法治视域下行政备案的规范化思考

郭 庆 珠

(天津师范大学 法学院， 天津 300387)

行政备案是实践中较为常见的行为之一，是行政机关进行公共管理的重要手段，对公民、法人或其他组织的权益有着重要影响。我国相关立法和规范性文件中也有诸多条款对“行政备案”进行规定和约束，但是规范中的“备案”内涵并不完全一致，与此相对应，不同的“备案”在实践中发挥的作用也并不相同。在“依法治国、建设社会主义法治国家”的大背景下，如何才能科学地把握行政备案的内涵并实现法治化的要求是一个具有现实意义的时代课题，本文结合我国相关实践，对此略做探讨。

一、行政备案界说及其作用的发挥

(一)行政备案界说

根据《现代汉语词典》的解释，备案是指“把情况以书面形式报告给主管部门，供存档备查”[1]。这可以说是有关“备案”的最基本的语意解释。但是，立法和实践中，在遵循上述基本含义的前提下，赋予了备案不同的法律效力和功能。为了更好地探讨行政备案的法治化路径，对其内涵给予科学的界定是十分必要的，否则很可能就会失去统一对话的平台，造成各说各话的局面，进而不利于公民、法人或其他组织权益的保障。

1.实践中行政备案的类型化考察

考察我国现行立法，对于“行政备案”的规定可以在总体上归为以下两种情况。

第一， 作为内部行为的备案，主要是指备案发生在行政机关内部上下级之间，并不对外部的相对人直接发生作用的行为。作为内部行为的备案又可以分为三种情况。(1)有关行政立法和行政规范性文件在制定后要向上级行政机关备案。比如我国曾经制定《法规规章备案条例》，其中就具体规定了规章制定后备案的内容，包括不同的规章向哪些上级机关备案和如何备案、备案的程序等，对此，《规章制定程序条例》中也有相关的规定。对于行政规范性文件的制定，目前我国全国层面上尚没有统一的立法对此予以规范，但是各省、直辖市和自治区基本上都颁布实施了各自的行政规范性文件制定办法，大多规定了文件制定备案的内容。(2)行政机关做出重大行政决定时，要向上级行政机关备案。如《大连市重大行政许可事项备案制度》《安徽省重大行政处罚备案规定》《南京市重大行政许可决定备案审查规定(试行)》《内蒙古自治区重大行政处罚备案监督办法》等地方性立法、文件都明确规定了重大的行政许可、行政处罚等要报上级行政机关备案。(3)对于当场做出的行政决定，要及时报所在的行政机关备案。如《行政处罚法》第34条第3款规定：“执法人员当场做出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。”考察作为内部行为的备案，可以看出，除了“存档备查”的目的外，最主要的目的是发挥内部监督的作用，上级行政机关通过备案过程中的法制审核等保障抽象行为或具体行为的合法性和合理性。

第二，作为外部行为的备案，是指备案发生在行政机关和外部相对人之间，并会对相对人的权益产生直接影响的行为。此类作为外部行为的备案又可以分为以下两种情况。(1)产生实体效果的备案，即备案可以直接对公民、法人或其他组织的实体权利和义务产生影响。实践中主要包括两种类型。一方面是类许可型备案，此种情况下，虽名为“备案”，但是其法律效果和行政许可并无区别，在未获“备案”的情况下，相对人不具有从事特定行为的资格。如《出口食品生产企业备案管理规定》第 6 条规定，出口食品生产企业未依法履行备案法定义务或者经备案审查不符合要求的，其产品不予出口。很显然，上述情况下，虽然立法条文中规定的为“备案”，但是从法律效果上来看，其作用和行政许可并无区别，故而笔者把其称为类许可型备案。另一方面是类登记型备案，此种备案会产生确认的法律效果，类似于非许可的行政登记行为[注]根据我国的法律规定和实践来看，“登记”可分为两种情况：一是名为登记，但归入行政许可的范畴，符合许可的要件，是对一般禁止的解除；二是名为登记，但不是对一般禁止的解除，是对已有法律关系或法律事实等的确认，归入行政确认的范畴。。如《商标法》第40条规定：“商标使用权许可合同应当报商标局备案。”同时，最高人民法院颁布实施的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。根据上述的规定，“备案”显然产生了行政确认的法律效果，虽名为“备案”，实为登记。(2)程序性备案，行政机关要求公民、法人或其他组织对某些事项备案的目的不在于对实体上的权利、义务产生影响，而在于及时地获取相关资讯，进而为后续的行政监督、检查等打下基础，因而此种意义上的备案只是增加了公民、法人或其他组织程序上的义务，并不产生实体意义上的效果。程序性的备案在实践中较为常见，也是立法和行政规范性文件中规定最多的备案形式，如《青岛市企业产品标准备案管理实施细则》第2条规定：“企业生产的产品没有国家标准、行业标准的，应当制定企业标准。企业制定的产品标准须按本细则的规定进行备案。企业制定严于国家标准和行业标准的企业标准和其他仅在企业内部适用的企业标准不需备案。”

