再谈律师在场权——以我国值班律师为切入点

张英哲

（郑州西亚斯学院，河南 郑州 451150）

律师在场权在我国法学界并不是新鲜话题。在知网以“律师在场权”作为主题词进行搜索，共得到文献281篇。对文章进行分析，律师在场权相关文章在2009年达到发文量的高峰，随后一直波动下降，尤其在2016年以后，发文量锐减。可见，理论界对于律师在场权的问题已逐渐失去兴趣，对于呼吁引进律师在场制度也逐渐丧失热情。但随着我国以审判为中心刑事诉讼制度的改革，一系列诸如认罪认罚从宽制度、值班律师等新制度的建立，我们有必要再次审视律师在场制度在我国设立的必要性和可能性。

一、律师在场权的概念及域外实施情况

律师在场权是一项基于辩护权而存在的权利，因为不同国家在确立该制度时，会根据本国具体国情对其进行修正，所以律师在场权并没有统一的概念。但一般认为，律师在场权的概念有广义和狭义之分。广义上的律师在场权，是指在侦查、审查起诉和审判这三个阶段中，被追诉人享有要求律师在场参与的权利。狭义上的律师在场权是指，被追诉人在侦查阶段接受侦查人员询问时，有权要求律师在场的权利。律师在场权制度体现了程序正义和人权保障，英美法系和大陆法系的诸多国家均确立和实施该制度。我国对于该制度仍处于理论研究阶段。

尽管英美法系和大陆法系历史和文化背景不同，但对于律师在场权的精神内核却是相似的：通过设立律师在场权，防止侦查权的滥用，确保被追诉人供述的任意性，从而保障被追诉人的诉讼权利。在两大法系的司法实践中，由于英美法系实行当事人主义，更注重控辩双方的对抗关系，所以对于律师在场权的态度更为开放。大陆法系因受职权主义的影响，更注重发现真实，会对律师在场权的适用加以限制。

英国1984年《警察与刑事证据法》中确立了律师在场权制度。根据规定，犯罪嫌疑人在被讯问之前或讯问的过程中，犯罪嫌疑人提出要求会见律师的，警察只能在辩护律师到场后再进行讯问。在整个讯问过程中，辩护律师都有权始终在场。除了在讯问中，当犯罪嫌疑人被要求辨认时，也应当由律师在场。为满足犯罪嫌疑人此项权利，英国设立24小时的值班律师，保障没有聘请律师，或者还未和律师接触的犯罪嫌疑人在律师陪同的条件下接受询问。值班律师同样可以在首次开庭之日，提供咨询或者代理服务。美国通过一系列判例确立了律师在场权制度，最有名的当属“米兰达诉亚利桑那州案”。在该案中，最高法院强调“讯问时律师在场权对保护第五修正案的特权来说，是必不可少的”。美国第五修正案强调用法律来限制政府权利，律师在场权制度符合美国宪法精神。为了保证被追诉人权利，在讯问中只要犯罪嫌疑人坚持辩护律师在场，就必须中止讯问，等待律师到场。不仅如此，为充分保证追诉者权益，还必须在讯问之前告知犯罪嫌疑人享有的此项权利，在犯罪嫌疑人无力支付律师费用时，由政府免费为其提供律师。

二、律师在场权的价值

（一）平衡控辩诉讼力量

刑事诉讼中，检察机关代表国家行使公诉权，无论是人力还是财力，被追诉人相比都相差甚远。公诉机关作为刑事诉讼的主导方，推动程序进行，被追诉人被卷挟其中，如同在浪潮中难以站稳脚步。刑事诉讼法的价值在于打击犯罪和保障人权。但由于中国自古以来对刑事犯罪的重视，导致往往忽视保障被追诉人的人权。当被追诉人面对强大的国家公诉机关，难免会惶恐不知所措，再加上法律知识的匮乏，对诉讼程序的陌生，被追诉人的诉讼权利就极易受到侵犯。首先，如果在追诉机关讯问时，辩护律师在场，被追诉人首先得到心理上的慰藉，缓解与侦查人员的对立情绪。在意志相对任意的情况下，理性思考侦查人员的提问，并作出回答。其次，对于诉讼中遇到的法律问题，可以及时咨询律师，确定被追诉人作出最佳选择。辩护律师在场权的导入，实际上是增强被追诉人抗衡侦查和控诉的权利，保证控辩双方力量对比的相对均衡。以审判为中心的诉讼理念强调加强控辩双方的对抗，在力量悬殊的刑事诉讼中，如果不给予被告方有效辩护的机会，控辩双方不能称之为平等对抗，程序正义也无从保障。

