“一带一路”倡议视角下海外劳工权益保护研究

李晏 华媛

（厦门大学嘉庚学院 漳州市 363105）

当今中国经济和世界经济呈现高度关联的态势，目前正在推进的“一带一路”建设之于我国而言既是扩大和深化对外开放的需要，也是加强和亚欧非及世界各国通力合作互利共赢的重要途径。“一带一路”的合作倡议为对外劳务输出提供了广阔的合作平台，早在2015年我国相关企业向“一带一路”沿线国家派出各类劳务人员的数量已达到280.3万人，占中国海外劳工总数的36.4%。根据我国商务部对外投资和经济合作司提供的数据，截至2018年第一季度，我国企业对“一带一路”沿线的52个国家非金融类直接投资36.1亿美元，同比增长22.4%。对外承包工程方面，我国企业在“一带一路”沿线国家新签订对外承包工程合同680份，合同成交额达206.3亿美元。此外，我国与58个国家签署各类投资贸易协定，在20个“一带一路”国家建设56个合作区，累计投资185.5亿美元，入区企业1082家，为当地创造就业岗位17.7万个[1]。基础设施建设的劳工需求数量可观，而基础设施互联互通是“一带一路”建设的优先领域和重点投资方向，这也预示着海外劳工的数量在将来的很长一段时期内会以持续稳定的速度增长。

一、我国关于海外劳工保护的立法现状

由于我国向“一带一路”沿线国劳务输出量的日益攀升，可以预见的是，我国海外劳工的人身、财产甚至生命等权益保障问题将会愈加凸显，由此产生的各类劳务纠纷亦将会接踵而至。“一带一路”工程经过北非、中亚、西亚等地区，沿线部分国家经济发展相对来说较为滞后，法制建设进展缓慢，政局动荡不安，社会治安问题频发。此外，部分国家正处于社会转型期间，国内的阶级矛盾形势较为严峻。这样的现状给我国海外劳工的合法权益带来了严峻挑战。[2]迄今为止我国立法机关已经在保护海外劳工领域取得了一系列的成果：

（一）国内权益协调机制初步形成

为了维护我国海外企业和劳动者的权益，我国陆续颁布了一系列法律法规应对近年来随着“一带一路”战略推进而引发的各类海外劳务纠纷。国务院于2012年发布了《对外劳务合作管理条例》，该条例可以视为我国对外劳务合作的标准文本，也是当前我国对外劳务合作管理的主要法律依据；《对外贸易法》、《境外就业中介管理规定》、《对外劳务合作经营资格管理办法》等法律法规涉及海外劳工相关权益的保护。

（二）劳工领域国际软法发挥关键作用

当前，关于海外劳动的国际软法，多数是关于保障劳工权益或者劳务合作的相关文本，该文本得到国家之间的认可，具有一定的约束力，体现了国家之间针对海外劳工权益保护的一致认可。国际范围内有关劳动者权益保障的条约主要涵盖国际劳工组织的公约、联合国通过的人权条约以及各个国家、地区间自主达成共识所订立的有关劳务合作的协议和条约。[3]目前，我国与“一带一路”部分沿线国家在签订海外劳工权益保护双边条约方面已经取得较大进展。例如，与俄罗斯签订了《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于中华人民共和国公民在俄罗斯联邦和俄罗斯联邦公民在中华人民共和国的短期劳务协定》；与约旦签订了《中约关于双边劳务合作的协定》；除此之外，我国亦与“一带一路”沿线国巴林、马来西亚、毛里求斯、约旦等国家签署了双边劳务合作协定，在促进海外劳工就业和保障海外劳工合法权益方面发挥了关键作用。

二、我国海外劳工保护领域存在的法律困境

（一）国内现行法律针对性较弱

迄今为止我国仍未有一部专门针对海外劳工权益保障，调整对外劳务合作关系的法律法规。《劳动法》和《劳动合同法》主要调整在我国境内从事劳动的劳动者，排除了我国公民与海外雇主订立劳动关系情形的适用，而且也缺乏对劳务输出、权益保障等方面的规制，滞后于现实社会的发展，造成海外劳工权益保护陷入无法可依的尴尬境地。其他与之相关的《对外贸易法》、《涉外民事关系法律适用法》以及《对外劳务合作管理条例》具体适用时均存在不少问题。

