养老保障地方立法与执法思考

祁雪瑞，张书占

(1.河南省社会科学院 法学研究所，河南 郑州 450002；2.河南舒展律师事务所，河南 郑州 450015)

养老是重大民生问题，养老保障是社会保障的重要组成部分。中国未富先老，未备先老，养老设施和服务供不应求，给政府带来了很大难题。政策性独生子女家庭的父母已经陆续进入老年，已占老龄人口的30%以上，近年来新增老龄人口中一半以上是独生子女家庭父母，上海更是达到了80%以上。[1]失独老人处境更加典型，农村留守老人处境更甚。困难老人如何满足养老基本需求，一般老人如何相对较好地养老，成为无法回避的问题。国家和地方“十三五”时期养老服务体系建设规划目标实现期限只剩下一年多的时间，但是养老事业和产业都处于初级阶段，要完成2020年社区养老服务设施全覆盖等目标任务艰巨，老年长期照护保险制度已经规划十年尚未落地。养老保障的现实运行亟需完善立法并严格执法，以良法行善治。

一、强化养老保障地方立法的必要性

《老年人权益保障法》2018年修正，专设了“养老保障”一章，突出了养老保障的重要性，也彰显了养老保障法治化的大趋势，各地都同步进行了法规的修改，强调了养老保障内容，但是中央和地方都没有制定养老保障的专门立法。相对来说，地方立法的各项成本会比中央立法低很多，所以地方立法应承担起历史重任。养老保障立法的主要任务，就是把成熟的政策制度和实践经验上升为具有强制力的法律规范，提升制度的位阶，以法律的强制性约束政府责任履行的随意性，强调责任的刚性要求和后果承担。2018年中央政府工作报告、2019年全国民政工作会议和各省民政工作会议，首次提到了法治民政，养老保障作为民政部门的一项重要工作，必然要求强化立法。养老保障领域制度建设已经探索多年，政策和行业标准已经体系化，现实又迫切需要规范运作，强化立法提升制度正当其时。根据我国《立法法》的规定，我国法律体系包含地方政府规章，所以地方政府规章的制定也是立法。另外，《立法法》还规定，政策实施一年后如果有必要延续，就应该上升为法律。中国社会科学院国家法治指数研究中心2018年发布的地方人大立法工作状况显示[2]，这一项政策转化的立法工作普遍比较薄弱，养老保障领域更是如此。随着老龄化程度持续加深，养老保障和老年人权益保护问题前所未有地突显出来，经济保障、生活照料、疾病陪护、养老设施建设、法律援助等方方面面的问题都需要规范。如何让有限的政府资金投入发挥最大的社会效益，如何助益养老产业健康发展，都是地方立法的任务所在。

二、养老保障地方立法的现状与问题

(一)制度形式以一般规范性文件为主,法规规章稀缺

我国养老保障制度的主体是养老金制度，支柱是政府强制养老保险制度，辅以对特殊困难群体的补贴和救助制度，政府购买社区养老服务是当前主要的养老保障实现方式。我国目前采用的制度模式，是政府主导的制度共同体下的责任不均衡共担，制度形式是以规范性文件为主，配以少量部门规章，法律几无。全国人大制定的只有2018年修正的《老年人权益保障法》吸纳了国务院的养老服务规划，《社会保险法》涉及基本养老保险。各地方行政层级也一样，政策和规范性文件当家，法规阙如，制度层次低，强制性弱，制度运行欠规范，亟需进行立法提升，并加强责任明晰制度和实质性监管制度，增强法律体系性和操作性。