（二）减少刑讯逼供发生

我国古代纠问制的审判模式，导致对口供的重视程度非常高，甚至刑讯逼供被认为是合法的获得口供的手段。尽管目前我国刑事诉讼法规定只有口供，无其他证据印证，不能定案。但口供是发现其他相关证据的重要线索，我国虽然已建立非法证据排除规则，但并未排除“毒树之果”。在实务中，侦查部门对口供的“热情”不减，刑讯逼供时有发生。普遍认为，刑讯逼供是大部分冤案得以形成的重要原因之一，律师在场权制度可以形成对侦查权的制约，有效预防刑讯逼供的发生。在原本封闭式的询问模式下，律师的参与，将讯问不再封闭化。侦查人员也会因为忌惮律师在场，而收敛不法讯问行为，从而促使侦查机关规范讯问行为、改变讯问策略、提高讯问技巧，保障被追诉人的基本人权和诉讼权利。

（三）充当讯问目击证人

犯罪嫌疑人接受询问时，在场的律师具有目击证人的功能。不少犯罪嫌疑人在接受询问时，遭到刑讯逼供，但苦于没有证据和线索，即使向人民法院提出排除非法证据，并不能得到满意结果。讯问时，律师在场将见证刑讯逼供等不法讯问行为，在法庭上可以为犯罪嫌疑人作证。同样的，律师不仅可以充当不法讯问行为的见证人，也可以见证侦查人员无不当讯问行为。对于在审判中，被告人提出曾经在讯问时遭受刑讯逼供的污蔑，在场律师可以证明侦查人员的讯问是文明合法的，所获得证据是合法的，避免法庭中被告人因不实之词而翻供的可能性。

三、我国值班律师制度与律师在场权制度

（一）值班律师制度本土化

值班律师制度是由法律援助机构作为委派主体，在人民法院和看守所设置固定的办公场所，不考察申请人的财产状况和案件类型，为申请人提供免费的法律服务的制度。值班律师由国家出资，为需要法律帮助的人免费提供无附加条件的法律服务。该制度最早起源于英国，目前已被多个国家引进，成为其法律援助制度中重要的组成部分。2006年，我国在河南省焦作市修武县，确定了首个“法律援助值班律师参与项目试点”。2019年，全国《刑事法律援助服务规范》将值班律师列为法律援助服务类型之一，并进一步规范细化。

从我国设置值班律师试点开始，理论界和实务界关于值班律师的探讨日益激烈。讨论涉及值班律师的概念和性质、价值、我国本土化过程中出现的问题，以及值班律师的在场权问题。值班律师最早起源于英国，最初的功能是为了警方在询问时能够及时为犯罪嫌疑人派驻律师，而在看守所设置24小时的律师，被称之为值班律师。值班律师在询问时在场，见证讯问的合法性，同时为犯罪嫌疑人提供法律咨询业务。而我国在引进值班律师制度时，将在场权摒弃，只重点保留值班律师的咨询功能。这缩小了值班律师的权利，也削弱了值班律师的功能和价值。在值班律师制度本土化的过程中，我国将该制度与认罪认罚制度进行有机结合，创造出符合我国国情的值班律师功能。例如在认罪认罚案件中，依照刑事诉讼法第一百七十四条规定，在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场。可见，值班律师本土化的过程中，我国对值班律师的功能进行了适当调整，但目前值班律师的性质以及在诉讼中的地位仍未明确，法学界对于值班律师未来发展充满期待。

（二）由值班律师制度引入律师在场权概念的可能性

根据知网关于主题为“律师在场权”的学术论文来看，学术界对于律师在场权的呼声很高。对于我国值班律师的制度建设，也不禁让人猜想中国是否具备了建立律师在场权的合适土壤。