《对外劳务合作管理条例》由国务院发布，属于行政法规，相较于法律来讲位阶较低。此条例主要是对海外劳务人员的合法权益、涉外劳务合作关系加以合理规范。由于它并非专门调整海外劳工权益的保障问题，涉及劳动权益受损的救济措施仅有27至29条等寥寥无几的规定，无法形成对海外劳工合法权益系统的保护。而且条例中缺乏对海外劳工劳动报酬、劳动待遇等基本权利方面的调整。[4]从《对外劳务合作经营资格管理办法》的规定可知晓，对外劳务合作企业的资质条件宽松、准入门槛较低，在满足硬性资质要求的前提下，只需要企业提供三名熟悉海外劳务相关业务的管理人员即可。因此，可能会引发部分企业由于自身管理不严格从而损害海外劳工权益的状况。此外，由于对外劳务合作企业与海外劳工签订的合同没有严格认定企业的责任，即便发生了企业违反合同的情况，也仅仅只是承担相应的违约责任，难以真正实现对劳务人员权益的维护。

《对外劳务合作管理条例》作为行政法规，其所强调的是该类事项的政府监管职能，将海外劳工权益作为“劳务”加以规制而忽视了实为“劳权”的根本属性，从而使得海外劳工的权益无法切实有效得到保障。如何在实践中与国内其他劳动法相协调达到更有效的保护海外劳工的合法权益的目的值得思考。

《涉外民事关系法律适用法》第4条、第43条尽管对海外劳工权益纠纷的司法管辖问题进行了规定，但由于我国《劳动法》以及《劳动合同法》无法对涉外劳务纠纷做出直接调整，致使当《涉外民事关系法律适用法》指引适用我国劳动法时，将会因其缺乏域外效力，海外劳工纠纷大多被以民事纠纷处理甚至驳回，大大降低我国海外劳工权益的保护力度。

此外，有关涉外劳务纠纷的法律援助、社会保险等方面的法律缺位，造成我国在海外劳工权益保障方面存在一定程度上的制度盲区。

（二）劳工领域国际软法未被广泛接纳

在很大程度上，国际法能够为海外劳工权益提供保护。但从本质上看，国际法要产生效力有一个重要前提，就是需要经过主权国家的批准。如果没有得到主权国家的批准，国际劳工组织的公约则不能在该国境内生效，因此失去了应用的约束力。

随着“一带一路”战略进程的加速推进，我国已经对一些国际劳工方向的公约加以审核批准，与一些沿线国家形成了相对完善的合作机制。同时一些中资企业也与合作方协商签订了跨国公司协议，对海外劳工权益保护方面做了相关规定。但总体而言，我国多数企业对此知之甚少，在发生海外劳工纠纷时，鲜少充分运用国际劳工标准和所在国家或地区的法律处理问题。关于对跨国性劳务输出的保护方面，国际劳工组织通过的公约在国际社会上认可度较低，导致国际劳工立法在涉外劳务纠纷的解决和海外劳工的保护层面所发挥的效用远不及理想状态。根据国际劳工组织网站数据显示，迄今为止，中国仅批准国际劳工组织通过的26个公约，其中具有法律效力的仅有22个[5]。由此可见，我国劳务输出大国与经济大国的标识与对国际劳工相关保护标准的参与度不甚相符,难免会对我国日后利用国际劳工保护标准处理涉外劳务纠纷的有效性产生一定程度的消极影响。

此外，当前国际上的通用做法是国家和地区间签订相关合作协定，相较于制定国际统一的标准法律，意思自治且自主，条文规定更加详细，更加具备针对性和包容性。随着“一带一路”建设的深入推进，我国先后与多个沿途国家签订了相关劳务合作协议，但受到多种因素的影响，该项工作的推进一直较为缓慢。特别是我国与非洲部分国家和欧洲部分国家，劳务合作协定的签署工作进展更慢，而这些国家又是我国的主要劳务输出地。

