“熨平皱折”：司法调解对法律与民俗之弥合*

李东澍

(华东师范大学社会发展学院, 上海 200241)

一、问题、进路与方法

司法的本质乃是法院依法实施社会治理。通过司法活动，法院生产出对应的司法产品(判决书、裁定书、调解书等)，从而满足社会公众的需求。从类型学角度出发，法院的司法运作模式或者说案件制作术可分为调解与裁判(对实体问题的判决和对程序问题的裁定)两大理想类型(ideal types)。调解作为司法运作的一种理想类型，其在案件制作上以“基于法律”为特征，并以“熨平法律皱折”(丹宁勋爵语)[注]英国著名法官丹宁勋爵在阐述法律解释之道时讲道：“我想作个简单的比喻，就是，法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”参见[英]丹宁勋爵著，杨百揆,刘庸安,丁健,译：《法律的训诫》，法律出版社,2011年，第16页。为优长。详言之，如果以对法律的恪守程度(即合法律性，legality)、倚重程度为标准，则调解堪称“基于法律”，裁判堪称“遵循法律”。所谓“基于法律”，是指作为调解者的法院和作为纠纷双方的当事人是在“法律阴影”中进行磋商、博弈的；调解的过程和结果以不超出法律限定的框架和不违背法律的强制性规定为原则，在此区间内，法律程序的简易化和民俗规范的准据化都是允许的，当事人自身的意愿表达和合意达成乃是关键。相比之下，裁判则在程序、实体、准据三个方面都受到法律的严格约束。因此，调解更多呈现出司法柔性的、实质正义的一面，是对刚性的、程序正义的裁判之互补；它可以通过熨平法律皱折来弥合法律与民俗，从而使得法院的司法产品更加符合社会现实需求。无疑，民俗的力量是不容忽视的。正如法国思想家卢梭所指出，民俗乃是一个民族所崇尚的对象，是被该民族视作美好的事物，因此在一定意义上亦可将民俗视为法律：“这种法律既不镌刻在大理石上，也不镌刻在铜表上，而是铭刻在公民们的心里。只有它是国家真正的宪法。它每天都将获得新的力量；在其他法律行将衰亡失效的时候，它可以使它们获得新生或者取代它们。它能使一个国家的人民保持他们的创制精神，用习惯的力量不知不觉地去取代权威的力量。”[1]用奥地利法社会学家艾利希的话来说，民俗乃是一种“活法”(living law)[2]。

有鉴于此，本文拟采用法社会学-法人类学视角，穿行于应然与实然之间，连结文本中的法(law in books)与行动中的法(law in action)，籍此探究司法调解怎样熨平法律皱折，从而实现法律与民俗之弥合。是故，笔者选取一起于2016年初在贵州省远山县(化名)田野调查所获得的典型案例，[注]笔者以调研人员的公开身份参与观察了该案。本案中所涉及的省级以下地名、人名均依照社会科学惯例一一作出技术处理。对其运用“过程-事件分析”方法进行解读。详言之，本文先对事件各方主体的行动过程展开叙事——正如吴毅教授所言，“叙事不仅组织对象，更组织关于对象的认知……因此，叙事看似指向过程和情景，其实却是对于过程和情景本身的解释，属于理论研究的一种范式”[3]；在此基础上，既从微观层面对各方主体的行动旨向、策略进行分析，又从宏观层面对相应的制度结构进行考察，从而揭示出蕴于其中的实践逻辑。对于此种质性研究方法，黄家亮副教授总结道：“对关键性个案的分析，我们的做法是以案件(或称‘事件’)的‘过程’作为分析推进的纵轴，以案件‘横截面’的‘场景’以及在特定‘场景’当中的行动各方的‘策略’和‘技术’作为分析的横轴。叙事的策略是‘深描’和‘复调’(polyphony)的结合，这样既能深入事件的实践过程，又能够实现其与外部宏观背景的勾连。在‘深描’中‘展示’事物的内在逻辑，在‘复调’中展示其内部逻辑形成的外部环境。”[4]

