认罪认罚从宽制度中值班律师功能的虚化与应对

林家红

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875）

十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，将试点多年的认罪认罚从宽制度纳入立法。此次修法着重强调了律师在认罪认罚从宽制度中的关键作用，其中最具突破性的规定是正式确立了值班律师制度。该制度的设立打破了我国律师制度长期存在的“委托辩护—法律援助辩护”的二元格局，形成了“委托辩护—法律援助辩护—值班律师法律帮助”的三元格局。早在此次修法之前，已有多个法律文件对值班律师制度做出规定。2014 年8 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《刑事速裁程序试点办法》）明确规定了法律援助值班律师制度。分析条文可知，值班律师制度是法律援助制度的一部分，但有别于法律援助辩护律师。2016年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《认罪认罚从宽制度试点办法》）明确规定值班律师的功能是提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。尽管学界对值班律师是否辩护律师的问题争论不休，但从官方文件中不难看出值班律师在定位上不是辩护律师。此次修法在上述规定的基础上对法律帮助的内容进行了补充，新增了对案件处理提出意见这一内容，并要求人民检察院、人民法院以及看守所为值班律师的工作提供便利。由此可知，法律关于值班律师的规定不断完善，但值班律师不是辩护律师的基本定位没有发生改变。

虽然《刑事诉讼法》对值班律师制度作出了明确规定，但法律条文本身或其精神之“善”能否转化为实践之“善”则是一个极其复杂的问题［1］。从现阶段的司法实践状况来看，认罪认罚从宽制度中值班律师的功能呈现出虚化的趋势。具体表现为，从形式上看律师确实参与了刑事诉讼程序，但并未提供实质性帮助。值班律师制度是一项舶来制度，在借鉴域外制度时，有必要考虑我国本土实践的需求。国外值班律师制度是为了解决刑事诉讼全过程律师辩护全覆盖存在的“最初一公里”缺失的问题而设置的［2］，具有应急性与灵活性的特征。然而，当值班律师制度与认罪认罚从宽制度相结合时，仅提供应急性以及初步的法律服务显得有些捉襟见肘。事实上，在认罪认罚制度中，值班律师所承担的职责已经突破了应急性法律服务与初步法律服务的框架，故不宜将域外法律制度中值班律师的职责、功能套用在认罪认罚从宽制度中。

一、认罪认罚从宽制度中值班律师的功能

认罪认罚从宽制度的设立为辩护内涵的扩充以及律师功能的多元化发展创造了契机。在认罪认罚从宽制度中，值班律师既要保留其固有的应急性以及灵活性元素，又要与认罪认罚制度下辩护内涵的新发展相契合。这使得认罪认罚从宽制度中的值班律师具有区别于传统辩护律师以及域外值班律师的独特功能。

（一）保障认罪认罚的自愿性

犯罪嫌疑人是否自愿认罪认罚是决定程序是否可以简化、口供是否需要排除、检察官的量刑意见是否能被法院采纳的重要因素。当犯罪嫌疑人违背自己的意志作出认罪认罚的决定，而法院围绕认罪认罚具结书进行审理时，就有可能产生冤假错案。犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于弱势地位，法律知识匮乏，凭借其自身的力量难以确保认罪认罚的自愿性。故此，充分且有效的刑事辩护是犯罪嫌疑人认罪认罚的真实性、自愿性的基本保障［3］。诚然，由辩护律师提供辩护能够最大限度地保障认罪认罚的自愿性，但基于目前案件多、律师少的现状，为所有案件的被追诉人配备辩护律师并不现实。因此，立法者设置了值班律师制度，由值班律师为没有辩护律师但认罪认罚的犯罪嫌疑人提供法律帮助，以保障认罪认罚的自愿性。

