市场上可能会引起买家的不信任、疑虑等从而拒绝购买，致使侵权受害人需要降价出售汽车，承受损失，更谈不上因车门“以新换旧”而获利。因此，部分损坏情况下，对于受害人因“以新换旧”赔偿而客观获利的可能性，更换主要物大于更换次要物。

2.主观方面判断

至于主观方面的判断分析，应考虑侵权行为、赔偿行为等对受害人原定计划的影响，从而判断受害人在“以新换旧”中是否存在获利。如侵权行为、赔偿行为等对受害人的原定经济计划起到积极作用或者甚至相符合的，则受害人在主观方面是将获利的。反之，如侵权行为、赔偿行为对侵权受害人的原定经济计划起有消极作用或者甚至相违背导致其承担额外支出的，则难言受害人在“以新换旧”中获利。例如，旧衣服被烧毁，如受害人本就因衣服太旧而想购换新衣，则此时“以新换旧”的侵权损害赔偿是符合受害人原定计划或起有积极作用的，受害人主观方面获利是毋庸置疑的；而若受害人本就因缺钱、省钱等而不想购换新衣，则“以新换旧”的侵权损害赔偿是不符合受害人原定计划或起有消极作用的。如此时仍坚持扣减受害人因“以新换旧”而获得的客观财产增值利益，则受害人将承担这笔原定经济计划外的费用。而受害人本就因缺钱、省钱等原因不想购换新衣，如今“强迫”受害人“购买”一件新衣，使其承担原定经济计划外的费用，增加其负担，对受害人来讲显然并不是“获利”。此外，关于受害人原定经济计划，还需考虑受害人对被侵权物是计划自用还是交易出售，如侵权受害人本就计划将旧物出售，则“以新换旧”的赔偿行为显然将使受害人获利，但若侵权受害人本计划自用，则应视情况斟酌，结合前文所述的客观情况分析，综合判断受害人是否存在获利情况。

总而言之，判断侵权受害人是否会因“以新换旧”获利，需要结合主客观综合判断分析，考虑上述多种情况，视个案情事，仔细斟酌。

（二）侵权受害人的获利属于强迫得利

如通过上述主客观分析认定侵权受害人在“以新换旧”中确实获利，则可进一步讨论受害人获利与强迫得利之间的问题，笔者认为，受害人的获利虽属于强迫得利，但也应将得利返还，以符合相关不当得利及强迫得利理论。

根据我国《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，不当得利是指，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。而强迫得利，虽然一直缺乏统一的概念定义，众说纷纭，但实际上万变不离其宗，基本是指，受损人因其行为使受益人被迫以无合法原因受有利益，但违反了受益人的意思，不符合其经济计划利益，并使自己利益受损的情形。强迫得利是公认的不当得利除外规定之一[16]，虽然理论众多，但基本秉持强迫得利情况下受益人一般无须将“得利”返还的态度。然而，笔者更趋向于王泽鉴先生处理强迫得利情况的态度，认为应从不当得利的制度本身出发解决问题，将不当得利的“价额”主观化，需要就受益人的整体财产而言，依照受益人的经济计划确定其应偿还的价额，即如果“强迫得利”情况是符合受益人的经济计划或者起到积极作用的，受益人应当将“得利”偿还，反之不然。[17]（P175）而实际上，因为极少概率出现强迫得利情况恰好符合强迫得利受益人的经济计划或者起有积极作用，所以才导致强迫得利受益人一般无须将得利返还。

根据前文所述，“以新换旧”损害赔偿需要符合受害人原定经济计划或者起到积极作用才可能认定受害人获利。而有效讨论受害人获利与强迫得利之间问题，需要建立在认定受害人确有获利的基础上。所以，此时“以新换旧”损害赔偿应当是符合受害人原定经济计划或者起到积极作用的。换言之，此时强迫得利（“以新换旧”赔偿）是符合强迫得利受益人（侵权受害人）的经济计划或者起到积极作用的，强迫得利受益人（侵权受害人）应将“得利”返还。因此，侵权受害人在被认定确有获利的情况下，需要对“以新换旧”的得利进行扣减。

（三）侵权受害人的获利不适用损益相抵

“以新换旧”问题涉及禁止得利原则，与禁止得利有关的，系损益相抵。针对“以新换旧”问题是否适用损益相抵，众说纷纭。有学者认为“以新换旧”问题适用损益相抵，在进行实物赔偿时，新物和旧物互相抵扣的利益是属损益相抵中应该给予扣减的利益，应全部扣减所得利益。[18]也有学者认为，“以新换旧”问题适用损益相抵，但应适当扣减，因为在损害行为导致赔偿权利人受到利益的情况下，因行为人未经受害人同意而实施了不当的行为，构成了侵权，理应承担该负的损害赔偿责任，因此抵扣的范围应该是限定为权利人愿意接受的部分；而对于权利人不愿意接受的部分，应该由侵权人恢复原状、赔偿损失。[19]相反的，有观点认为“以新换旧”问题不适用损益相抵。持此观点的以王泽鉴先生为典型代表，其指出损益相抵须系基于同一损害事实，例如受领某种权利被侵害的补偿金而免予支出税款的利益。至于“以新换旧”时应扣除所受利益，系因损害赔偿方法而发生的，虽亦本着禁止得利原则，但与损益相抵乃属不同问题。[5]（P178）