二、叙事：调解熨平法律皱折的过程呈现

大千社会是包罗万象、日新月异的，而法律文本是容量有限、相对静止的。申言之，法律在很大程度上是立法者于立法之际对当时社会的思考判断，它不是完美无缺、无所不包的；而社会却是持续变迁、无限繁复的，法律与社会之间无可避免地存在着一定的抵牾或脱节。是故，在缺乏具体的既有法律规范可供适用时，或者法律条文在特定问题上显得含混不清时，司法调解正是法院熨平法律皱折、积极调协民俗，从而弥合法律与民俗之缝隙、平衡国家与社会之张力的有效手段。远山县法院堰塘人民法庭在2016年初受理的张青礼侵权纠纷案可谓典型案例。如果将该“熨平法律皱折”的案例比喻为一场司法活剧，则其过程叙事可分为序幕、发展、高潮、尾声四幕。

(一)序幕开启

近年来，随着贵州省县县通高速、村村通公路建设工程的实施，位于远山县交通要道的堰塘镇及所辖各村日益繁荣，居住在公路沿线的广大村民纷纷将自家院落改造为农家乐、商铺、客栈等。2016年初，堰塘镇桂花村的七旬村民张青礼一家经过数月紧张劳作，用作农家乐的新屋在自家宅基地上即将竣工。张青礼满怀欢喜，准备挑选良辰吉日邀请亲朋好友来庆贺一番。出乎意料的是，一天夜里，张青礼因吃酒而晚归，行至新屋附近时发现屋里有人影晃动。张青礼寻影走近一看，竟是自己雇请来装修新屋的工人巫军夜不归宿，并且正在和邻村女子陈燕行云雨之事。张青礼愤然斥责了两人，两人悻悻而去。

(二)剧情发展

按照当地民俗，外人在家擅行云雨之事乃是对主人的巨大冒犯，并且传说主人家会因此遭受厄运。要想消灾渡劫，犯错之人就得在房屋上披红挂彩、鸣放鞭炮，向神明敬香谢罪。张青礼越想越气，于是找两人理论，并索赔2万元。巫军和陈燕承认己方理亏，但认为张青礼要价过高，故未应允。张青礼遂至远山县法院堰塘人民法庭提起民事诉讼。由于在《侵权责任法》中无法找到具体的对应权利，[注]《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”因此张青礼主张的是巫军、陈燕损害自己的名誉权，并要求两人赔偿损失、赔礼道歉，以及消除影响、恢复名誉。[注]《侵权责任法》第15条：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

(三)高潮迭起

堰塘人民法庭当天立案并随即进行了审理。在听取双方的事实陈述后，独任庭法官段忠诚掌握了纠纷原委，建议采用调解方式解决本案，双方表示同意。段忠诚先采用“面对面”的办法，当面对巫军、陈燕的失范行为进行了批评教育，指出该行为会对张青礼家造成名誉损害和心理负担。两人诚恳地表示这一行为的确有违当地普遍遵循的民俗习惯，并为自己的失德之举表示万分抱歉。在此基础上，段忠诚责令两人对张青礼赔礼道歉，以此平复老人所遭受的心理创伤。张青礼表示接受，但是仍坚持两人需要披红挂彩、鸣放鞭炮，做一场法事，给自己家驱邪祛晦、保得平安。巫军、陈燕面露难色，张青礼则出于民俗而对幽玄之事感到不安。段忠诚根据国家的法律和政策耐心细致地对张青礼解释道：对“破风水”“扰神灵”之说不宜太过在意。早在两千多年前，先贤孔子就说过“子不语怪力乱神”，贵州耳熟能详的用于反讽神怪之说的谚语“饭怪筲箕，人穷怪屋基”[注]，意为软。当地的这句民谚是十分形象生动的，正如饭煮软了并不能归因于盛饭的筲箕，人的窘困当然也不能归因于房屋风水这样的幽玄之事。也是说明同样的道理。一个家庭的兴旺发达靠的是遵纪守法、积德行善、勤劳致富。秉善心、结善缘，科学管理、诚信经营，农家乐自然会客流滚滚、生意源源。在段忠诚的循循善诱之下，张青礼的心结逐渐解开。段忠诚因势利导地指出：张青礼关于“风水”、法事的要求于法无据，远山县法院难以支持，但是考虑到巫军、陈燕的失良行为不符合社会道德准则、有悖公序良俗，在客观上也给张青礼带来了心理伤害，作为弥补，建议两人购买新春时节所需的鞭炮、对联、灯笼等喜庆用品，用作张青礼届时举办新屋落成喜宴的贺礼。对此，双方均表示接受。