由于自愿认罪与自愿认罚具有不同含义，可以将自愿性分为认罪的自愿性以及认罚的自愿性，二者存在共性，但又有所区别，共性在于不论是自愿认罪还是自愿认罚都要求犯罪嫌疑人充分理解认罪认罚的法律后果，区别在于认罪仍然带有一定的强制意味，而认罚更加体现为犯罪嫌疑人自由意志的选择结果。刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的提问具有如实回答的义务，这说明认罪并非完全意义上的自由选择，仍然带有强制性。而被追诉人对是否认罚以及在何种刑期范围内认罚具有较大的自由选择空间，故认罚的自愿性体现为利弊权衡后的自由选择。

在保障认罪自愿性与认罚自愿性时值班律师既要从共性的角度出发了解案件事实以及证据材料、向犯罪嫌疑人解释认罪认罚的法律后果，又要看到二者的差异。在自愿认罪方面，值班律师的主要职责在于及时发现侦查机关非法取证的情形，保障认罪行为不受外力强迫。在自愿认罚方面，值班律师应当及时与被追诉人沟通，权衡利弊，帮助其作出最有利于己方的量刑选择。

（二）参与量刑协商

认罪认罚制度所框定的刑事司法模式是一种根据被追诉人自己的选择而分化成的对抗程序与合作程序并行的二元模式［4］。合作式程序又可以称为协商型程序，是指以协商、对话与合作的方式解决刑事纠纷［5］。理论上认为，在认罪认罚从宽制度中，控辩双方不能就指控罪名进行协商，但可以与检察官就量刑问题进行协商。但试点办法以及刑事诉讼法都有意无意地回避了量刑协商这一问题。需要强调的是，不论辩护理论如何发展，律师维护犯罪嫌疑人合法权益的基本立场都不会动摇。既然以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提的司法模式是一种协商型司法，那么就没有回避控辩协商的正当理由。如果说在对抗程序中，辩护方与公诉方处于利益完全冲突、立场完全对立的状态［6］，对抗是律师辩护的主要方式，那么在合作程序中，控辩双方由对抗走向合作，协商是律师维护犯罪嫌疑人合法权益的主要方式。

在认罪认罚从宽制度中，庭审阶段不再是律师发挥作用的核心场域，而审查起诉阶段的量刑协商才是律师工作的重心。因为控辩双方在审查起诉阶段形成的诉讼合意对诉讼结果具有较大的影响力，除发生法律规定的例外情形外，法官将按照控辩双方的诉讼合意作出判决。在犯罪嫌疑人认罪认罚的案件中，判决结果在很大程度上受到审前控辩协商的影响，认罪认罚案件中的庭审辩护难以产生与不认罪认罚案件中的庭审辩护相同的效果。因此，有观点认为，刑事速裁程序或者认罪认罚制度中律师的“主战场”已经由审判阶段向审前阶段延伸［7］。

信息对称是控辩双方进行量刑协商的前提，当被追诉人不能全面掌握控方所持证据时，很可能因信息不对称作出虚假认罪认罚的决定。因此，有必要保障律师的阅卷权、核实证据权以及调查取证权，使其有机会接触并知悉案件信息，进而在信息对称的情况下与检察官进行量刑协商。再者，律师有必要全程参与量刑协商的过程，协助被追诉人与检察机关进行量刑协商。在协商的过程中，律师应当向检察机关提出可以使犯罪嫌疑人从轻或者减轻处罚的量刑情节，尽可能让检察官根据这些量刑情节确定量刑建议。辩护人不仅需要运用各种有利于被告人的量刑情节在庭审中“说服”法官，还需要在庭审前“说服”检察官［8］。

（三）提供程序性帮助

在认罪认罚从宽制度中，值班律师提供的程序性帮助不再局限于申请排除非法证据，更体现为为犯罪嫌疑人争取程序从宽的优待以及选择合适的程序。程序法中的“从宽”主要包括强制措施的变更以及审前羁押期限的减少［9］。刑事强制措施是国家为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时的剥夺或限制的方法。对于已经认罪认罚的犯罪嫌疑人，应当对其予以程序从宽的优待。一般认为，认罪认罚的犯罪嫌疑人悔罪态度较好，社会危险性较低，故没必要以羁押或者长期羁押的方式防止其妨碍诉讼程序顺利进行。《刑事诉讼法》第八十一条也明确规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为是否可能发生社会危险性的考虑因素”。律师为被追诉人争取程序从宽的规定在试点办法以及刑事诉讼法中均有迹可循，《认罪认罚从宽试点办法》以及《刑事诉讼法》均将申请变更强制措施规定为值班律师的基本职责。可以认为，值班律师有义务为犯罪嫌疑人争取程序从宽的优待，使其免受羁押之苦。