比较产生实体效果的备案和程序性备案，二者的差异是明显的，但是二者也有基本的共性特征，即都可以起到信息收集、信息披露和存档备查的作用。当然，对于产生实体效果的备案而言，信息收集、信息披露和存档备查只是其附随作用，其核心的作用还在于许可和确认的效果。

2.行政备案的范围界定

针对以上实践中出现的各种“备案”，笔者认为，在研究其法治化的过程中应该把作为内部行为的备案排除在外，原因在于此类备案只是行政机关内部的一种行为，并不对公民、法人或其他组织的权利和义务产生直接的影响，传统的研究范式并不把其纳入其中，行政机关基于工作的便利可以采取相对灵活的方式。当我们谈到行政备案的法治化时，应该是针对作为外部行为的备案而言的，是行政机关进行公共管理的一种重要方式，但是在上述作为外部行为的备案中，对于范围问题依然有进一步探讨的必要。

笔者认为，实践中产生实体效果的备案虽然名称上叫作“备案”，但是从实质上来看，完全可以归入行政许可和行政确认的范畴。在我国简政放权、放管结合、优化服务(人们一般简称为“放、管、服”)的大背景下，国务院和各地政府取消了部分行政许可，以便更好地激发市场经济的活力，但是值得警惕的是部分被取消的行政许可披上了“备案”的外衣，一般性禁止并没有解除，其实质并没有发生根本性的变化，换汤不换药，这既不符合“放、管、服”的本意，也与备案应有的“存档备查”的最核心内涵相去甚远。“行政备案作为已取消行政许可的替代品，实践中有一种从行政许可遁入行政备案的倾向，值得我们警惕与思考。”[2]对于实质上为行政确认的“备案”而言，也存在着大致相同的问题，极容易在实践中造成困扰和混乱，应该尽可能地恢复其作为“登记”的本来面目。因而，从备案的基本内涵出发，产生实体效果的“备案”也应该被排除在备案的范围之外，因为从实质意义上来讲此类“备案”应该归入其他行政行为范畴之中，本文所谈的行政备案仅仅是指程序性备案。

3.行政备案的概念及其法律性质

所谓行政备案，是指行政机关基于公共管理的需要，依法要求公民、法人或其他组织在从事特定活动之后报送有关的资料，以便存档备查的行为。行政备案有以下几个方面的特征。一是行政备案的主体是行政机关，目的是为了公共管理的需要。我国实践中的备案是多种多样的，比如根据《立法法》的规定，有向人大常委会进行的备案，根据刑事诉讼法律、法规的规定，有向司法机关进行的备案等，而行政备案是向行政机关进行的备案，从而与前述向立法机关和司法机关进行的备案区别开来。同时，还应该看到，虽然行政备案只是一种程序性行为，但也是为了公共管理的需要，对于已经通过其他方式达到公共管理目的的，就不应该再进行相关的备案活动。二是应该进行行政备案的事项只是公民、法人或其他组织从事的特定活动，并非所有的事项都要进行备案。对于已经通过行政许可、行政确认等进行事前规制的事项，不必进行备案；对于与国家利益或社会利益关系不大的事项一般也不需要备案。需要备案的往往是不必要事前许可、确认等，但是又对公共管理有重要影响的事项，出于事后监督和检查的需要，需要公民、法人或其他组织及时向行政机关进行备案。三是从时间上来看，行政备案发生在公民、法人或其他组织从事特定活动之后，把相关的活动资料提交给行政机关存档备查。对于发生在活动之前的行为，即使立法或规范性文件把其称为“备案”，那也不属于本文所讲的备案，应该归入许可、确认等范畴。四是行政备案是一种程序性行为，仅仅是要求公民、法人或其他组织在从事特定活动之后把相关资料报送给行政机关以存档备查，对公民、法人或其他组织的实体权利和义务并不产生直接的影响。