接下来需解决的是损害赔偿问题。双方经反复磋商未能就赔偿金额达成一致。于是，段忠诚采取了“背对背”的技术，将张青礼单独请到一旁，探讨赔偿金额的问题。张青礼表示索赔2万元，一是因为自己气不过；二是因为两人的经济收入还可以，如果赔钱赔得太少，未免让人感到两人的错不大，而自己却有“老不正经”之嫌，可能被村邻非议成对伤风败俗之举睁一只眼闭一只眼纵容。段忠诚对张青礼的顾虑表示理解，同时提供了几点参考意见：其一，巫军、陈燕都是未婚年轻人，金无足赤人无完人，张青礼老人作为长辈，对于知错就改的年轻乡邻多包容、多谅解，是高风亮节；其二，如果是从定性的角度讲，两人有所赔偿即是表明了国家和社会对此事是非曲直所持的态度，金额相对多少都不影响界定张青礼是维权而两人是有伤风化的侵权。考虑到两人都是年轻人，经济压力较大，且远山属于经济欠发达地区，2万元对于堰塘一带来说更是一个不小的数额，建议张青礼适当减少金额。张青礼对段忠诚点了点头，表示需要再斟酌下金额。段忠诚建议张青礼先单独思考下自己愿意接受的金额，同时又到巫军、陈燕处了解了双方愿意赔偿的金额。几经磋商，双方将赔偿金额定在5 000元，由巫军和陈燕各自负担2 500元。双方就此言和，段忠诚端了一杯热茶敬张青礼，对老人的通情达理表示赞赏，张青礼则感谢段忠诚合法合情合理的秉公断案，巫军、陈燕对张青礼、段忠诚也分别致意。在段忠诚主持下，双方签收了相应民事调解书。

(四)尾声传来

数日之后，张青礼正式举行新屋落成仪式。巫军、陈燕不但将赔偿款如数奉上，还各自额外送上300元红包表示心意，并且在欢宴中鸣放鞭炮、礼花，挂上了灯笼和对联。前来监督调解书履行情况的段忠诚等堰塘人民法庭工作人员看到对联上的字句，深表欣慰：人和屋梁正(上联)，国泰家业兴(下联)，满堂喜(横联)。毫无疑问，这一案件得到了圆满解决。

三、分析：调解熨平法律皱折的实践逻辑

通过前文所作的过程叙事可以发现，司法调解之所以能够熨平法律皱折，是因为其实践逻辑直面并弥合了法律与民俗之间的缝隙。

(一)直面法律与民俗的缝隙

对于本案而言，被告巫军、陈燕的越轨行为在法律层面确属侵权行为，原告张青礼的赔偿损失、赔礼道歉，以及消除影响、恢复名誉是可以得到法律支持的。然而，依照法律而被格式化的起诉书背后，却隐藏着国家法律与地方民俗既抱和又矛盾的关系，以及折射出国家法律对社会现实在覆盖面上的局限性。如果远山县法院纯粹依照“文本中的法”即国家法律，而拒斥作为“活法”的当地民俗，从而简率地作出裁判，则张青礼的诉由、诉求势必难以得到直接、完满、有效的回应。我们不妨结合案例的叙事部分，同时参照国家法律和当地民俗来进行一次抽丝剥茧式的事件分析。

