《行政处罚法》修改应取消规章行政处罚设定权

王胜利

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

规章行政处罚设定权是《行政处罚法》起草过程中争议最激烈的问题之一，主要有可设定说与不可设定说两种观点。但是，由于当时大多数规章有设定行政处罚的规定，如果取消规章中设定的行政处罚，那么几乎所有现行规章都将面临修改甚至要予以废止，这将会扰乱行政机关正常的管理秩序，导致政府行政效能降低，损及社会的安定[1]。基于我国人口众多、政治经济发展不平衡的国情以及行政管理的需要，1996年颁行的《行政处罚法》采取“有限保留”的方式，即在第12条、13条规定部门规章与地方政府规章可设定警告和一定数量罚款的行政处罚。

1 规章行政处罚设定权存废之争

规章行政处罚设定权存废之争并未随着《行政处罚法》的出台而偃旗息鼓，特别是因与随后颁行的《立法法》中规章仅具有执行性立法权的规定相冲突，致使该争论愈演愈烈。关于上述两法中规章行政处罚设定权的冲突，理论界主要形成两种观点：一种观点认为，可以利用法律适用规则解决该法律冲突，没有必要急于取消规章行政处罚设定权，即“存在论”；另一种观点认为，应当尽快修改《行政处罚法》，取消规章行政处罚设定权，即“取消论”。

1.1 存在论

持该观点的学者认为，修法并非处理两法冲突的唯一路径，完全可以通过法律解释或者由全国人大常委会以裁决的方式解决两法的适用问题。苗连营教授认为，《立法法》是全国人民代表大会就我国的立法问题作出的专门规定，相比其他法律更具有特别适用性。按照新法优于旧法的原则，显然能够得出《立法法》在立法权限配置方面优于除《宪法》以外其他法律的结论，当然包括《行政处罚法》。故而，应当适用《立法法》的规定[2]。朱芒教授亦主张利用两种法律适用规则解决两法的冲突问题。首先，按照新法优于旧法的原则，应当适用《立法法》的规定。其次，根据特别法优于一般法的原则，应当适用《行政处罚法》。按照上述两种规则分别得出了不同的结论，因此应当具体问题具体分析，根据遇到的特定问题予以回应和解释应当适用的法律规则[3]。面对两法之间的冲突，一些学者认为，全国人大常委会对法律之间的冲突具有法定的解释权和裁决权，其应根据法律间的具体冲突发挥自身独特的职能。因此，该冲突应由全国人大常委会进行裁决[4]。

“存在论”从法律适用的角度回应了两法的冲突，在《行政处罚法》尚未修改前，可以说是解决两法矛盾的正当法律路径。但是，这仅仅解决的是法律适用问题，并没有直击问题的要害。同时，从各方所持的论证理由看，均存在一定的逻辑缺陷。特别是“选择适用”的观点在解释两者之间的冲突时陷入了“矛盾论”，一方面通过“新法优于旧法的规则”排斥行政处罚法》第12条第2款的适用，另一方面利用“特别法优于一般法的规则”得出第12条第2款属于特别规定，因此部门规章仍然具有创设行政处罚的立法权限。在具体适用中，该观点主张在具体案件中，针对具体问题作出选择。

1.2 取消论

持该观点的学者认为，规章的位阶过低，不宜享有行政处罚设定权限，应尽快修改《行政处罚法》，取消该规定。《行政处罚法》制定的背景和初衷是解决行政处罚中“乱”“滥”“软”的问题。规章设定处罚权的“有限保留”反映了我国对过渡时期立法的一种特殊、暂时和不可避免的处理。然而，随着我国法制的逐渐健全与完善，规章设定行政处罚权需要被逐渐取消[5]。针对两法冲突，有学者认为，及时对《行政处罚法》进行修改才是解决该问题的最佳途径，通过修法取消规章设置行政处罚的权力，这样既解决了两法间的矛盾，又令《立法法》中规定的行政处罚设定权在立法配置方面得到具体落实[6]。甚至还有学者认为，基于行政处罚的性质，其仅能用地方性法规以上的法律文件予以规定，效力低于地方性法规的文件均不能有关于行政处罚的规定[7]。“取消论”既回应了《行政处罚法》制定时的背景和初衷，又与国家立法权限的正当配置和法制统一的需要相结合，是符合当前社会和法治发展需要的。结合行政处罚的性质和影响，这是一项制裁性的行政行为，其会对相对人产生“消极”影响，增加相对人的负担，理应受到合理的规制。规章的设定权限较低，更何况又与《立法法》的规定相冲突，因此，适时取消规章的设定权才符合法治的内在要求。但是，该观点并没有对取消规章行政处罚设定权的正当性作出准确回应。此外，学者们虽然提到取消规章行政处罚设定权后的制度设计，但并未将部门规章与地方政府规章作为整体并进行分别考量。

