论房地产企业破产案件中抵押权的实现顺位——以优先权冲突为视角

马天 蒋瑜

（1.苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215006；2.江苏新天伦律师事务所，江苏 苏州215006）

一、问题的提出

房地产企业的破产，涉及竞合于同一标的物上的多重复合物权、担保权、债权，加之国家因消费者生存权所创设的优先权等，种种因素使得这一程序中的矛盾与冲突更加复杂。虽然《破产法》明确规定了破产案件中抵押权优先受偿，但该优先权与消费者购房权、建设工程价款优先受偿权以及其他各类优先权的关系问题，语焉不详。对此问题的探讨，一直是近年来我国破产法理论和实务中的热点，却又未能达成一致。如何以实务为导向，对房地产企业破产案件中的优先权冲突进行类型化分析，进而明晰抵押权在此过程中的实现顺位，成为本文所试图解决的问题。

二、优先权理论与利益衡平

（一）破产案件中的优先权

从各国立法来看，有的国家将优先权规定于破产法中，明确了各优先权实现的顺位，有的则规定于民商法中。

美国《破产法》第507条列举有管理费用、自愿破产案件中的早期费用、债务人欠其雇员的工资和其他劳务报酬、债务人雇员的福利计划的偿付、粮食生产者或水产品生产者的债权、消费者所交付的定金、赡养费抚养费等、某些政府税收、特殊的银行保证金九类优先受偿的债权，并按照此列举顺序受偿。美国的担保债权人在破产程序中受到充分的保护，担保债权相对于设定担保权益的财产而言总是有排他性的优先权，破产对担保权利不产生影响，担保财产被排除在破产财团之外。正因为如此，美国《破产法》在第507条（该条确立了债权等级）和第726条中（该条规定了财团的分配方式）对担保债权没有作出列举。［1］有担保权的债权应当优先于管理费用和其他优先权，从破产财产中获得清偿，有负担的资产不应当用于清偿其他债权人的债权。

日本民法对优先权进行分类后，再对其优先顺位作出规定，更加系统、明确，包括一般优先权和特别先取特权，并对先取特权与不同类型的担保物权的顺位作出了明确规定。其中，当一般先取特权与抵押权竞合时，基本上按照登记先后决定优劣，但双方均未登记的，一般先取特权优先。不动产先取特权与抵押权竞合时，不动产买卖根据登记的先后决定优劣，不动产保存和不动产公示虽然不进行登记，但是其对不动产的维持、改造是被承认的，应当优先。

目前，我国《破产法》对享有优先权的债权及其顺位作出了规定，但仅限于破产费用和共益债务、职工债权、税收债权。破产案件中所涉及的应当享有优先权的债权分散于多部民商事法律之中，但对于优先权之间的冲突问题，无明确规定，而是基于实践的迫切需要，相关司法解释、最高院答复等给出了相关依据，理论和实践中，对这些文件的实效和合理性存在较大争议。因此，我国迫切需要借鉴国外的经验，完善我国解决优先权冲突的立法，尤其是利益冲突严重复杂的破产法领域。

（二）优先权制度于房地产企业破产的必要性

房地产企业破产案件具有主体范围广、债权性质特殊等特点。房地产企业破产涉及建设工程承包人、购房人、提供贷款的金融机构、被拆迁人等债权人，这些债权人主体代表着不同的利益诉求，主体的多元化导致债权性质的复杂性，其中包括建设工程价款优先权、购房人的请求权、有抵押权的金融机构债权等，多种债权都具有其特殊性，应当通过优先权制度给予这些特殊债权以优先保护。

我国现行法律存在立法缺失、规范模糊、规则冲突等问题。针对以上房地产企业破产的特殊性，尚不能从我国现存法律规定中找到完善的解决方案。首先，我国针对房地产企业破产中优先权冲突存在立法缺失现象。被拆迁人作为破产房地产企业的债权人之一，数量庞大，其债权涉及到生存权和对物权的保护，我国法律尚未对其在破产案件中的清偿顺位作出规定。其次，法律规定不明确。对于享有优先权的购房人的类型没有作出明确的区分规定。再次，目前调整各类破产债权清偿顺位的规则分散、冲突。除企业破产法有规定外，还分布在其他法律及最高人民法院批复中，在适用中仍然存在冲突。最后，法律的缺失及规定的不明确，导致司法实践中做法不一，同一类型的债权在不同的地区被不同对待，难免造成不公平现象。

房地产企业破产案件中的复杂问题的解决，亟需优先权制度的建立，将权利位阶与比例原则、追求最大利益原则相结合，平衡利益关系，进行利益取舍，明确破产案件中优先权的顺位，以实现债权人利益的最大化，实现公平正义之目标。