其一，公序良俗是法律与司法解释[注]参见《民法总则》第8条、第10条、第153条第2款，《民法通则》第7条、《合同法》第7条、《物权法》第7条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条、第360条。所保障的对象，巫军、陈燕在张青礼家私自发生性行为无疑是有悖公序良俗的侵权行为。进言之，在远山县当地的民俗中(我国西南地区多地均有此俗)，即使出嫁的女儿在回娘家时、已分家的兄弟姐妹在相互做客时，均需要和配偶分房居住，而外人在主人家私自与人发生性行为更是属于冒犯主人、侵害主人名誉的禁忌范畴；然而，有关于此的“破风水”“扰神灵”等厄运、灾难之说，却难以纳入现代法律所保护的公序良俗范畴之中——因为其与国家法律倡导科学，对传统文化习俗承其精华而去其糟粕的宗旨相悖。换言之，对张青礼来说，“赔礼道歉”“消除影响、恢复名誉”包含着巫军、陈燕以披红挂彩、鸣放鞭炮、做法事，从而为自己家驱邪祛晦、消灾祈福的要求，而这一要求既是巫军、陈燕所难以接受的，更是难以得到国家法律支持的，可它却又是值得远山县法院和社会公众进行同情式理解的。

其二，尽管法律支持被侵权人的损害赔偿要求，但是具体数额却未作详细规定，远山县法院如果是采取裁判方式来审理此案，则需要衡量一个相对适当的金额，确保双方均能够接受，无疑难度较大。与其由法院单方面决定，不如交由当事人双方通过合意达成，法院则居中斡旋、积极引导。故此，在本案中选择调解方式进行审理，更有助于远山县法院积极回应乡村社会，克服具体个案中法律资源不足的缺失，通过熨平法律皱折来同时兼顾司法的法律效果和社会效果，从而彻底地化解矛盾冲突，践行司法为民的社会主义法治理念。

诚如瞿同祖教授所述：“条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。”[5]无论是进行理论研究，还是从事实务工作，这一道理都是成立的。司法不但是流连于事实与规范之间的，而且在一定程度上还是穿梭于司法场域与生活场域之间的。进言之，特定案件中法院所仰赖的“规范”实际上是国家的法律规范与社会的民俗规范之合，两者各有千秋、各有长短。因此，司法需要熨平法律皱折，弥合法律与民俗之缝隙、平衡国家与社会之张力。

(二)弥合法律与民俗的缝隙

接下来，需要探究的是司法调解是怎样弥合法律与民俗之缝隙、平衡国家与社会之张力。不言而喻，本案的成功调解与办案法官驾轻就熟的案件制作术有着紧密联系。在某种意义上，司法是一门从正义而生活的艺术。司法技艺既是对法律规范进行逻辑演绎的技艺，又是对社会生活的纠纷化解技艺；司法不只是在形式上“处置冲突”，而更要真正地“解决冲突”——亦即，从根本上消除矛盾、修复双方受损的社会关系。正如强世功教授所言：“细致耐心的调解工作所追求的恰恰是法律的社会效果。从这个意义上讲，法律就不仅仅是一门体现在案卷中的逻辑演绎技艺，更主要的是体现在社会生活中的化解纠纷的技艺。”[6]毋庸置疑，调解必须立基于原被告双方所达成的合意，此点正是调解与裁判的重要分水岭；但是，此种合意的达成却势必依赖于法院、法官的循循善诱和因势利导。在此意义上，法律是一项被规定的制度，更是一种被实践的权力技术。在调解中，法院通过对知识、技术、策略的妥善运用而实现了对双方当事人的法律知识性权力支配。法国思想家福柯认为权力是无所不在、渗透于人类诸领域的，知识和真理亦概莫能外，故需要将权力放置在关系中进行考察。在其看来，任何权力首先都是一种策略；权力具有不同的形态，使用不同的技术来运作。知识的真理性与实用性决定了其所拥有的权力性，知识越来越拥有权力，权力越来越依靠知识，从而形成了知识性权力[7]。因而，法院凭借对法律技艺和案件信息的全面掌握，建构起了法律知识性权力——表现在本案中，段忠诚法官既拥有作为法律专业人士才具备的法律素养，又拥有作为远山本地人而拥有的关于风土人情、民俗习惯的地方性知识，两种知识的结合运用使得其能够支配案件调解的进程，以公正、中立的立场实现了对当事人双方的积极引导，从而确保他们正和博弈、互让共赢。