立法方面的主要问题是没有基本法。中央和各地都没有基本法和专门法，只有少量附带性立法和部门规章，规范运行主要靠政策和行业标准，制度层次低，强制力弱，难以追责。比如，当前政府购买养老服务是一项重要工作，但是某省2002年制定的《政府采购管理暂行办法》到2018年已经“暂行”16年仍然有效，其中未包含养老服务。2018年该省《政府采购管理办法(征求意见稿)》也未明确包含养老服务。因为欠缺具体的法律规定，使得养老事业出现行政随意性，运作不规范，养老产业出现优惠难兑现象，平等成奢望。另外，区分营利性质和非营利性质也给养老产业发展造成了困惑。[3]城市社区养老服务缺乏统一的立法，导致省域内各地各区的差异巨大。另外，医养结合模式是养老保障设施的发展方向，却遭遇到政策衔接不畅，养老机构往往享受不到与卫生服务机构相应的财政支持，而医疗机构的养老护理床位也难以享受到政策优惠。[4]

以河南政府购买养老服务为例，河南没有制定全省性法规，《河南省政府购买养老服务实施办法(试行)》(豫财综〔2018〕60号)作为政策于2018年11月发布。据河南省老龄产业协会工作报告显示，其培训评估咨询专业委员会受省民政厅老龄处委托，起草了养老机构的两个工作规范：《养老机构老年人膳食服务规范》和《老年人精神关怀服务规范》。目前，河南已经发布的涉老民政地方标准有6项，正在报主管部门评审的有1项。以上制度规范推进了河南的养老服务标准化水平，但是制度层次偏低，没有形成系统的地方法规或政府规章。

(二)制度运行随意性大,强制性弱,责任性差

执法方面的主要问题是行政监督浮于表面。相关部门的工作报告显示，执法侧重事前的审核、许可、形式性的备案、标准的制定等前期工作，运行性监督无暇顾及，违法经营常见而行政处罚案件很少。比如，某养老院对自理老人和卧床老人进行混养，还在大门口悬挂多个“教学基地”“社会实践基地”的牌子，持续数年，没有任何人进行干预。在2018年修订的《老年人权益保障法》规定取消养老机构设立行政许可代之以备案登记之后，监管薄弱更加明显，执法仍然因循旧例。观察全国，养老领域的制度执行呈现出责任下压的趋势，有些超出了基层的负担能力，造成执行政策雷声大雨点小。相比教育和医疗，民政工作者有个说法：教育和医疗都是一件事情一堆机构在管，而民政是一堆事情一个机构在管。

政府补贴资金的分配具有随意性,欠缺透明度。比如，2018年某涉老单位向上级申请活动经费，某领导答应给20万元，后来换了一位领导，答应给10万元，最后一分钱也没给。福彩公益金也没有规范的发放制度，通常以领导批示为准。再以政府购买社区养老服务为例，法规和规范性文件有明确要求，但是很多地方没有完全做到或者基本没有做，上级只奖励不处罚，除了少量人头资金外，大部分是奖补资金，资金投放采取锦上添花的方式，做得越好，得到补贴越多。而那些做得好的地方一般是地方财政资金比较充裕的地方，地方配套资金也很到位。如此，造成了穷者愈穷，富者愈富。换一个说法是，试点运行成效显著，大面运行落差极大。

在行政给付方面，另一个突出问题是各级政府对养老设施的投入比例不明确，各地的差距有5倍之多。比如,在政府购买社区养老服务领域，地区差异、城市差异非常大，一些城市做得比较到位，已经进入良性循环；一些城市基本没有做这项工作；一些城市在应付差事，某市辖区内政府普遍零碎性地拨付社区养老场地导致经营者难以有效使用，而表面看政府却是按照法规要求的面积给足了，致使业界广为传言，贬损了政府信誉，伤害了养老保障事业和市场。

在养老院合同监管方面，一些养老院与送养人签订合同后以需要备案为由骗走送养人应该留存的合同，为耍赖做准备，送养人反映到民政部门，因工作人员太忙而无暇顾及。据某省前老龄委官员介绍，该省养老院使用的合同在全国比较先进，因为他力主公平，立场持中，不偏向养老机构。但是合同本身再好，老人维权的时候用不上，也是枉然。在监管理念方面，还是传统的事后惩处模式，在宽松行业入口的大背景下，没有把精力放在事中的动态监管。缺乏有效的管理监督，再好的制度也难以完全执行。