而笔者认为，“以新换旧”问题不适用损益相抵。损益相抵，是指在赔偿请求权人因同一赔偿原因事实的发生而获得利益时，赔偿义务人有权要求将该利益加以扣除，从而确定确损害赔偿之范围的制度。[14]损益相抵的核心在于“因同一赔偿原因事实”而获利，在“以新换旧”问题中，侵权受害人的获利是基于“以新换旧”此种的损害赔偿“方式”所直接产生的，而不是“侵权行为”本身所产生的。虽然“侵权行为”作为源头引发了“以新换旧”的赔偿方式，与受害人获利具有一定程度的间接关系，但毕竟侵权受害人并不是基于同一赔偿原因事实而获利，因此不适用损益相抵。

四、“以新换旧”问题的处理规则建议

若主客观综合判断后侵权受害人因“以新换旧”确有获利，则原则上应当对获利进行扣减，但结合我国国情文化、司法实践操作等因素，需要对获利扣减加以相应限制。对侵权受害人获利进行有限制地扣减时，可以借鉴英美法系公平扣除原则，考虑侵权事件中双方的过错程度，侵权受害人因“以新换旧”的获利大小等。同时，不能忽视旧物残体的处理，可以考虑将旧物残体处理的选择权交予侵权受害人，以形成更好的处理效果。

（一）原则上应扣减侵权受害人的获利

实际上，笔者认为，经过如前文所述主客观多种情况综合判断，加之以我国司法实践情况，较少情况下能认定侵权受害人在“以新换旧”中存在获利。但根据个案情事，一旦能够认定受害人在“以新换旧”中确有获利，根据前文关于受害人获利与强迫得利、损益相抵等论述，原则上应当对其进行获利的扣减。

然而，在认定受害人确有获利的情况下，该获利对其而言始终属于“强迫得利”，即使符合受害人的经济计划或者起到积极作用，但受害人始终因侵权行为而增加了不必要麻烦，例如，需要承担时间成本、协商成本、诉讼成本等额外负担。而且，对于扣减获利，侵权行为人或赔偿义务人是处于主动地位的，只要能认定受害人存在获利，基本都会提起扣减获利的请求，而侵权受害人处于被动地位的，容易受到某些滥用扣减获利的不必要骚扰。因此，对扣减受害人因“以新换旧”的额外获利应当有所限制，从而保护维持相关法益及风险平衡。

（二）对侵权受害人的获利进行有限制扣减

借鉴英美法系的公平扣除原则，对侵权受害人获利进行有限制扣减时，可以将侵权行为人与侵权受害人两方过错程度纳入考虑范围内。侵权行为人方面，如其出于主观故意毁损受害人的财物，则可对受害人因“以新换旧”的获利不进行扣减。因为如果侵权行为人出于主观故意侵权也允许对受害人的获利进行扣减，则有可能放纵侵权行为人的主观恶意，侵权时更少顾忌，同时有可能促使其积极诉求对受害人的获利扣减，徒增侵权受害人的烦扰，进一步对侵权受害人造成伤害。而侵权受害人方面，如其为博取“以新换旧”赔偿，存有恶意或反复多次放任自身财物处于危险状态导致毁损，则应当切实对侵权受害人的额外获利进行扣减，以示公平正义。而若侵权行为人仅出于过失，或双方均存在一定过错，则应充分考虑双方过错程度，以侵权责任双方分配结果为参照，相应扣减侵权受害人因“以新换旧”取得的获利。

对侵权受害人的“以新换旧”获利进行有限制地扣减，还可以将受害人获利的大小情况纳入考虑。对此应综合实际情况，可以当地经济水平、最低工资标准等为参照，划定一个较为合理的标准，对侵权受害人获利较小的情况不予扣减。例如，侵权受害人因“以新换旧”获利不超过当地最低工资标准50%的，不予扣减。虽然此举可能触犯禁止得利原则，但从我国传统文化观念、民事诉讼司法实践情况、当事人情绪因素等出发，有利于实现民事诉讼定纷止争的目的，维护社会和谐稳定。

（三）旧物残体的处理

旧物残体处理，易出现于财物整体受损以新物代替而旧物存在残余价值的情况下，是“以新换旧”中容易被忽视的问题。一般认为，在进行损害赔偿后，旧物残体应当直接归属于侵权行为人或赔偿义务人，以符合禁止得利原则。但笔者认为，旧物残体处理的选择权赋予侵权受害人更为合理，即侵权受害人可决定旧物残体直接归属赔偿义务人，也可以选择在赔偿价款中扣减残体价值后保留旧物残体自用。因为如此有利于避免侵权行为人或赔偿义务人出于不良目的，恶意取得旧物残体，对侵权受害人造成二次伤害，如侵权行为人或赔偿义务人恶意取得毁损得旧物电脑进行修复，获取重要数据资料等情况。而且，由于在侵权行为人或赔偿义务人未实际进行赔偿或赔偿事宜处于待决的期间，受损旧物的所有权仍归侵权受害人所有，将旧物残体处理选择权赋予侵权受害人具有相当的所有权依据，同时也有助于后续赔偿事宜的确定。

概言之，我国目前的民事责任体系，尚未有充分且明确的“以新换旧”物之损害赔偿规则。然而“以新换旧”作为物之损害赔偿的常见方法之一，相关纠纷、争议大量出现在司法实务中，但由于规则的缺乏、模糊，往往只是通过法官的自由裁量对“以新换旧”的相关纠纷进行处理。而法官行使自由裁量权因人而异，受各种因素影响，导致大量不可容忍的“同案不同判”现象出现，既损害了诉讼当事人的利益，也导致司法形象及公信力陷入尴尬的境地。结合立法精细化要求，我国实在有必要进一步丰富民事责任体系，在《物权法》、《侵权责任法》等相关法律条文中补充建立及明确“以新换旧”的物之损害赔偿规则，以使司法有据可循，解决物之损害赔偿司法实践中的一系列问题，彰显公平正义。