首先，越来越多地区在讯问未成年时，实行律师在场制度。例如，《河南省法律援助值班律师办公室（工作站）工作规定》中规定：“未成年犯罪嫌疑人被讯问时，法律援助律师根据安排到场保护未成年人的合法权益”。未成年人在讯问时当然享有和成年犯罪嫌疑人所具备权利。除此之外，鉴于未成年人身心发展的特殊性，要给未成年人更多的保护，赋予律师在场权也基于此。虽然该律师在场权的法律依据，更侧重于对未成年人，但其形态和流程与我们普遍认为的律师在场权制度非常相似。一旦我国真正确立律师在场权制度，其经验可以推广至所有被追诉人。

其次，《关于开展法律援助值班律师工作的意见》中规定，值班律师应代理犯罪嫌疑人对刑讯逼供的控告申诉，该项权利给律师在场权制度的移植留下了想象的空间。律师在场权制度对于防止刑讯逼供的发生有着重要作用。我国值班律师享有的这项权利，同样能在一定程度上预防不法讯问行为。此功能和在场律师有所重叠，并且该权利发挥作用的时间段也非常重要，侦查阶段前期大部分被追诉人还未聘请律师，或者申请的法律援助律师还未对接。值班律师弥补了权利保障空白期，体现了值班律师的及时性。

最后，我国实行认罪认罚制度，值班律师被要求在签署认罪认罚具结书时在场。这项要求，需要律师积极与被追诉人沟通，确定被追诉人了解签署认罪认罚具结书的后果，在享有一定量刑优惠的同时，丧失了部分程序上的权利。通过交流，了解被追诉人是否在意志自由的条件下，自愿作出认罪认罚。值班律师通过确认被追诉人签订认罪认罚具结书的理性、自愿，其实是对签署具结书的一种监督，以此来保障程序公正，防止公诉机关强大的诉讼能力，有形或无形中给被追诉人施加压力，造成被追诉人被迫签订认罪认罚具结书。值班律师的这项功能和律师在场权制度中的部分功能有所重叠，例如在场辩护律师给予被追诉人精神和法律业务上的支持，保障其在与侦查人员或者公诉机关交谈时，保持最大理性，在被追诉人与控方进行协商时提供专业意见，以及对于控方压迫被追诉人违背意愿进行协商的情况，以及控方欺骗被追诉人进行协商的情况，在场律师可告诉被追诉人所享有的权利，及协商的后果，保障被追诉人正当权益。

我国值班律师的身份并未明确，基于举报刑讯逼供和见证具结书签署的功能，可从准辩护人和见证人两方面思考值班律师的身份。首先，将值班律师称为准辩护人，是因为值班律师确实为被追诉人提供了具有针对性的法律意见。对于讯问中的刑讯逼供有代为申诉控告的权利，以及见证具结书签署。以上工作内容可以解读为值班律师是被追诉人诉讼权利的保障人。但《刑事法律援助服务规范》中明确规定，值班律师不提供出庭辩护服务。这使值班律师区别于传统辩护律师，值班律师与被追诉人之间的关系仅仅是法律咨询和引导，而非委托和代理关系，更没有基于委托关系而获得的辩护权。其次，对于见证人的身份，是从另一个方面切入考虑。值班律师被要求在签署认罪认罚具结书时在场，相当于一个见证人角色，是控辩双方之外的第三人角色，在签署过程中监督双方行为。监督控方是否对辩方进行施压、引诱或欺骗，以此保障被追诉人权利。同时，也防止在签署后，辩方反悔污蔑控方采取不当手段进行协商。值班律师的这种权利，同时束缚了控辩双方的签署行为。从这个角度来说，值班律师具有见证人的角色。