2 取消规章行政处罚设定权的正当性

2.1 符合规章的宪法定位

从宪法视角看，宪法对规章的定位是一种执行性立法，无论是部门规章还是地方政府规章，所享有的仅仅是规定权[9]。当前，在立法中保留规章的创制权是法律体系不完备状态下的一种过渡。随着我国行政法制的发展完善，规章的创制权是应当予以取消的。2011年，我国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。又经过近十年的法制发展，我国在行政法制领域取得了长足进步，规章行政处罚设定权的过渡已经完成，当前取消规章行政处罚设定权的时机已经成熟。

2.2 符合立法法的规定

立法法对规章的定位是执行法律、法规规定，行政处罚法却规定规章拥有创制权，显然存在矛盾。在法律适用中，需要阐释“执行权”与“创制权”的外延和内涵。“执行权”是对原则性、抽象性的上位法进行细化规定的过程，而非从无到有的过程，这是从行政立法的视角对部门规章的立法认知。“创制权”是从无到有，所拥有的是优先的、独立的立法权限。因此，行政处罚法的规定超出了立法法的范围。

关于地方政府规章，根据《立法法》的规定可以得出地方政府规章具有“创制权”和“执行权”双重权限。然而，在规章的设定权限上，《立法法》第82条第6款规定，在没有上位法律规范依据的前提下，地方政府规章不得设定减损他人权利或增加他人义务的规范。而行政处罚是对违法行为人的一种惩戒，包括减损当事人合法权益和科加额外义务，属于一种损益行政行为。由此看出，新法最终否定了地方政府规章行政处罚的创制权。

2.3 乱设处罚现象依然普遍

为了政府行政管理的需要，《行政处罚法》采取了一种行政立法上的过渡策略，即保留了规章行政处罚的设定权。时至今日，我国的法律体系日趋完善，行政机关的执法能力和执法水平均有长足进步，规章行政处罚设定权无疑损及国家法制的统一。一方面，当前所实施的所有规章中，几乎均包含警告、罚款等行政处罚的规定。另一方面，规章超越权限创设处罚种类的现象也时有发生，特别是规章中规定的“没收违法所得、没收非法财物”“责令停产停业”等行政处罚最为常见。例如，广东省政府公布施行的《广东省安全技术防范管理实施办法》第三十五条规定了“没收违法所得”的行政处罚。根据《行政处罚法》的规定，“没收违法所得”只能由法律、行政法规和地方性法规设定，该《办法》中规定的“没收违法所得”显然超出了地方政府规章的权限范围。

3 取消规章行政处罚设定权的前瞻设计

3.1 法律适用规则——“暂时的依靠”

笔者认为，解决规章行政处罚设定权问题，既要考虑行政管理的现实需要，更要以法制统一为最终目标。在《行政处罚法》尚未修改之前，暂时可以采取法律适用规则解决两法的冲突。

3.1.1 从法律适用规则角度分析 按照《立法法》第92条规定的法律适用规则，《立法法》《行政处罚法》均由全国人大制定，前者于2000年制定，后者于1996年制定，按照“新法优于旧法”原则，应当适用《立法法》第80条的规定，排除部门规章设定行政处罚的权力。而按照“特别法优于一般法”的规则，能否认定《行政处罚法》第12条第2款属于特别规定优先适用呢？笔者认为这是值得考虑的。《行政处罚法》是专门规范行政处罚领域的法律，而《立法法》是专门规范立法活动的法律。引起两个条款冲突的是部门规章是否具有行政处罚设定权问题，归根结底是立法权限问题。因此，主张第12条第2款属于特别规定的观点显然没有从国家的立法活动这个大背景下进行考虑。况且，这样完全忽视了《立法法》在我国法律体系中的地位。如果把《立法法》作为我国法律体系中的一般法来看待，所有与《立法法》规定不一致的法律都可以作为特别规定而优先适用，那么《立法法》在我国还有多大的存在空间呢？笔者认为，应当适用“新法优于旧法”的规则，排斥规章行政处罚的设定权。不过，仅仅通过这样的推理显得有些捉襟见肘，需要借助法律解释方法进一步论证。