在纠纷调解的过程中，没有侧重制度的改进和行业综合环境的协调改善，而是就事论事，把纠纷压下来为成功，案结即了，一了百了。比如，某养老产业协会副会长名下的某中心养老院，院医被辞退的时候拿走了老人的贵重药品，养老院不承认，因为养老院保管老人的药品没有登记制度和用药记录，主管部门也不要求养老院完善制度。养老院所包括社区站点，普遍没有张贴监督举报电话。一些养老院老板只是负责收钱，其他一概不管。经营负责人也不给入住老人及家属提供养老院老板联系方式，被服务一方无法与老板直接对话，诉求与建议难以被采用。

主管部门工作人员太少无法满足工作需要。比如，基本上城市的区民政局负责老龄工作的只有一名工作人员，有些还是兼职。某市某区老龄人口14万多人，区老龄办只有一个人负责这项工作，根本无法进行有效的监督管理，时间和精力只够应对上级布置的重点工作，疲于奔命，生病住院还得应付工作杂务，难以充分休养。

主管部门与行业协会、养老企业三方的沟通没有形成常态，主管部门对行业协会的重要桥梁作用认识不足，故而利用不足。在行业标准制定方面，主管部门借助行业协会的力量较好，但在政府购买行业协会服务方面，全国大部分地区还是空白，山东青岛走在了前面，其经验值得总结。另外，行业协会也远未成熟，搭台服务较多，规范制约较少，服务结构不均衡。

三、国内省市和国外立法与制度借鉴

(一)养老保障国内地方立法经验

上海、西安、青岛和沈阳做得比较好。他们都系统地出台了法规和规章，对养老保障的各个方面规定得比较详尽。上海的政府投入较多，基本保障和普惠福利做得比较好，这也成为城市吸引人才的亮点。曾经有一位河南籍女博士在比较了上海、北京和郑州的相关待遇之后，最终选择了在上海工作。西安的养老服务设施布局规划比较出色，整体规划已经做到了2030年，社区嵌入式微型养老院、虚拟养老院都比较先进。青岛的政府购买养老产业协会服务做得比较好，成为政府购买养老服务的全国性先进典型，其意义在于发掘了行业协会的巨大潜力，事业与产业互动共赢。《沈阳市居家养老服务条例》立法工作正在进行中，在全国尚属先进。

(二)养老保障国外立法经验

德国、日本、新加坡和韩国都有值得借鉴的地方。德国早在1995年就颁布了《社会护理保险法》，在社会养老保障体系中增加了护理保险，使医疗保险和护理保险达到全民覆盖。目前德国的社会保障体系由养老保险、医疗保险、失业保险、事故保险、护理保险5个部分组成，呈现全面化、多样化、人文化、社会化的特点。护理保险的受益群体主要是老者，中国在这方面是个短板，日本详尽的《护理保险法》(2018年修改)可以作为我们制度建设的蓝本，它把护理分为5个等级，个人负担比例10%—30%,并设置了上限。新加坡的养老保障规定非常细致和人性化，比如，子女如果和父母或者独居老人共同居住，可以优先购买或者租赁政府组屋；如果三代同堂，可享有优先选择权并享受优惠价格；如果子女与丧偶的父或母共同生活，政府会给予减免征收遗留房屋遗产税的优惠。[5]韩国的养老法律体系中一个重要的内容也是实行税收优惠。对与老人共同居住的家庭房产税进行减免。家庭每供养一个老人，政府即减免其遗产税3000万韩元；如果三代同堂家庭赡养老人超过5年，政府减免继承人90%的遗产税；对于赡养60岁以上男性和55岁以上女性且有直系亲属关系的纳税人，每年予以免除48万韩元的个人所得税。[6]