在认罪认罚从宽制度中，被告人可以选择适用普通程序、简易程序以及速裁程序。上述三种程序的简化程度逐渐递增，简化的程序可以使犯罪嫌疑人尽早脱离权利不稳定的状态、摆脱诉累。但也应当看到，程序简化必然带来权利的限缩与减损［10］，被追诉人选择或同意诉讼程序的简化意味着其本人对部分公正审判权的自主处分［11］。在缺少律师帮助的情况下，犯罪嫌疑人很可能贸然地处分公正审判权，选择对其不利的程序。保障被追诉人程序选择的自主性既是程序主体理论在诉讼程序中的具体表现，也是认罪认罚自愿性的延伸。在进行程序选择的过程中，律师参与不仅能够令犯罪嫌疑人与公权力机关之间力量失衡的情况得以改变，还可以帮助犯罪嫌疑人在不同程序中进行利弊权衡，选择最有利的程序。

二、认罪认罚从宽制度中值班律师功能的虚化

与辩护律师相比，值班律师的权利受到限制，而且部分值班律师仍然将自己的职责定位在提供初步法律帮助上，以至法律帮助收效甚微。可以预见，在大部分情况下，值班律师并不能提供与辩护律师质量相同的法律帮助，认罪认罚案件中值班律师功能呈现出虚化的倾向。

（一）保障认罪认罚自愿性功能的虚化

从认罪自愿性以及认罚自愿性的共性角度分析，值班律师在履职过程中存在以下问题：其一，现行立法只是要求签署认罪认罚具结书时必须有律师在场，很可能令犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性只是获得了“形式上”的保障。在部分案件中，值班律师只是在犯罪嫌疑人认罪认罚以后出现在签署认罪认罚具结书的现场。实践中出现了值班律师“见证人化”的现象，只是为公安、司法机关行为的合法性作背书［12］。更严重的是，值班律师可能基于见证人的立场，以迎合办案机关的程序利益为目的，劝说被追诉人认罪，而不是保证被追诉人认罪的自愿性［13］。其二，值班律师不出庭辩护，不能就认罪认罚自愿性问题在法庭上发表意见。认罪认罚具结书中的签字和意见已经成为法官审查协议合法性的关键信息来源之一［14］。书面审查再加上值班律师见证人化的现象，基本上架空了值班律师保障认罪认罚自愿性的功能，使律师帮助流于形式。

从认罪自愿性以及认罚自愿性的差异方面看，值班律师的功能也存在虚化的倾向。一是侦查讯问程序中值班律师不在场，认罪的自愿性难以得到充分保障。国家权力与个人权利共生与冲突在刑事侦查程序中定型化为侦查权与辩护权的共存与对抗［15］。我国侦查人员对侦讯程序的绝对控制，在某种意义上也意味着对被追诉人自由意志的绝对控制［16］。因此，律师应当参与侦查讯问程序，对讯问程序进行监督，防止犯罪嫌疑人作出非自愿的认罪表示。按照现行法律规定，侦查期间只有辩护律师可以介入诉讼程序，值班律师并不是辩护律师，不能参与侦查讯问程序，这使得犯罪嫌疑人被置于侦查机关的绝对控制之下。只要笔录材料中没有反映犯罪嫌疑人受到强迫或者犯罪嫌疑人没有主动提起，值班律师在后续的程序中往往不会发现问题，这在一定程度上减损了值班律师保障认罪自愿性的功能。二是值班律师不享有阅卷权、会见权以及调查取证权，对案件事实的了解不够全面，因此难以在量刑选择方面帮助犯罪嫌疑人进行利弊分析，导致认罚自愿性得不到保障。