具体而言，段忠诚法官在代表远山县法院调解本案时所运用的策略可概括为“抓大放小”以及“面对面”“背对背”。所谓“抓大放小”，是指法院要在国家的法律、政策的框架下进行司法调解，而不是生搬硬套对法律条款进行机械运用。一方面，司法调解不能和国家法律的强制性规定特别是禁止性规定相冲突，因为司法调解是基于法律来操作的，这是司法调解和民间自发的私人调解的根本区别。另一方面，法律不是面面俱到、穷尽一切的，在一些具体个案中难免有法律涵盖得不到位、规定得不具体或者和社会有所脱节的地方。法院需要做的是在“宏观战略方向”上恪守法律的精神、框架和原则，同时又积极地通过调解方式适当引入公序良俗、民间规范来作为“微观战术细节”上的支撑，这样即可填补法律条文的漏洞和避免它的僵化难行之处。毕竟国家的民事法律、民事司法是充分尊重当事人的意思自治和社会的善风良俗的。段忠诚法官对此总结道：

借用下理论界的说法，调解是在“法律的阴影下”进行的；而按照我个人的看法，这也可以叫做“抓大放小”。如果是为了执行法律而执行法律的机械司法，恰恰才是背离了良法善治的法治精神。如此一来，案件审理的结果是引发了更多的社会矛盾而不是从根本上化解和预防社会冲突，相应的社会秩序非但没有得到恢复，反倒是给当地社会制造出一个“法律更多却秩序更少”的怪圈。[注]2016年2月10日访谈。

进言之，“面对面”和“背对背”往往是联系运用的。在法院调查事实和纠纷双方讨价还价之际，“面对面”可以让当事人开诚布公，也彰显出法院的不偏不倚、公正无私。“背对背”，是在双方僵持难下的时候，法院通过分头做工作，暂缓双方的激烈冲突，同时发掘难题所在并进行重点攻坚。通过“背对背”地沟通、洽谈，当事人可以打消顾虑，说出在对方当事人面前不方便说的一些话，办案法官籍此了解到他(她)的真实想法、实际诉求，从而帮助其解开心结。在同双方都进行这样的磋商、劝慰后，办案法官对双方的观点共识、意见分歧、谈判底线做到了心中有数，进一步利用对双方信息的全面掌握再分头做工作，促进双方互相靠拢。段忠诚法官是这样看待“面对面”和“背对背”的要旨的：

用民间的谚语来说，这个叫“打蛇打七寸”“杀猪只一刀”，抓住要害，引导双方求同存异、互相尊重、彼此谅解。张青礼老人真正的心结在于对传统民俗笃信而担心巫军和陈燕的行为给自己带来厄运，以及担心如果自己降低姿态，会被乡里乡亲误解为纵容年轻人不检点的失德行为，被人非议自己为老不尊。这就得靠我们积极妥善地做工作，打消其顾虑。[注]2016年2月10日访谈。

