盗用个人跨境电商额度的刑法规制和治理

陈禹衡,尹 航

(1.东南大学 法学院，江苏 南京 211189;2.山东大学 法学院，山东 威海 264209)

伴随《关于完善跨境电子商务零售进口税收政策的通知》[财关税〔2018〕49号](以下简称《完善通知》)的发布，其中第一项就是将2016年颁布的《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》[财关税〔2016〕18号](以下简称《税收通知》)中规定的单次跨境消费电商额度由2000元提高到5000元，并且将年度交易限值由20000元提高到26000元。此举虽然能够促进跨境电商消费，让利于民，但与此同时，提高后的跨境电商额度成为不法分子觊觎的对象，在2018年的《完善通知》颁布之初，央视记者就曝光了一条黑色产业链，不法分子出于偷税漏税的角度，盗窃他人的个人身份识别信息，申请个人跨境电商额度用于购物，很多消费者并未海淘却在名下出现多条海淘消费记录，而依据消费记录进行追溯时，却仅能追到几家空壳的跨境电商公司。[1]除此以外，在2017年9月18日《法制晚报》的报道中，指出这种窃取他人跨境电商额度的行为是“灰色通关”①的新变种，已经有30多人发现自己的信息被盗，额度被用，产品主要集中在奶粉、化妆品等。[2]这种行为的存在，对于我国的海关关税以及个人信息及财产利益的保护都是极大的威胁。

一、盗用个人跨境电商额度侵害的法益

对于盗用个人跨境电商额度的行为，所侵害的法益涉及的范围较广，并且对于“个人跨境电商额度”这一概念的性质尚存争议，因而在探讨盗用个人跨境电商额度所侵害的法益时尚存争议，总体看来，关于个人跨境电商额度的行为所侵害的法益主要集中在四个方面：国家关税法益、国家经济秩序、个人信息法益、个人财产法益。

(一)侵犯国家关税法益

根据《税收通知》中的规定，对于个人跨境电商额度内的消费，关税税率为0，而对进口环节的消费税、增值税，则取消了旧有的50元免征税额，征收原有消费税和增值税总和的70%，对于超过限额的，则采用一般的贸易方式征税。在《税收通知》出台前，商务部从扶植电子商务产业的目的出发，对跨境电子商务予以税收优惠，商品进入海关保税，以个人用品的名义出关，缴纳行邮税，免去了“关税+消费税+增值税”，这一措施在促使跨境电子商务蓬勃发展的同时导致了我国关税的相应损失。在未发布《税收通知》前，2014年我国对所有行李和邮递物品的行邮税总额尚不足10亿元，这与电子商务蓬勃发展的局面格格不入，并且未经缴税的国外产品也对我国本土的商业发展造成了冲击。有鉴于此，国家相继出台了《税收通知》《完善通知》，希望能够填补此项关税上的漏洞，与此同时也留了“个人跨境电商额度”这个渠道供消费者个人使用，方便群众生活。某些跨境电商平台盗用他人跨境电商额度的做法，隐瞒了其本应该正常缴纳的贸易关税，这种公然的偷税漏税的做法，不仅较为隐蔽，而且使国家海关损失了大量税收。

(二)侵扰国家经济秩序

盗用个人跨境电商额度除了侵犯国家关税法益之外，还侵扰了国家的经济秩序，这里所侵扰的国家经济秩序包含两个层面的经济秩序，一是对于商品市场流通秩序的破坏，二是对于国家税收秩序的破坏。对于经济秩序说的概念，国内有学者提出反对，认为这种说法不符合市场经济的本质和前行方向，容易引起经济刑法的处罚范围的不当扩大。[3]综合来看，采用经济秩序说违反法益的基本原理、使刑法工具主义死灰复燃、丧失经济刑法的自由保障功能、忽视了秩序自身具有的属性差异，但是在实际上，经济秩序说不等于经济管理秩序，其具有存在的价值和土壤，如果单纯只提倡利益和自由，则会导致无政府主义、反法治主义。[4]以此处的经济秩序为例，如果单纯提倡利益和自由，则关税在这里便不应该存在，商品应该随意流通以实现价值最大化，但是这明显是不合情理的，无论是早期的开放跨境贸易的扶植措施，还是近期对海淘贸易的加强监管，都体现了现阶段国家意志力在这一领域的作用，伴随国家意志力的体现，经济秩序这一概念便必然存在，其是国家意志力在这里的具化形象，以“自由”这种观念上的法益取代实际存在的秩序，只会瓦解法益概念在刑法中的界定力量，进而贬低其效能。[5]