四、对养老保障地方立法与执法的建议

养老保障法治化转型是法治民政的应有之义，地方工作要从红头文件治理转向法规规章治理。建议根据《立法法》的要求和养老保障的现实需求，以创新性和实施性的地方立法的技术形式，尝试解决养老保障领域存在的法律问题，通过政府信息公开和受益人参与监督的制度安排，创制和完善政府责任履行、老年人基本生活保障和基本服务需求满足、养老保险、护理保险、养老产业发展等相关法律制度，改观政府责任履行的随意性，改变单位行政人员克扣涉老权益的难以救济状况，纠正养老院所规避法律的畸形运作，助益养老保障相关的立法和决策，促进我国养老事业和产业的健康发展，促进养老事业由特殊到普惠，养老产业由紧缺散乱到充裕规范，良好实现养老保障政府目标。

(一)以地方立法促全国立法

养老保障的主要内容是行政给付，是地方立法自由度比较大的领域，很多问题可以通过地方立法来解决。应以地方立法确认养老保障的各项具体工作，从政策的模糊转变到立法的精准，从行业的指导转变为法规的强制。立法要以保基本、重落实和促提高为出发点，保基本要求全覆盖，促提高倡导多元化。同时，还要辅之以有效的行政监管和有力的侵权救济。

(二)秉持救助公平和保险高效立法理念

在立法理念方面，应坚持公平与效率相结合。救助制度应注重公平，公平性体现在为低收入的公民提供基本的生活保障，实现社会共济。而作为覆盖面广泛、保障基本生活需要的社会保险制度则应注重效率，应强调其保险属性。立法原则应遵循公平性，统一性，安全性，规范性，全覆盖。应理顺各层次养老保障地方性法规和地方政府规章的关系。

(三)规范政府责任，实现良法善治

应把政府责任的规范化作为执法制度重点，以规范化解决明晰性，以程序化形塑公正性。在我国养老保障法律关系三主体中，政府在相当长的时期内还会居于绝对主导地位。严格执法保证地方财政安排中养老投入的公平性、效益性和规范化，以对财政投入的绩效评价促效益，以对民政部门的履职评价优行政。养老保障领域的政府责任可以划分为宏观设计责任、运行管理责任和财政投入责任三大类。政府在履行好财政供给责任的同时，还要履行好制度建设责任，标准设定责任，基金安全责任，保值增值责任，分级比例责任，资源分配责任，资金效益责任，投入与需求匹配责任，市场监管责任，等等，责任多而复杂。应明确责任主体、责任内容，明示不作为和作为不当的法律后果，有后果才是完整的责任概念，才能约束当事人把事情做好。比如,关于社区养老设施配套的法规执行，要切实吸取配套建设学校的教训，预防法律白条。针对变相抗法的现象应及时纠正，比如对政府拨付社区养老设施用房时只计总面积不顾实用性的行为，应通报明确其违法性。对中央财政支持居家和社区养老服务改革试点补助资金，应制定管理办法严格遵照执行，依照《财政违法行为处罚处分条例》追究违规责任。

(四)全面着力完善法律体系

应在立法强制确保特殊人群基本需求的基础上，确立养老保障与经济发展相互助益的思路，在此前提下立法协调各部门的行政行为，解决养老保障财政投入不足和不公的难题。养老产业横跨一、二、三产业，可以市场养市场，以产业促事业。比如，运用类似《河南省老年人权益保障条例》中“新建居民住宅区应当按照每百户不低于30平方米的标准配套建设养老服务设施”的规定，寻求事业与市场的双赢。应以养老保障领域的法律需求为导向，以法治政府、法治民政、法治养老保障的高度站位，突出政府购买社区养老服务和购买产业协会服务法治化的重点，化解医养结合优惠政策落实的难点。