3.1.2 从法律解释角度分析 法律适用问题也必然离不开法律解释，有必要利用法律解释方法对两方冲突问题予以回应。第一，文义解释。《立法法》第80条第2款规定及《行政处罚法》第12条第2款规定，“没有法律或者国务院行政法规的依据”与“尚未制定法律、行政法规”并不是相等关系，但是“尚未制定法律、行政法规”的法律效果应当等同于“没有法律、行政法规的依据”。“减损他人权利或者增加其义务”与“设定警告或一定数额罚款”显然是包含与被包含的关系。据此，在没有法律、行政法规依据的前提下，两个条款的走向恰恰相反。这也是文义解释对该问题阐释的终点，文义解释不能完全解决这两个条款的法律适用问题，需要借助体系解释和目的解释。第二，体系解释。相比《行政处罚法》，《行政许可法》(2003年)制定晚于《行政处罚法》，其并未给予部门规章任何权力来设定行政许可。对于行政管理的对象而言，行政处罚以剥夺和限制行政相对人所享有的权利为目的，属于行政法领域的一种制裁措施；而行政许可是通过法定程序赋予相对人特定的权利和资格，属于行政法领域的授益方式。相比之下，设定行政处罚的要求应当远远高于行政许可。第三，目的解释。从《立法法》的制定到修改，可以看出其控权的目的和意图。《立法法》第82条对部门规章的权限进行了极大限制，仅限于“执行性”事项，没有赋予部门规章“创制性”权力，其根本目的在于优化立法体制，改善国务院各部门的管理，限制权力肆意。因此，从目的解释分析，《立法法》立法目的之一就是要限制其他法律对公民、法人和其他组织权利进行限制的规定，而《行政处罚法》恰恰有这样的规定。

综上，借助法律适用规则和法律解释方法，可以暂时解决该冲突的法律适用问题。然而，从法制统一视角来看，此次修改《行政处罚法》，取消规章行政处罚创制权才是因应之道。

3.2 部门规章设定权——完全取消

无论是根据法律适用规则，还是利用法律解释，其论证理由确有循环论证和欲盖弥彰之嫌。因此，对该问题的解决不能仅仅以推演出一个结论画上句号，还没有解决《行政处罚法》第12条第2款的遗留问题。从《立法法》视角出发，应当完全取消部门规章创制行政处罚的权力，并禁止授权。理由是部门规章的制定主体均为国务院的组成部门，适用范围往往具有全国性，如果需要设定处罚，国务院完全可以通过制定行政法规的方式予以解决。

从中国政府法制信息网查询，我国目前有5657部部门规章，其中绝大部分部门规章有行政处罚的规定。从维护法制统一的角度出发，全国人大或者全国人大常委会应当从立法层面取消部门规章设置行政处罚的权力。在一定时期内，授权国务院审查和清理部门规章，并取消不再需要保留的行政处罚规定。基于政府管理的需要，仍需适用的行政处罚，应当以法律、行政法规的形式及时确定。

3.3 地方政府规章设定权——留有余地

基于地方政府行政管理的特殊需要，地方政府规章明显不同于部门规章。部门规章立法权限仅为执行法律、法规等规定，较为单一，而地方政府规章的立法权限更加丰富，不仅具有“执行权”，也具有“创制权”。目前，行政管理面临许多新的社会现象，例如网约汽车、人工智能等，而地方性法规的制定周期较长，只能由地方政府规章对其暂时规范。如果地方政府规章无权设置行政处罚，地方政府实施行政管理将受到很大阻碍。另一方面，新获立法权的设区的市的地方政府的立法权无异于被削弱了一半。

我国各省、自治区、直辖市的社会经济状况各不相同，基于地方政府行政管理的需要，应当对地方政府规章行政处罚的创制权限“留有余地”，但要从法律制度上保证该权力具有合法性、正当性的来源。笔者认为，应当建构立法和授权立法双重模式，地方政府行政处罚的权力仍应主要来自全国人大和国务院的立法。警告、罚款等对行政相对人影响较小的处罚，全国人大和国务院可以授权地方政府予以设定，并对授权的范围、内容进行严格限制。

4 结语

此次《行政处罚法》修改，对规章设置行政处罚权应以“限权”为主。同时，也应贯彻“扩权”思路，具体而言，应当增加行政处罚的种类、完善行政处罚程序，对各类规章中成熟的、具有普遍适用性的行政处罚规定，有必要直接纳入新法的范围，这样才能缩短政府清理规章的期限，减少取消规章“设定权”后政府在行政管理中的种种不适。