三、房地产企业破产案件中优先权冲突解决方案的类型化

（一）抵押权与购房人权利的冲突

购房人的债权优先于房产及其附着的土地上的抵押权。这里所说的购房人并非所有的购买房屋的人，仅指消费型购房人和已经办理预告登记的非消费型购房人。

1.抵押权劣后于消费型购房人的债权受偿

在房地产企业破产案件中，享有优先权地位的购房人是指符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下称“建设工程价款优先受偿权批复”或“法释〔2002〕16号批复”）第二条“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的“消费者”或最高人民法院在2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的“买受人”。①最高人民法院在2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。具体要素包括：第一，该购房人是消费者，即必须是个人购房，将企业购房排除在外；第二，该购房人购房必须是用于居住，且无其他可居住房屋，将商业用房、投资性购房人排除在外；第三，对已付购房款的要求，必须已经支付全部购房款的50%以上。

对购房人范围进行严格限制，目的在于排除非基于生存需要的购房人的优先权，在房地产企业破产案件中，购房人债权人数量庞大，如果对购房人不予条件限制，一律享有优先权，在购房人债权得到清偿后，恐怕仅剩少量甚至已无破产财产用于清偿其他债权，而这些未受偿的债权可能比投资性购房人等的债权更有优先受偿的必要性。

2.抵押权劣后于已经办理预告登记的购房人的债权受偿

对于符合以上条件之外的购房人在签订买卖房屋合同时，已经办理预告登记的，其权利也应当优先于在建工程抵押权。预告登记具有保障债权请求权的效力。购房人在与房地产企业签订买卖合同后，取得所有权转移的债权请求权，经过预告登记，登记权利人的债权具有对世效力，能够对抗不动产上的物权、优先权及其他有物权效力的债权。此外，预告登记还具有破产保护作用，经过预告登记的请求权具有一种优先效力，从而可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，使保全请求权能够得到实现。［2］

3.抵押权优先于以房抵债的“购房人”的债权受偿

对于“以房抵债”，实践中有三种情形：一是债权人与债务人在原合同中约定，如果债务人到期不清偿债务，则将抵押的房产归债权人所有。该约定实质上是流押契约，违反了《物权法》第186条②《中华人民共和国物权法》第186条：抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。的强制性规定，应当被认定无效。二是债权人与债务人在原合同成立后，另行签订房屋买卖合同作为原合同的担保。该买卖合同名为买卖关系，实为借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第24条③《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。规定，应当按照民间借贷法律关系审理。三是在债务人到期不能清偿债务时，债权人与债务人另行签订房屋买卖合同，以房屋清偿债权人的债权。在实践中，最高人民法院支持此种“以房抵债”的情形，但是该案例主要解决的是正常情况下开发商和权利人之间的关系，是对不存在第三方权利冲突情况下的权利认定，在破产案件中，由于存在多种权利冲突，管理人在审查认定“以房抵债”权利人的权利顺序时，要充分考虑各种权利冲突，以房抵债只是双方当事人意思表示一致的情况下，为实现债权而采取的一种代物清偿的债务清偿方式，不能否定此种改变的效力，但是其本质上没有改变双方当事人之间基础的债权债务关系。［3］如果将“以房抵债”的权利人作为享有优先权的购房人，实质上是将普通债权提升到优先权的地位，同类债权仅仅因为清偿方式不同，而被不同对待，有违公平原则。因此，在企业破产后，此种“购房人”只能按照所抵销的债权的性质安排清偿顺序，而不能优先于抵押权受偿。

（二）抵押权与建设工程优先权的权利冲突

以在建工程向银行进行抵押是房地产企业获得贷款的一项重要途径。抵押权是一种担保物权，《物权法》170条和《企业破产法》第109条也对担保物权的优先受偿权作出了规定，《合同法》第286条规定了建设工程价款的优先受偿权，但《企业破产法》关于债权实现顺位及优先权的规定中，没有涉及二者的清偿顺位，由此产生了抵押权同建设工程优先权的冲突问题。

承包人就在建工程变价款可以优先于其他债权受偿，无须事先约定，也无须登记，由法律强制性规定，应当属于法定优先权。因此建设工程优先权与在建工程抵押权冲突时，原则上在建工程抵押权劣后于建设工程优先权受偿，但存在例外情况。

1.在建工程抵押权应当劣后于建设工程优先权，优先于职工债权、税收债权、普通债权受偿。

首先，民法中物权优先于债权的原理并不排除一定条件下的特殊债权优先于担保物权的例外情况。［4］其次，工程价款用于偿还工人的工资、建筑材料费用等，这一债权的实现是工人的生存权益得以保障的先决条件，而担保物权作为经营权益的保障应当劣后于作为生存权保障的工程款受偿。最后，基于“共有”观念的扩张而建立优先权，不动产工程人员（包括工程师、建筑师、承揽人等）对其所修建的不动产，可视为不动产工程人与债务人的“共有物”，因为没有不动产工程人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权。［5］