（三）国内对外劳务合作服务体系尚未健全

我国法律规定劳动者在年老、劳动力丧失等的情况下，能够享受到国家和社会提供的物质保障，而“一带一路”建设，必然会产生劳动力跨国流动的问题，因此关于海外劳工的社会保障问题引起了社会的高度关注。

《对外劳务合作管理条例》第21条规定，我国劳务合作企业在与海外雇主订立合同时，需要雇主一方缴纳劳动者的社会保险费相关款项，却并未指明海外劳工保险费的缴纳应当遵照劳务输出地的法律亦或是劳务输入地的法律。各个国家和地区之间或多或少都会存在政治以及法律上的差异。例如，部分国家要求：来到本国的海外务工人员必须按照本国标准缴纳社会保险费用。但该规定不够细化，比如，当海外劳动力离开本国回到祖国后，之前在海外国家缴纳的社会保险费用是否可以转移回祖国，又该如何转移，当前的规定没有对这方面进行详细说明。

由于“一带一路”沿线的不少国家劳工保护标准较低，因此我国劳工在这些国家遭遇伤病和其他意外的概率较高。如何在发生意外的情况下对我国劳工快速进行救治，如何通过合法途径为他们申请应有的赔偿，这是我们相关部门亟待解决的问题之一。此外，我国海外劳工在“一带一路”沿线国缴纳的社会保险和回国再就业问题同样值得我们关注。就目前的情况来看，一旦发生涉外劳务纠纷，一般交由我国外交部通过外交手段与劳务输入国进行交涉来稳控、平息事态的发展，化解矛盾。涉外劳务纠纷一般涉及人身、财产利益，对此劳务输入国一般都存在严格的法律规定。而海外雇主在法律规定的熟悉度方面与海外劳工相比处于有利的地位，使得海外劳工面临更加弱势、难以维权的尴尬境地。过于依赖外交手段解决涉外劳务纠纷，不仅会给相关部门带来沉重压力，而且在应对效果和处理效率方面远不如为海外劳工提供及时适当的法律援助服务。

三、“一带一路”战略背景下健全海外劳工权益保护体制的建议

（一）完善国内现有法律，充分发挥其效用

为了适应我国“一带一路”战略建设快速推进所带来的海外劳工数量不断增长的趋势，为了进一步保护我国海外劳工的合法权益，应该从完善法律的角度入手，对《劳动合同法》等法律进行补充和调整，让国内劳工和海外劳工能够享受到均等的权益保护。当前，我国的《劳动合同法》里关于海外劳工权益保护的条款较少，而且对涉外企业、劳工以及境外雇主三者之间法律关系的认定还不够细化和明确，还需要对其进行调整和完善；比如，可明确要求，劳动者要与海外雇主签订劳动合同关系，以此实现劳工权益的有效保护，以此明确外派企业、海外雇主及海外劳工三方所享有的权利和所要肩负的法律责任。[6]此外，还应该在我国劳动法的框架之下，对劳动合同的内容尽量做出细化规定，以便在发生纠纷的情况能够找到对我国劳工有利的法律依据。

除此之外，应当对《对外劳务合作管理条例》的相关法律条款再加以细化。明确“保障海外劳工的合法权益”立法宗旨的同时，更加具体的对有关对外劳务合作主体的法律规定进行设计：对雇用企业的经营条件、相关义务以及违规要受到的惩罚进行明确规定，明确职权部门的监管职责和服务职能，尽可能地减少“有关部门”“相关规定”等模糊词语的运用。从我国的实际情况出发，借鉴和吸收国外相关法律法规，不断完善立法，立足实际与国情，具体问题具体分析，拟定出适合我国对外劳务合作的合同范本。

如前文所述，我国现阶段对于海外务工人员权益保护的立法层次较低。为了更好地适应海外市场蓬勃发展的现状，需要适度扩大《劳动合同法》等法律的在境外的效力，以属人为原则，对我国当前基本法的适用范围进行明确界定，不断提高对我国的海外领导者的权益保护力度。如果相对于劳工所在国，我国的法律保护力度更弱，则应当使劳工所在国的相关法律和劳动保护标准作为在海外务工的华人的维权依据。如果劳工所在国的雇主是华人或者华人企业，无论根据最密切联系原则，还是属人原则，都适合采用中国的劳动保护相关法律。在此原则的指引下，遵守劳工输入国的强制性法律规范，违反其强制性法律的举证责任由境外雇主承担。当前我国关于海外劳工保护立法方面的缺陷，可以通过维护冲突法的适用规则来进行弥补。