1.对于商品市场流通秩序的破坏

对于商品市场流通秩序的破坏主要体现在不法的跨境电商盗用他人的消费额度进口商品，在进口商品偷缴、漏缴税款之后，降低了商品的价格成本，从而进行倾销，对市场上其他类型的正常缴税的商品或者国内生产的商品形成不正当的价格优势，从而扰乱了商品市场流通秩序，跨境电商的交易额度年年升高，2018年的交易额度较上一年增加了50%，达到了200亿美元，如果对其中存在的“灰色通关”不加以管控，这样体量的商品进入市场对于正常的商品市场流通秩序破坏巨大。

2.对于国家税收秩序的破坏

对于国家税收秩序的破坏主要体现在其通过不正当的手段偷缴、漏缴税款，对于通过合法贸易途径入关的商品来说，其主要是在报关环节破坏了税收秩序，按照正常的报关程序，将会对商品自用和商用进行区分，并计算其价值和应缴纳的税额，盗用了个人跨境电商额度之后伪装成个人自用，则可以在额度内免缴海关关税。[6]除此以外，在税制改革之后，原有的50元免税政策被取消，奶粉、化妆品等属于低价物品的税率为15%，这便意味着对于此类商品以“个人海淘”的方式走行邮税成本要远低于按照正常贸易缴纳的税款，即使在个人的免税额度用完之后，盗用他人的消费信息以“个人海淘”的名义进口低价物品仍然是具有成本优势的，这种“李代桃僵”的换税种缴税的方法也是对国家税收秩序的破坏。[7]

(三)侵害个人信息法益

盗用个人跨境电商额度的前提就是获得他人的个人信息，并且以此申请海淘的账户或者购买物品时以“个人海淘”的名义购买，这种前置行为本身便构成了对个人信息的侵犯，其获取个人信息的手段主要有以下几种渠道：第一是通过信息中介以地下黑市的方式购买个人信息，在报关时以该名义申请报关，并且将物品分别寄往不同的仓库以逃避追踪。第二是利用用户在其自身设立的“钓鱼网站”，诱骗用户登录后输入自己的个人信息，并且未经允许擅自使用用户的个人信息。第三是对用户进行欺瞒，巧立名目，在未经用户许可的情况下使用用户的个人信息用于跨境电商交易。

个人信息(Personal Information)的概念的确定有赖于2012年颁布的《关于加强网络信息保护的决定》，在该决定中，将公民的个人信息分成“识别公民个人身份的信息”和“涉及公民个人隐私的电子信息”，由于其组成复杂，因而也可以看作是“人身属性+财产属性+相关法益关联属性”的结合。[8]结合实际情况来看，盗用个人跨境电商额度的行为对上述两个方面的法益都有损害，对“识别公民个人身份的信息”的损害体现在利用公民的个人身份，诸如姓名、身份证号码等，侵犯了公民的可识别性，公民的身份价值被利用，其所被赋予的社会属性遭到侵犯，进而周延到其人身、财产权利。[9]对“涉及公民个人隐私的电子信息”的损害则体现在侵犯了用户的个人的购物记录和消费属性等隐私，公民在未知的情况下被盗取了跨境电商额度并用于购物，则附随的用户的消费记录等也被公开，此类信息虽然属于个人隐私的外延，但是这种泄露的生活痕迹，在大数据技术的加持下，能够在短期内描摹出与个人的实际人格相似的“数字人格(Computer Persona)”[10],导致个人隐私在网络社会的“无处遁形”。

(四)侵犯个人财产法益

盗用个人跨境电商额度的行为中，犯罪对象是个人电商跨境额度。个人电商跨境额度是指国家规定的，用于个人跨境电商购物消费的一年中可以免交关税的额度。这种额度是由国家天然赋予的额度，并且在被盗用之后用户跨境海淘就必须缴纳相应的关税，所以对于盗用个人跨境电商额度所侵犯的财产的性质，目前尚无定论。