从法律性质上而言，行政备案应该属于行政事实行为。“行政事实行为是与行政法上之法律行为相对之行为。事实行为的结果并不涉及法律关系，也就是不为了产生、变更或消灭一个行政法上的权利或义务关系，而仅仅是产生了‘事实效果’。”[3]换言之，行政事实行为并不以追求某种法律效果为目的，即并不从法律上追求产生、变更或消灭公民、法人或其他组织的权利或义务，只是在事实上产生了某种结果。行政备案只是为了信息收集、信息披露，因而要求相对人把相关资料存档备查以便为行政机关后续的监督、检查服务。“对于相对人而言，这种行政备案只是一种程序性行为，行为的结果并不对相对人权利、义务产生直接影响，即不会直接产生、变更或消灭一个行政法上的权利、义务关系……行政备案是一种程序性的事实行为。”[4]

(二)行政备案作用的发挥

作为一种行政规制的手段而言，相对于事前的行政许可，事后行政备案的控制性要明显的弱化很多。由于行政备案本身并不直接影响公民、法人或其他组织的权利义务，而且备案行为是发生在公民、法人或其他组织从事特定活动之后，是一种较为缓和的规制行为。

行政备案作为一种行政事实行为，其本身并没有法律效果，因而其作用的发挥主要体现为其他行为，为检查、监督、决策等提供资料和信息，为事后监管行为打下基础。事实证明在某些行政机关不宜过分干预的领域，事后监管相对于事前干预更有利于社会的发展、进步。“行政备案制度陆续推出以来，其在转变政府职能，提高行政效率，从而在促进城乡综合配套改革，推动社会、经济又好又快发展方面，无疑起到了十分积极的作用。”[5]比如在市场经济的发展过程中，在不违背公共利益的情况下，把某些事前的行政许可改为事后备案，有利于激发市场经济的活力，减少行政机关不当的干预，更好地发挥市场竞争机制。如《全国人大常委会关于授权国务院在中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》中就明确规定在自由贸易试验区暂时停止实施某些行政审批，改为备案管理。

二、行政备案在法律实践中存在的问题

行政备案虽然只是一种事实行为，但是它依然为公民、法人或其他组织设定了程序义务，是社会生活中较为常见的公共管理手段之一，在法律实践中也暴露出了诸多问题。一般来说，实践中存在的问题也应该是法治化过程中需要重点关注的核心。有人把行政备案存在的问题归结为“滥”“乱”“散”“慢”四个方面，具体而言：“滥”是指备案设立随意，事项过多过滥；“乱”是指事项边界模糊，错位越位严重；“散”是指备案程序不清，缺乏统一标准；“慢”是指规矩意识不强，办事效率低下。行政备案领域很容易成为公共管理服务领域的“灰色地带”，如果管理不当，会引发降低政府行政效能、提供权力寻租土壤、增加行政相对人负担等一系列严重问题[6]。应该说前述学者对于行政备案存在问题的阐释都是客观存在的，但是缺乏从法理视角的分析，参考上述阐释，笔者认为行政备案在法律实践中主要存在以下方面的问题。

(一)概念使用混乱，甚至在某些情况下异化为行政许可、行政确认等行为的替代用语

目前，备案一词在立法和规范性文件中较为常见，但是在不同的条文中，备案的含义并不完全相同，这就造成了适用中的混乱，很可能导致相对人在实践中无所适从。尤其是有些规定中虽名为备案，实质上却是行政许可、行政确认等其他行为，但在此情况下，行政机关却可以以备案之名名正言顺地逃避《行政许可法》等法律、法规的适用，不仅使得相对人的权益很难保障，而且对于行政机关的公信力也是极大的伤害。

(二)对于行政备案的规范设定权缺乏统一的规定

对于行政备案的规范设定权缺乏统一的规定，实践中上至法律、下至基层行政机关的规范性文件都可以设定行政备案，某些规范设定权的正当性值得思考。行政备案虽然只是一种事实行为，并不对相对人的实体权利义务产生直接影响，但却是实实在在地为相对人设定了程序上的义务，即相对人要按照行政机关的要求把相关的资料报送行政机关。根据一般的行政管理要求，立法以外的其他规范性文件一般不得减损公民的权利和增加公民的义务，程序上的义务也是义务，那么，实践中大量的行政规范性文件设定行政备案的正当性是值得商榷的。

(三)对于何种事项可以设定行政备案缺乏统一的认知，实践中滥设行政备案的情况较为严重

行政机关基于自身便利的需要，往往会倾向于不分事项的设定行政备案，多多益善，因为这样行政机关就可以方便的获取相关的资讯，甚至可以合理化地把某些需要行政机关主动作为的信息收集义务转嫁到相对人身上，这对于相对人而言显然是不利的。