由此可见，调解所具有的“基于法律”的特性为弥合法律与民俗之缝隙提供了必要的运作空间。在调解中，法院和法官呈现出“两种知识”与“两种忠诚”。通过本案，这种二重性并不难以理解：一方面，基层法院是国家司法机关、基层法官是国家司法人员，他们必须忠诚于国家法律、精熟于法律知识，因为法院解决社会冲突时归根结底是据法而行的，否则法院、司法便不能称之为法院和司法。另一方面，基层法院是镶嵌在其所坐落的县域之中的， 基层法官也是当地社会的成员。对当地群众来说，远山县法院是说理的地方、段忠诚法官是主持说理的人，[注]日本学者高见泽磨在研究现代中国的纠纷解决时，通过考察调解过程而提出其存在着一种“说理-心服”结构。参见[日]高见泽磨著，何勤华，李秀清，曲阳译，《现代中国的纠纷与法》，法律出版社，2003年，第212-224页。基层法院、基层法官理应对所在县域-当地社会亦保持一片赤诚，而在诸如张青礼侵权纠纷案这样的案件处理中，势必牵涉到对民俗等地方知识的运用。在这样的司法过程中，基层法院通过对国家和地方、国家法律和民俗规范、法律知识和地方知识、法律推理技术和日常生活技术进行衡平和调谐，同时兼顾了国家立法层面的普遍公正和语境化的地方公正。[注]早在两千多年前的古希腊，思想家亚里士多德即揭示了法律普遍性与个案特殊性之间可能存在的冲突：“法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。”对于这一难题，亚里士多德认为有赖于法院、法官通过“衡平”的手段来进行补救，此时司法者要把自己看成是立法者，以设身处地、身临其境的方式来理解立法者在这一时空情境会何去何从。参见[古希腊]亚里士多德著，廖申白译，《尼各马可伦理学》商务印书馆出版，2003年，第161页。基于此，从建构理想类型的角度出发，可以将调解和裁判的差别归纳为表1。

表1 建构理想类型调解和裁判的差别

四、结论

在司法中创造性地适用和发展法律，从而使得国家和法律能够积极地回应社并服务社会，是法院的重要使命之一。美国大法官卡多佐指出，除去大量可以凭借形式逻辑进行推理从而完成裁判的简单案件外，“还剩下一定比例的案件，事实上这种案件数量并不多，然而也并非少得可以忽略不计，这些案件的决定对未来很有价值，他们将推进或延滞法律的发展，这种影响有时会很大，有时则很小。这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”，因此，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”[8]。归根结底，在法社会学-法人类学视野中，因为社会本身是法律发展过程中的决定因素，社会秩序本身才是真正的法律，所以要避免单纯就法律而法律的机械司法，而应当致力于让纸面的、静态的、有限的法律去适应鲜活的、流动的、无限的社会。正如黄宗智教授所总结：“研究法律不能就文本论文本，一定要看到文本之外的司法实践。法律表达与法律实践之间既有相符之处也有相悖之处，这是因为法律在实际运作之中，必须在一定程度上适应社会实际。正是表达与实践之间和法律与社会之间的既矛盾又抱合的关系，组成了法律体系的整体。”[9]是故，司法实务界常说的案件审理要“追求法律效果与社会效果的统一”也就能够为我们所理解。

平心而论，司法运作的确是一个“两手抓，两手都要硬”的过程——法院致力于兼顾司法的法律效果、社会效果的实质，正是法院对代表全国这一社会整体意志的国家立法负责，同时又对当地社会公众的合理期待负责。在司法运作中，特别是调解实践中，法律与民俗、国家与社会实现了良性互动，相应案件的实质正义和“和为贵”的优良传统得到尊重，而各地法院在实践中所收获的法律知识、司法信息亦被有效反馈给国家，从而推动了立法的不断修订完善。[注]大量司法经验被最高人民法院总结成司法解释或列为指导性案例，从而具有准法律性质；同时，法院系统的司法建议是人大立法工作、行政立法工作的重要参考。进一步而言，以“基于法律”为特征并且以“熨平皱折”为优长的调解，通过对法律与民俗之弥合，反映出司法对法律的本土资源的探寻和利用——法律的本土资源并不仅仅是源于历史传统，更是源自当下法律实践中的智慧结晶[10]。借用郭星华教授的话来说：“从一个更加开放的视野去理解法律的逻辑，我们就会发现对于后发性法制现代化国家来说，其法治的发展正是现代性与地方性相互建构、彼此形塑，最终形成新的法律传统的过程。”[11]