1.虚拟财产说

“虚拟财产说”将个人跨境电商额度视为网络虚拟财产，个人跨境电商额度在实际上仅存在于个人所对应的海关总署的消费额度规定中，并没有实际的载体可供参照，其具备虚拟财产所要求的无形性，以数字化的形态存储在“赛博空间”(Cyberspace)而非物理空间，并且具备法律授权的合法性。[11]但是如果将个人跨境电商额度视为虚拟财产，则存在虚拟财产有可供交易的属性的漏洞以及价值确定的漏洞。虚拟财产在多数情况下在网络空间可以自由交易，其由劳动者付出了自己的劳动价值，从而赋予了自由流通的属性，但是此处的个人跨境电商额度是由国家统一授予，并且禁止自由流通，其财产属性有欠缺。除此以外，虚拟财产的价值确定一般波动较大，受到网络市场的影响，其本身并没有一般等价物予以参照，价值确定不明，个人跨境电商额度却是对应国家货币，价值恒定。由此看来，个人跨境电商额度虽然具有虚拟财产的某些属性，但是不宜视为虚拟财产而加以保护。

2.信息财产说

“信息财产说”将个人跨境电商额度视为个人的“信息财产”，波斯纳认为法律意义上的财产需要具有三个属性：第一是普遍性，要求有价值的资源普遍为人们所用；第二是排他性，即，排除他人使用资源和所有权本人使用资源的绝对权；第三是可转让性，财产是可以让渡的。[12]齐爱民教授将信息财产权视为受权利人直接支配的，并排除他人干涉的信息财产的所有权。[13]这一说法较为符合个人跨境电商额度的性质。一方面，个人跨境电商额度本质上仍然是一种信息数据，其实际存在的载体依旧是信息数据的代码，从形态上个人跨境电商额度符合信息财产的要求。另一方面，采用信息财产说也契合个人跨境电商额度的财产属性，个人跨境电商额度的合理使用能够给用户带来经济效益，具有经济价值。但是这一观点依旧不能涵盖个人跨境电商额度不可让渡的特殊属性，由于国家赋予并且和个人信息识别挂钩，因而个人跨境电商额度绝对不允许在市场上交易流通。

3.信用财产说

“信用财产说”是将此处的个人跨境电商额度类比成个人的信用卡的授信额度。一方面，个人跨境电商额度和个人授信额度一样，和个人信息紧密挂钩，具有极强的人身依附性，个人跨境电商额度不允许用户进行交易和转账，而授信额度也不可以进行交易。另一方面，个人跨境电商额度也是虚拟的，授信额度由银行和征信机构联合授予个人，而个人跨境电商额度由海关授予个人，其背后都有国家强制力的背书。由此看来，将个人跨境电商额度视为信用财产恰如其分，不仅可以解释其不可转让这一特殊属性的来源，并且可以依据对授信额度的监管经验来完善对个人跨境电商额度的监管措施。

二、盗用个人跨境电商额度的行为主体

盗用个人跨境电商额度的行为主体，就现在的案例情况来看，主要有两个：一个是跨境电商平台，另一个是倒卖个人信息的“信息掮客”。这两者相互配合，前者利用消费者个人信息报关，后者以各种非法手段攫取消费者的个人身份信息并贩卖，共同构成了这一条黑色产业链。

跨境电商平台是实施盗用个人跨境电商额度的主要行为人，考虑到通过盗用他人电商额度所能获取的巨额利益，其倾向于以此种方式逃避关税，其行为模式所侵害的法益主要集中在对国家关税法益的侵害和对国家经济秩序的破坏。我国的跨境电商主要分为B2B和B2C两种模式。B2B模式包括信息平台和交易平台，主要负责交易相关信息的中介服务，本质上是一种中介平台，其一般不涉及盗用个人跨境电商额度。B2C模式则负责商品的销售和运营，分为开放式销售和自营式销售两种模式。[14]开放式销售是指B2C平台提供“网络贸易市场”，愿意进来销售者在付了佣金之后在平台上进行销售，平台在自身不参与商品销售和进口的前提下一般也不会涉及盗用个人跨境电商额度。涉及盗用个人跨境电商额度的重灾区是自营模式的B2C平台，此类经营模式的平台为了在行业初期形成价格优势，便利用他人的额度进行报关，从而利用减免的关税来形成价格优势，使得即使是个人年度跨境电商额度已经消耗完的消费者依旧可以以免税的低价购买商品，并且将入关的产品分别寄往不同的仓库以避免侦查。