（二）参与量刑协商功能的虚化

值班律师参与量刑协商功能虚化的表现之一是控辩双方几乎没有进行意见交换。在北京市海淀区进行速裁程序试点的过程中，出现了值班律师不参与量刑协商、公诉人不征求值班律师意见的现象［17］。《刑事诉讼法》第一百七十三条明确要求检察机关听取辩护人或值班律师的意见，但并没有强调控辩双方意见的交换。北京市《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则》第二十三条规定人民检察院应当与辩护人或值班律师交换意见。虽然交换意见与听取意见都包括律师提出意见的行为，但听取意见是检察机关单方面的行为，不含有控辩双方互相沟通、进行协商之意。与部分地区规定的实施细则相比，刑事诉讼法关于听取律师意见的条款没有突出控辩双方交换意见的含义，使得一些案件中律师只是象征性地提出意见，并没有真正参与量刑协商。

值班律师没有与犯罪嫌疑人共同参与量刑协商是值班律师功能虚化的另一表现。实践中通常的情况是，检察官在和犯罪嫌疑人完成量刑协商后，再通知律师到场见证具结过程［18］。或者检察机关与犯罪嫌疑人进行交谈后，单独听取律师的意见，律师与检察官交流后再告知犯罪嫌疑人可以同意量刑建议。上述做法不仅不能使值班律师发挥量刑协商的功能，还可能影响犯罪嫌疑人对值班律师的信任，认为值班律师是检察官的说客。

值班律师功能的虚化还体现为值班律师的意见质量较低，而且得不到检察机关的反馈。现行法律只是将值班律师定位为法律帮助律师，不享有阅卷权、调查取证权以及核实证据权，这使得值班律师对案件的了解不够全面充分，值班律师的意见质量较低。另外，法律并未要求检察机关在听取值班律师意见后就是否采纳律师意见说明理由，律师意见得不到反馈。整个控辩协商过程检察官均占有压倒性优势，协商机制体现出“权力意志”而少有控辩双方沟通协商的痕迹［19］。

（三）提供程序性帮助功能的虚化

虽然法律明确规定值班律师应当帮助犯罪嫌疑人申请变更强制措施，但是从实践的效果来看，部分地区的审前羁押率并没有因认罪认罚从宽制度的适用而降低。如在北京市大兴区检察院办理的适用速裁程序案件中，非羁押性强制措施案件只占到1/3，羁押率并没有明显降低［20］。诚然，审前羁押率居高不下与办案人员的工作惯性有关，但也能反映出律师在申请变更强制措施方面发挥的作用较小的问题。

事实上，对于已经被羁押的犯罪嫌疑人，值班律师很难再以认罪态度好、社会危险性低为由申请变更强制措施。这是因为在大多数情况下，让批准逮捕的机关承认自己的决定欠妥当是十分困难的。可以认为，值班律师能够为犯罪嫌疑人争取程序从宽的主要空间在犯罪嫌疑人被采取强制措施之前，也就是人民检察院审查批准逮捕之时。刑事诉讼法仅规定人民检察院审查批准逮捕，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，但没有对是否听取值班律师意见作出规定，这使得值班律师在为犯罪嫌疑人争取程序从宽方面受到掣肘。另外，现行立法忽视值班律师在减少羁押期限方面的作用也加重了值班律师功能虚化的问题。一般认为，相比于变更强制措施，申请减少羁押期限显得容易得多。但现行立法并没有强调值班律师在这方面的作用，以至实践中值班律师难以为犯罪嫌疑人争取最大限度的程序从宽。