四、我国设立律师在场权的困境

（一）如实回答的义务

律师在场权和沉默权是紧密联系的，不少实行律师在场权制度的国家配套实行沉默权制度。这样当被追诉人面对一些不利己的讯问时，在场辩护律师可以提示委托人保持沉默。被追诉人对法律知识的匮乏，及诉讼技巧的生疏，可能使他不知道自己具备沉默的权利，以及不知如何更好地运用沉默权，这就需要在场律师根据讯问的不同情况，对被追诉人进行提示。我国实行无罪推定原则，但一个缄口不言的被追诉人是不被允许的，因为我国并没有规定沉默权。虽然我国《刑事诉讼法》52条规定不得强迫自证其罪原则，但不得强迫自证其罪原则并不等同于沉默权。我国不得强迫自证其罪原则侧重于规范侦查机关的取证行为，禁止侦查人员采取强迫、引诱和欺骗或者其他非法手段获取证据，不得将原本由公诉机关举证证明犯罪嫌疑人有罪的证明责任，推卸给被追诉人，强迫被追诉人证实自己无罪。属于权利禁止性范围。而沉默权是赋予公民的一项基本权利，公民持此权利可防御侦查权，公民可以自由处分沉默权，既可以选择使用，也可以放弃。一旦公民被赋予沉默权，侦查机关在询问前应当告知被追诉人有权沉默，但不得强迫自证其罪原则，并不要求侦查机关提前告知被追人。这也是两者的区别。

但是根据域外实践情况来看，沉默权制度似乎正在衰退。1996年英国《刑事司法与公共秩序法》规定，侦查讯问程序中的犯罪嫌疑人在接受讯问时行使沉默权的行为，可能在随后的审判程序中带来对其不利的法律后果，美国现有的法律不支持从嫌疑人沉默权中作出对其不利的处罚。但其同样认为，“当公诉人问一个显而易见的问题时，允许嫌疑人编造一个辩护理由并罗列证人去支持它，同样是不公正的”。一味保持沉默，可能给被追诉人带来法官和陪审团方面的负面评价时，律师不能再和过去一样，笼统地要求委托人沉默。当沉默可能导致有罪认定时，无疑将在场律师推入了尴尬的职业境地。

我国无沉默权制度的规定，在《刑事诉讼法》第120条中规定犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问有如实回答的义务。这项义务使在场律师的工作陷入两难境地。当被追诉人面对讯问，律师并不能提示其保持沉默，这样的立法背景下，即使我国拥有律师在场权制度，其功能并不健全。如果律师为了保障被追诉人的利益，建议其对于某些不利于己的问题保持沉默，或者含糊其辞，甚至可能被认为违法，可见在被追诉人具有如实回答的义务下，在场律师承担的职业风险加大。

（二）认罪激励的选择

我国实行认罪认罚从宽制度。被追诉人和公诉机关进行协商，由被追诉人供认犯罪，来换取检察机关量刑意见上的优惠。倘若值班律师具有在场权，面对公诉机关提出的优惠条件，是否可以建议被追诉人接受认罪认罚？亦或者，当面对公诉机关不平等的交易条件，是否可以建议被追诉人不接受认罪认罚，而通过庭审定罪量刑？当被追诉人接受建议后，在法庭上出现反悔，甚至责怪值班律师的建议不专业，或者污蔑值班律师串通公诉机关进行恶意磋商。值班律师即使享有在场权，对于被追诉人的咨询，甚至面对被追诉人不利的协商境地，较高的职业风险，会压制值班律师履职的积极性。

认罪认罚从宽制度可以提高诉讼效率、节约司法成本。因为大部分被追诉人是有罪的，他们关心自身的实体利益多于程序利益。通过设置激励制度，使被追诉人自愿配合侦查机关的讯问，以求得自身利益最大化。比起刑讯逼供以及引诱、欺骗等不法讯问手段，这是让犯罪嫌疑人开口的另一种方法。通过使被追诉人感到有利可图，从而自愿放弃沉默抵抗，放弃律师在场权。在这种情况下，律师在场权的需求也似乎并没有那么紧迫了。虽然我国设立律师在场权制度存在困境和矛盾，但我国仍存在适用律师在场权的土壤。

律师在场权制度所代表的程序正义和人权保障价值，契合我国现阶段“以审判为中心”的诉讼制度改革精神。尤其在我国值班律师制度的贯彻实行，给律师在场权的使用制造了机会，也积累了相关经验。笔者主张将在场权制度与值班律师制度进行结合，在部分地区展开试点，根据试点情况积累经验、调整方案，总结出一套适合于我国基本国情的律师在场权制度。