以河南省地方立法为例，建议重点完成以下立法工作：①省人大出台《河南省养老保障条例》，作为养老保障领域的地方基本法，也为国家层面的立法积累经验，提供借鉴。条例应该参照《河南省老年人权益保障条例》相关规定和政府规划，遵循政府主导、社会参与、全民行动的原则，提高养老服务保障能力。通过基本养老保险制度，保障老年人的基本生活。通过基本医疗保险制度，保障老年人的基本医疗需要满足。通过建立长期护理保险制度，保障老年人长期护理权益。立法协同支持医养结合落到实处，应参照2015年11月国务院办公厅《关于推进医疗卫生与养老服务相结合的指导意见》，对现有的政策进行系统性、协同性整合，并提升为地方立法。创设老年人监护服务制度，对无法定监护人、法定监护人无监护能力以及对监护人确有争议的老年人，由其住所地居委会、村委会或者民政部门，按照最有利于被监护人的原则指定监护人。②尽快出台《河南省政府采购条例》，设定专章对政府购买养老服务进行规范，要注意对《河南省政府购买养老服务实施办法(试行)》的吸收借鉴，注意与《河南省老年人权益保障条例》衔接。③针对很多民办养老机构遇到的土地、人力、融资等方面的难题，制定《河南民营企业发展促进条例》，建立对民营企业管理部门的问责制，建立对民营企业家首次轻微违法容错机制，为养老产业健康发展护航。《郑州市资助民办养老机构实施办法》2018年3月修改，加大了养老机构扶持和奖补力度，取消了诸多限制条件，可以作为省级立法借鉴。④立法保障第三方评估机构的独立性与养老保障受益人的参与权和监督权。第三方专业评估机构的工作，是服务也是监督，其独立性尤为重要，需独立于政府部门，以保障其评估的客观性真实性。⑤把成熟的养老政策及时提升为约束性更强的政府规章，以利于严格执行和司法适用，践行法治化。

(五)执法制度建设需要明晰的主要事项

第一，明确界定养老保障中的各项事宜。第二，统一政府责任种类和责任程度。第三，明确责任履行的程序要求、时限要求、公开要求、程度要求、效果要求等，以及不履行责任或者责任履行不当的法律后果。第四，政府投入基本养老保障的资金来源和投入额度在财政收支中的占比应该明晰。第五，拓宽受益人的行政和司法救济途径，有权利必有救济。第六，强调被服务方的法律关系主体地位，评价体系中基本养老保障受益者群体的评价意见应该占到明显的比重。第七，破解医养结合中遭遇到的协调障碍，加强卫生与民政部门协作。第八，社区养老服务的重点在于综合协调，应明确街道办事处、社区居委会和站点运营商各自的责任与权利，让各方凝心聚力，遇到问题不推诿，不逃避。

(六)构建养老企业市场信用体系

实施守信联合激励和失信联合惩戒。对在养老用地、养老物业和养老服务等方面存在严重失信行为的养老服务机构(含养老机构、居家社区养老服务机构，以及经营范围和组织章程中包含养老服务内容的其他企业、事业单位和社会组织)及人员实施联合惩戒。养老服务机构行政许可、行政处罚、抽查检查结果等信息按经营性质分别通过全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统登记并公示。养老用地供应时应使用信用信息，将企业信用度列为竞争条件。

(七)实行执法责任清单制度

制定“履职照单免责、失职照单问责”的责任清单，制定加强养老服务综合监管的相关政策文件，建立各司其职、各尽其责的跨部门协同监管机制，完善事中、事后监管制度。健全“双随机、一公开”工作机制，加大对违规行为的查处惩戒力度，坚持最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责。市场执法部门要将企业登记基本信息共享至省级共享平台或省级部门间数据接口；民政部门要及时下载养老机构相关信息，加强指导和事中、事后监管。

(八)强化动态监管机制，注重监管及时有效

应以行政合同和监管协议为依据，以信息化和信用化为依托，进行动态监管。在省级层面，通过市场动态监测与监管系统进行日常监测工作，对系统内各地上报的养老服务设施运营情况进行分析和研判。对于发现的疑似违规、违约信息，组织人员进行现场调查核实。在市县层面，将养老服务企业纳入动态巡查日常工作范围，明确责任单位，及时发现和处置违规、违约行为。对于投诉控告，必须专人负责，全程实时反馈处理结果。