(四)对于备案程序缺乏清晰明确的规定，尤其是在当今资讯高度发达的时代，缺乏相对应的便民化措施的规定

考察现有的规定，行政备案程序往往较为模糊，比如对于备案的时间、备案的方式、备案的步骤等一般都缺乏清晰的规定。而且实践中行政机关往往都会要求相对人必须采取书面的方式且需要递交到行政机关办公场所，在电子通信和互联网技术发达的当代，上述做法显然没有考虑新时代便民化的需求。

(五)对于行政备案的法律责任规定不够具体、清晰

考察现有的规定，往往只有少量的立法和规范性文件规定了备案的法律责任，主要是针对相对人的。如《民用爆炸物品安全管理条例》第13条规定：“民用爆炸物品生产企业在办理工商登记后3日内，向公安机关备案，不备案责令限期改正，处5万元以上20万元以下的罚款；逾期不改正的，责令停业整顿。”但是整体来看，类似上述条例这样把行政备案法律责任规定的较为详细的比较少见，实践中导致的直接后果就是很多备案形同虚设，相对人并不真正履行自己的程序义务，这对法律的权威性和政府的公信力也是一种损害。还应该看到，我国相关的立法和文件很少规定行政机关在备案中的法律责任，这也有改进的余地。

三、完善行政备案的法律规制

(一)进一步强化行政程序立法，并在相关立法中明确界定备案的概念和实质为行政许可、行政确认等行为的“伪备案”“假备案”等做一个清晰的区隔

行政备案法治化要做的是如何界定概念的法治化，这是行政备案行为法治化的基础，否则的话，实践中的混乱局面就无法得到根本性的改变。而且明确行政备案的概念，把其界定为事后向行政机关报送资讯、存档备查的行为，也有助于法律理念的培养，改变行政机关事事都要事前干预的传统做法，更好地发挥事后监管的作用。目前我国尚没有统一的、全国性的行政程序立法，对于行政备案也缺乏全国性的立法界定，这对于行政备案的法治化是不利的，也不利于相对人权益的保障，在未来的行政程序立法中实有进一步明确规定的必要。

(二)对于行政备案的规范设定权应该限于法律、法规和规章，把规章以下的行政规范性文件排除在规范设定之外

行政备案虽然没有直接影响相对人实体上的权利、义务，但是为相对人设定了一个程序义务，会直接增加相对人的成本和付出，作为文件对此义务进行设定是不妥的。国务院2010年颁布实施的《关于加强法治政府建设的意见》规定：“各类规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。”只有法律、法规或规章对行政备案做出规定的情况下，文件可以做具体化的实施性规定，但不宜做出设定。

(三)通过立法进一步明确行政备案适用的事项

前文中已经提到并非公民、法人或其他组织从事的所有事项都应该向行政机关备案，只有与国家利益或社会利益有重大影响的事项才需要相对人向行政机关备案。若公民、法人或其他组织从事的所有事项都向行政机关备案的话既无必要，也必然会不利于社会的自由竞争和发展，同时也会增加行政机关的负担。同时，在现代社会行政机关获取资讯的渠道是多元化的，对于可以通过其他渠道获取资讯的行为，也应该避免设定行政备案。在当前的实践中，行政机关有扩大设定行政备案的趋势，这是应该值得警惕的一个倾向。

(四)通过立法进一步明确行政备案的程序，规定相关的便民化措施

规定明确的程序既是对相对人的规制，也是对行政机关的约束，有助于防止行政备案过程中的无序和混乱。“行政机关在制定实施行政备案中，一方面要降低行政成本，实施程序统一化、简单化、标准化，追求行政效率最大化；另一方面要强化服务理念，尽量多地从保障相对人权利的角度去考虑问题，体现行政备案的便民化。”[6]对于行政备案的时间、方式、步骤等都应该明确的规定，以便于行政相对人及时准备相关资料并完成备案工作。同时，基于便民的需要，可以尝试规定允许相对人通过互联网、电子数据交换等完成备案，这样既有助于相对人节约成本，也有助于行政资源的节约。

(五)通过立法进一步明确行政备案的法律责任

明确行政备案的法律责任主要包括两个层面：一是明确规定行政机关在行政备案中的法律责任，防止行政机关在备案的过程中不作为或故意刁难相对人；二是明确规定相对人在行政备案中的法律责任，对于相对人不履行行政备案义务的，可以采取责令改正、罚款等方式促使相对人履行相关义务。同时，也可以通过行政奖励的方式鼓励相对人积极履行备案的义务，促进相关行政目标的实现。