倒卖个人信息的“信息掮客”在这条黑色产业链中扮演的是辅助者的角色，其本身并不参与到盗用个人跨境电商额度的这一具体行为中去，但是考虑到其是盗用个人跨境电商额度的前置行为的帮助者，其同样侵犯了消费者的个人信息法益和个人财产法益。倒卖个人信息的行径泛滥在于公民个人信息所蕴含的巨大价值，公安机关仅在2016年一年就侦破此类案件1800余起，抓获犯罪嫌疑人4200余人，查获各类公民个人信息300余亿条。[15]有鉴于此，应该将“信息掮客”也纳入盗用个人跨境电商额度的行为主体，并且根据其在整个犯罪过程中所做的行为加以刑法规制。

三、对于盗用个人跨境电商额度行为的定罪

对于盗用个人跨境电商额度的行为，主要分成三个环节“非法获取个人用户信息——盗用个人跨境电商额度——利用盗窃的额度偷逃关税”，这三个环节分别触犯了侵犯公民个人信息罪、盗窃罪、逃税罪。

(一)非法获取个人用户信息构成侵犯公民个人信息罪

侵犯公民个人信息罪是指违反国家的有关规定，向他人出售或者提供公民的个人信息，在非法获取个人用户信息的阶段侵犯公民个人信息主要是侵犯用于个人识别的信息，此处的信息获取不涉及个人用户在海关网站上存有的个人跨境电商额度的信息，因为这个信息本身并不具有价值，也不存在交易的必要。由于该罪的定罪需要符合情节严重的要求，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《信息解释》)中的规定，对于征信信息、财产信息、通信内容、个人轨迹信息等，非法获取、出售或提供50条以上就构成情节严重，对住宿信息、通信记录、健康生理、交易信息等则要求达到500条，其他的信息则是5000条。对于此处获取的个人用户信息，虽然没有在《信息解释》中予以规定，但是其内涵上和征信信息相似，并且与财产信息挂钩，将个人跨境电商额度视为一种信用财产，所以应该执行50条构成情节严重的标准。除了“信息掮客”可能构成该罪外，某些跨境电商平台出于牟利的考虑，将在自己平台登录的用户信息予以搜集后另作他用，借以申请个人跨境电商额度，在达到50条的标准时，也构成该罪。

(二)盗用个人跨境电商额度构成盗窃罪

盗用个人跨境电商额度的行为构成盗窃罪的观点首先需要厘清该行为所侵害的法益。根据上文的论述，对于盗用个人跨境电商额度行为所侵犯的法益认定为是一种信用财产而非虚拟财产或者信息财产。现阶段可供参考的案例分别是“祁文强、高俊盗窃案”②和“沈岳峰破坏计算机信息系统案”③，前者是将网络点券视为虚拟财产加以保护，认为行为人构成了盗窃罪，后者则是将网络游戏货币视为信息财产加以保护，认定行为人破坏了计算机信息系统，构成破坏计算机信息系统罪。虽然个人跨境电商额度不同于上述两个案件中的网络货币，其不可以自由流通，但是两个判决体现出了司法机关对于虚拟类财物定性的困难以及导致的定罪疑难。张明楷教授认为以计算机犯罪来规制此类行为存在局限性，因为计算机犯罪所保护的公法益与此处法益的个人属性相冲突，并且不能做到罪刑相适应，因而建议将此类犯罪行为认定为财产犯罪。而对于个人跨境电商额度的性质，虽然被认为是信用财产，但是其实际上与虚拟财产的属性相类似，在流通性方面有所区分，对于盗窃用户个人跨境电商额度的行为，定为盗窃罪较为妥当。[16]原因有二：第一，盗用个人跨境电商额度的行为本身并不涉及对计算机信息系统的破坏，其是在计算机信息系统的网络架构下非法利用信息获取额度而非暴力破解，对于计算机信息系统并无破坏，适用计算机犯罪加以规制则存在法益的缺失和模糊。第二，有人指出“财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象”，张明楷教授对此进行了批判，持此观点者从德日等国的刑法典出发，认为盗窃财产性利益不构成盗窃罪，则此类侵犯行为也不构成盗窃罪。[17]但是在实际上，如果将虚拟财产视为一种财产性利益，那么其可以作为诈骗罪、抢劫罪的对象，则为何单独不作为盗窃罪的对象呢？所以依据财产和财产性利益的区分认为盗窃虚拟财产不构成盗窃罪的观点不成立，推及个人跨境电商额度，其作为信用财产，虽然是一种财产性利益，但是同样可以构成盗窃罪。