另外，值班律师帮助犯罪嫌疑人选择程序的功能也存在虚化倾向。刑事诉讼法明确规定值班律师提供的法律帮助中包括程序选择建议，但提供程序选择建议的前提是值班律师能够对程序选择进行利弊分析。值班律师并不具备阅卷权等基本权利，不能就案件情况以及程序选择进行全面分析，导致值班律师在程序选择方面难以为犯罪嫌疑人提供有效的法律帮助。

三、认罪认罚从宽制度中值班律师功能虚化之应对

值班律师功能虚化的主要原因在于现行立法仅将值班律师定位为法律帮助律师，导致值班律师不具备与辩护律师相同的权利，阻碍了值班律师功能的发挥。另外，值班律师介入时间滞后、量刑协商程序不规范以及立法关于值班律师提供程序性帮助的规定较为粗疏也进一步加剧了值班律师功能虚化的程度。因此，既要从总体上明确值班律师的地位与各项权利，又要针对值班律师各项功能虚化的原因提出针对性的建议。

（一）明确值班律师的定位与权利

在认罪认罚从宽制度中，如果只将值班律师定位为法律帮助律师，提供初步的法律帮助，那么犯罪嫌疑人的合法权益就难以得到有效保障。目前值班律师提供的初步法律帮助已经不能满足犯罪嫌疑人希望获得有效辩护的强烈需求。未来我国值班律师制度的功能将呈现二元化的特点：在被追诉人不认罪的案件中，值班律师制度的功能应定位为应急性法律服务，在认罪认罚案件中值班律师制度的功能应定位为有效辩护［21］。笔者认为，将认罪认罚从宽制度中的值班律师定位为准辩护人，明确值班律师的权利，有助于缓解值班律师功能虚化的现象。

此外，应当保障或赋予值班律师以下权利：第一，赋予值班律师阅卷权。阅卷是值班律师为犯罪嫌疑人提供实质性法律帮助的前提，通过阅卷，值班律师才能全面了解案件情况，进而帮助犯罪嫌疑人进行预期分析。第二，保障值班律师会见权，规范值班律师会见犯罪嫌疑人的程序。虽然刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院、看守所应当为犯罪嫌疑人约见值班律师提供便利，但实践中值班律师会见犯罪嫌疑人仍然存在困难。个别地方对律师会见进行限制，同犯罪嫌疑人见面叫约见而非会见，交流内容主要以一般性法律常识为主，会见效果大打折扣［22］。法律虽然以“约见”一词概括犯罪嫌疑人与值班律师见面交流的行为，但这并不能成为实践部门对犯罪嫌疑人会见值班律师进行限制的理由。因此，有必要规范值班律师会见犯罪嫌疑人的程序，给予犯罪嫌疑人与值班律师充分交流的时间，会见可以被监视但不能被监听。第三，赋予值班律师讯问时在场权，并明确值班律师介入诉讼程序的时间。如上所述，值班律师介入时间滞后是导致值班律师见证人化的原因之一。值班律师应当在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施时介入诉讼程序，为处于弱势地位的犯罪嫌疑人提供支持。第四，明确值班律师具有出席法庭提供法律帮助的权利。一方面，律师出席法庭可以促进庭审实质化，帮助法官对被告人认罪认罚的自愿性进行审查，改变法官依靠认罪认罚具结书审查自愿性的现象；另一方面，当被告在庭审时对量刑建议有异议或者提出新的量刑情节时，律师出席法庭能够及时为其提供法律帮助。

（二）规范量刑协商程序

除却值班律师职责与权利不明以外，量刑协商不规范是导致认罪认罚从宽制度中值班律师参与量刑协商功能虚化的另一原因。量刑协商不规范主要体现在以下方面：其一，量刑规范不够精细，立法尚未对从宽处理的范围、依据以及幅度作出具体规定，导致律师不知道如何为犯罪嫌疑人争取从宽处理的结果，进而影响值班律师功能的发挥。其二，量刑协商程序不规范。如上所述，审前程序仍然具有强职权主义的色彩，律师与检察官之间很难进行协商，相应地，律师的意见难以被检察官吸收。