2.建设工程优先权人同意将建设工程优先权顺位于在建工程抵押权权利之后的，且在建工程已经办理抵押登记手续的，在建工程抵押权优先建设工程优先权。

这一问题需要区分两种情况处理：如果在招投标过程中明确表示放弃的，无效；如果在履行过程中，向对方给付了对价，则有效。在竞争激烈的建筑行业市场中，承包人在招投标的过程中，为了取得工程，可能会作出承诺放弃建设工程优先权。如果无条件承认这种放弃，将会鼓励施工单位恶意竞标，因此，在招投标过程中表示放弃的，放弃无效。但是，在签订建筑工程承包合同后，发包人与承包人处于相对平等的地位，建设工程优先权作为一种权利，在不损害他人、社会和国家利益的前提下，该项权利可以因为权利人的放弃而消灭，但是建设工程优先权作为一种旨在保护承包人及工人的生存权的权利，不应无条件放弃，如果建设工程发包人向承包人提供有效的履约担保，［6］要求承包人放弃优先受偿权的或者承包人提出相关利于自己权利保护的条件，能够确保承包人的债权实现，经双方协商一致，该种放弃既没有违背《合同法》第286条保护承包人利益的立法宗旨，也没有违背意思自治原则，可以认定为有效。

3.承包人将在建工程抵押权人代发包人支付的工程款返还给发包人或转移给第三方，其行为改变了借款用途，在其返还借款范围内，在建工程抵押权人的权利优于建设工程优先权人。

承包人享有建设工程优先权而滥用，失权作为其滥用权利的后果，“权利人滥用权利，违反了权利的、社会的、经济的目的，而剥夺其权利。”［7］因此，承包人将借款返还给发包人或转移给第三方，改变借款用途，可能存在与债务人或第三人串通，滥用优先权利，损害他人权利的可能性，应当在转移借款的范围内剥夺其优先权。

承包人将在建工程抵押权人代发包人支付的工程款返还给发包人或转移给第三方，这种行为与出借银行账号的行为构成要件上有相似之处，可以类推适用出借银行账号的规定。现行法律法规规定出借银行账户的，区分不同情况追究出借人的责任。承包人收到贷款后返还给发包人的行为，类似于将银行账户出借给发包人，名义上已经用于工程价款的清偿，实际上，贷款被返还给发包人，工程价款债权的数额并未减少，最终清偿时仍享有优先权，这将严重影响抵押权人对交易风险的可预测性和金融安全。

因此，在其返还款项的范围内，不能对抗在建工程抵押优先权；如果该款项转移给第三方且构成帮助发包人抽逃注册资本或挪用资金的，承包人对无法追回的抽逃或挪用部分资金，承担赔偿责任。

（三）抵押权与其他抵押权的冲突

在2015年3月1日《不动产登记暂行条例》实施以前，大量存在建筑物抵押和建设用地使用权抵押登记机关分离的现象，这种现象导致在建筑物和建设用地使用权的抵押权实现上，难以厘清权利人的权利范围，产生抵押权与抵押权的冲突。

在没有冲突的情况下，即建筑物登记的优先权与建设用地使用权登记的抵押优先权对应的是同一个借款关系，双方当事人在抵押时的合意应理解为建筑物和建设用地使用权均是为了总的借款提供担保，因为登记机关是两个不同的部门而做的分别登记，应当视为一并抵押；当该房屋或建设用地上涉及到他人的权利，即对应的不是同一个借款关系，应当以当事人之间的约定为准，厘清每个权利人的权利范围。

在抵押权的实现上，房与地一致，但二者的价值可以分割，将房屋和建设用地使用权分别进行价值评估，一并拍卖、变卖，房屋所有权和建设用地使用权归属于同一竞买人或买受人，并不违反房地一致原则，抵押权人对所设的抵押部分的变现款优先受偿。坚持建筑物所有权与建设用地使用权应当一并抵押为原则，承认建筑物所有权与建设用地使用权分别抵押的有效性为例外，有利于平衡抵押当事人各方的利益。［8］

四、结语

利益冲突的化解问题本质上属于价值判断、利益取舍问题。在处理抵押权与其他优先权的冲突、确定抵押权实现的顺位过程中，应当以中立者的角度，分析每种优先权蕴含的价值，衡量利益大小。在房地产企业破产案件中，抵押权应当劣后于消费型购房人和预告登记的购房人及建设工程价款优先权受偿，但建设工程承包方与抵押权人另有约定或改变借款用途的除外；根据《破产法》的规定，抵押权作为别除权，应当优先于职工债权、税收债权和普通债权受偿。此种顺序安排，突破了形式上的平等，维护了实质上的公平。