值得引起注意的是，在很多对外劳务纠纷案件中，对外劳务合作企业违反服务合同的情况下，他们对劳工承担的仅仅是违约责任，违约金的数额及其可能面临行政处罚的罚金较小，难以起到威慑作用，并不足以约束其违法行为。另外，由于对外劳务合作纠纷的维权成本较高，很多受到不法侵害的海外劳工往往选择隐忍。因此，在完善《对外劳务合作管理条例》的基础上，笔者认为可以借鉴相关法律法规引入惩罚性赔偿机制，防止对外劳务合作企业事先计算出违法成本，有恃无恐地采取违法行为损害海外劳工的合法权益。

（二）加强国际软法的广泛适用

其实，除了沿线国劳工法律政策、联合国通过的各项关于劳工权益的公约、国际劳工组织公约等规范性法律文件能够对“一带一路”战略下的海外劳工权益保护产生影响力和约束力之外，双边、多边合作协议以及国家地区之间就劳工权益保护问题所达成的共识亦可以对海外劳工权益保护起到至关重要的作用。目前，海外劳工这个群体已经成为国际舞台的重要一员，我国应当与其他国家通力合作保障海外劳工的合法权益。

虽然我国已经与俄罗斯、新加坡、约旦等多个“一带一路”沿线国家签署了涉及劳务合作的双边协定和备忘录，但合作协定的数量较少，范围也较为局限。目前“一带一路”建设涵盖了64个国家并且战略布局在持续扩展，我国有关对外劳务国际合作的成果难以跟上“一带一路”战略推进的步伐，以致于我国海外劳工的权益难以得到有效的保障。笔者认为，“一带一路”战略宗旨其实并不局限于沿线国的合作，而是为了以更加包容的姿态去实现发展。因此，今后在很大程度上会有更多的国家参与“一带一路”建设，其中，沙特、阿联酋、日本等国是受到了我国很多劳工的青睐，这几个国家里华人劳工数量众多。因此，在这种形势下，我国必须从全球合作的视角，本着互利互惠共赢的原则，主动与“一带一路”沿线国进行谈判，在就业政策、劳动报酬、劳动时间、各方履约以及职业安全、司法协助与救济方面与沿线国家达成共识签署协定，为以后的更多国际性劳务合作和海外劳工权益保障提供经验和指导。[7]

“合作共赢”已成为国际舞台上绝大多数国家奉行的理念，对此，我国应该与“一带一路”沿线国开展更加深入的合作，提高对我国的海外劳工权益的保护力度。现如今，我国已经与其他国家在此方面达成了一定的成就。例如，2001年，我国与德国签署《社会保险协定》，2003年与韩国签署了《互免养老保险费临时措施协议》等。笔者认为，我国在加强与他国合作的同时，应当在海外劳工权益保障方面再加以细化，从而可以更加有针对性的维护海外劳工的权益。

近年来，国际劳工组织正在积极敦促世界各国对国际劳工标准以及相关的国际公约予以遵守，从而实现维护劳工权益的目标。联合国发起了全球契约运动，国际工联和国际产业工会亦在进一步开展对保护海外劳工权益的框架协议运动。我国政府可以借这一东风，协同“一带一路”沿线的各个国家进行对外劳务的信息交流与合作，达成海外劳工保护的国际性目标。