因此，可以从以下几个方面完善量刑协商程序，以应对值班律师参与量刑协商功能虚化的现象。一是制定精细的量刑规范，就从宽处罚的幅度、从宽处理的情节等作出明确规定，使值班律师可以根据量刑规范中的规定提出具有针对性的意见。二是明确检察官应当与值班律师进行意见交换，而非只是听取值班律师的意见。在进行意见交换的过程中，检察官应当就是否采纳律师意见说明理由，使控辩双方在审前程序能够进行有效的沟通与互动。三是值班律师应当与犯罪嫌疑人共同参与量刑协商程序。这样做的积极意义在于：其一，能够使控辩双方在量刑协商中力量均衡，防止犯罪嫌疑人因受到威胁或引诱而作出违背其真实意愿的认罚决定；其二，能够增强犯罪嫌疑人对值班律师的信任感，加强二者之间的交流与沟通，促进值班律师功能的发挥；其三，值班律师能够及时发现量刑协商中的问题并发表意见，最大限度地为犯罪嫌疑人争取量刑利益。

（三）强化值班律师的程序性帮助功能

首先，完善立法，细化法律关于值班律师为犯罪嫌疑人争取程序从宽的规定。一方面，检察机关审查批准逮捕时应当听取值班律师的意见，对于值班律师提出的应当对犯罪嫌疑人采取非羁押措施或者减少羁押期限的意见，检察机关应当予以回应，就是否采纳意见说明理由。另一方面，明确值班律师的职责不仅包括申请变更强制措施，还包括申请减少羁押期限。刑事诉讼法规定应当将犯罪嫌疑人认罪认罚作为社会危险性的考量因素，社会危险性不仅影响到强制措施的种类，还影响到强制措施的期间。这意味着值班律师不仅可以以犯罪嫌疑人认罪认罚为由申请变更强制措施，还可以以此为由申请减少羁押期限。申请变更强制措施与申请减少羁押期限都可以带来程序从宽的结果，都应当作为值班律师的基本职责。

其次，重视值班律师提供程序选择建议的功能。应当促进值班律师辩护人化，使值班律师能够在全面了解案件材料的前提下对程序选择进行预期分析。此外，可以赋予值班律师程序建议权，在经过犯罪嫌疑人同意的情况下，由值班律师向司法机关提出适用认罪认罚从宽制度以及相关程序的建议。实践中出现犯罪嫌疑人符合适用认罪认罚从宽制度的条件，但司法机关没有适用该制度的情况，而处于羁押状态的犯罪嫌疑人一般没有机会向司法机关提出适用认罪认罚从宽制度的建议，以至符合条件的犯罪嫌疑人没有获得从宽处理的结果。故此，可以由值班律师向司法机关提出程序适用的建议，以维护犯罪嫌疑人的合法权益。

最后，导致值班律师提供程序性帮助功能虚化的原因不仅在于法律规定粗疏，还包括实践中律师对程序性帮助不够重视。这与我国注重实体性辩护轻视程序性辩护的传统有关。律师往往注重定罪与量刑方面的辩护，但对程序性辩护兴味索然。事实上，程序性事项极可能对实体性结果造成影响。例如羁押具有刑罚预支功能［23］，也就是说羁押可以折抵刑期，导致实践中法官判处的刑期一般不会低于犯罪嫌疑人已经被羁押的期限。因此，有必要对值班律师进行培训，使律师群体内部重视程序性帮助，进而提高程序性帮助的质量。

简化程序、提高诉讼效率是推行认罪认罚从宽制度的目的之一，但如果将提高诉讼效率作为改革的主要目的可能是一种误区［24］。应当将保障程序正义作为简化程序的底线要求，避免认罪认罚从宽制度沦为提升诉讼效率的工具。刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史［25］。可以认为，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基础且最重要的权利。在认罪认罚从宽制度中，值班律师不应仅提供初步的法律帮助，更应该提供实质有效的法律帮助。唯有如此，才能在维护正义的同时，推动认罪认罚从宽制度顺利、有效的运行。