（三）建立健全对外劳务合作法律服务保障体系

1、引入海外劳工强制保险制度。根据我国《对外劳务合作管理条例》第21条规定：劳务合作合同应当有具体条款载明劳务人员人身意外伤害保险的购买情况。此项规定对于海外劳工权益的保护是一个较大的进步，但是同时亦存在诸多不足。人身意外伤害保险以被保险人在保险合同的有效期内遭受意外伤害而造成死亡、残疾、医疗费用支出或暂时丧失劳动能力为给付保险金的条件，保险人支付相应的身体保险金或残疾保险金必须符合状况的突发性、外来因素的导致以及伤害的对象必须是身体部位等构成要件。而海外劳工在作业过程中可能遭遇到的风险种类多种多样，人身意外伤害险相对而言范围较为狭隘，具有很大的局限性，海外劳工可能遭遇的大多数风险并未在承保范围之内。

笔者认为，我国应当规定海外劳工都必须参加强制保险，由中介机构或者劳工外派企业承担保险费用的支出，并且将此规定作为派遣海外劳工的前置程序。此外，还应设定强制保险的经营条件，与国内保险机构一样，国外的保险机构亦可以经营此业务，并且允许中介机构和劳工外派企业自由选择海外的保险机构。在务工人员出国前，中介机构、劳工外派企业有为劳工阐释说明保险涵盖的范围以及申领保险的条件与程序等相关事项的义务。

保险合同的有效期应当贯穿劳动合同的始终。强制险的承保范围至少应当包括：意外死亡、自然死亡、永久性伤残以及在雇主无理由或有理由终止劳动合同情况下的回国费用等。海外劳工由于遭受意外发生伤残或者死亡的情况时，需要进一步简化相关法律程序和保险理赔程序，让相关规定朝着对被保险人更有利的方向发展。被保险人提交医疗证明、伤残证明等基本手续，即可认定为索赔证据充分，保险公司应该根据这些材料快速进行理赔并支付保险金，不得在调查被保险人是否存在主观过失等方面浪费时间耽误进程。对于其他险种的赔付，大使馆等机构要积极协助劳工方提供索赔资料，加快获取赔付的进程。

2、向海外劳工提供法律援助。随着近年来各国法制建设的发展，不乏合作的国家地区之间存在法律制度和经济发展相脱节的问题，加大了双边劳务合作的难度，无形中也影响了劳资纠纷的妥善解决。虽然跨境的法律服务领域不断得到拓展，但是凭借法律途径使劳资矛盾得以解决、海外劳工权益得到维护的模式尚未形成。与国家地区之间贸易投资合作相关数据进行比对，法律服务的发展态势显得差强人意。

在劳动法律关系中，劳工的地位一直处于弱势一方，这与两个方面的因素有关，一是信息的不对称，二是相关法律维权机制不健全[8]，加诸于国家语言、法律文化之间的差异，维权更是难上加难。现实中存在一部分海外雇主与劳工所签订的合同并不符合所在国法律规定的情形，一旦发生涉外劳务矛盾，即便是劳工的正当合理诉求也很有可能得不到法律的支持。以致于在劳动争议爆发时，罢工，是我国海外劳工首选的抗议方式，但从实际情况来看，这种维权方式很难达到预期的效果。因此，我国更应该重视关于海外劳工权益保护的法律援助平台的建设。建立海外劳工信息服务官方网站，提供劳资纠纷所涉及的法律信息统筹并给予相应的风险提示，将单一的事后救济发展为事前预防与事后救济并举的原则。

除此之外，随着“一带一路”建设的深入，我国要紧密结合国际形势的变化，与沿途国家开展更加深入的合作，比如成立法律合作协调机构，当我国海外劳工发生权益被侵害的情况时，该机构可以充分发挥协调处理和监督处理的作用，以此提高对我国海外劳工权益的保护力度。在劳务输入国有关法律规定出台前，以不危害国家安全和利益为前提，应将相关措施及时通知该机构，确保对方对将来可能产生的法律风险有所应对。并且，加强对劳务输入国的法律评估和审查，调动知识经验丰富的法律专业人员，建立专业的法律援助团队，提供合作过程中的法律援助服务，便于有针对性的为海外劳工提供法律咨询，降低维权难度和维权成本。[9]中哈两国合作建立的霍尔果斯国际边境合作中心项目中的法律服务就是一个很好的例子，该法律援助服务对于指导中哈两国的合作、稳控解决纠纷起到了重要的推动作用，将法律援助服务提升到国际层次。