(三)利用盗窃的额度偷逃关税构成逃税罪

利用盗窃得来的个人跨境电商额度进行偷逃关税的活动构成了逃税罪。逃税罪要求纳税人采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款。这里的个人跨境电商额度既包括免税额度也包括免税额度耗尽之后的正常使用额度，因此跨境电商平台偷缴的税款也主要分成两个部分，一部分是利用个人跨境电商额度进行的零关税的进口，另一部分是在个人跨境电商额度用完之后，使用个人的名义进口商品，对于低价物品而言，缴纳行邮税的成本仍然低于正常贸易所需缴纳的税款，所以其以“个人海淘”的名义进口低价物品。这两部分所逃避缴纳的税款类型不同，是否构成逃税罪应该分开讨论。

对于直接利用个人跨境电商额度进口货物并且不缴纳关税的行为，在行为方式上符合逃税罪规定的以欺骗、隐瞒等手段进行虚假纳税申报，并且在偷缴税款达到数额较大且占应缴纳税款的10%以上时，就构成逃税罪。对于在利用完个人跨境电商额度中的免税额度之后，又利用个人的海淘额度进口货物的，本文认为不应该认定为逃税罪，理由有二：第一，对于这种行为，其避税的性质大于逃税的性质，避税的方式主要有四种，分别是利用选择性条文避税、利用不清晰条文避税、利用伸缩性条文避税、利用矛盾冲突性条文避税，而此处的行为更近似于利用矛盾冲突性条文避税，其利用个人额度进行避税的方式，前置行为虽然构成对他人个人信息的侵犯，但是后置行为则是利用条文的冲突之处进行避税。第二，根据逃税罪的相关规定，要求构成罪名的偷缴税款达到数额较大且占应缴纳税款的10%以上，在很多情况下此种方式减少的关税数额并不能达到10%，所以不符合该罪的构成要件。[18]综合来看，对于利用盗窃的个人跨境电商额度偷逃关税行为，如果利用了免税的额度进行进口，则构成逃税罪；如果在免税额度耗尽之后，利用个人账户的非免税额度进行进口，依旧构成对税法秩序的破坏，但是不能视为逃税罪。

四、对于盗用个人跨境电商额度行为的治理

关于盗用个人跨境电商额度的行为屡禁不止的原因，除了该行为所获的利润丰厚之外，市场监管的缺失以及对于个人信息的保护空白也是此类行为猖獗的诱因。有鉴于此，对于盗用个人跨境电商额度的行为的治理，应该从以下几个方面着手。

(一)加强个人信息的监管

加强个人信息的保护和监管，是治理盗用个人跨境电商额度行为的前置性预防措施。在个人信息领域加强监管，可以有效地避免个人信息的外泄，而当跨境电商平台获取不到个人信息或者所付出的成本要高于缴纳关税时，其自然会倾向于走正当的贸易措施缴纳关税。这一举措不仅是对国家经济秩序的保护，同时也是对公民个人信息权的保护。在大数据时代，公民的个人信息所蕴含的价值远远未被发掘完全，必须尽早地进行治理，防止问题的扩散，从而在根本上解决这一问题。

(二)规范跨境电商平台的运营

盗用个人跨境电商额度行为的滥觞的直接诱因就是早期对于跨境电商平台的监管不力，出于扶植跨境电商平台的目的考量，早期对于海淘的关税并不进行征收，从而导致跨境电商平台如雨后春笋般出现，但是在经历了野蛮扩张之后，为了形成价格优势，其必然会从各个方面入手降低成本，而《税收通知》的出台则杜绝了他们的这一设想，从而使某些不法的跨境电商平台不惜铤而走险，盗用个人跨境电商额度以降低关税。规范跨境电商平台的运营应该从严格管控平台进口商品的来源途径入手，要求平台出售的商品可以追溯完整的进口流程记录，尤其是报关领域，必须有缴纳相应的关税的证明，要加强对B2C平台的监控，防止出现虚假申报的情况。

(三)海关加强对个人跨境电商额度的保护

盗用个人跨境电商额度的重要原因在于海关对于个人跨境电商额度的保护不力，在现阶段盗用个人跨境电商额度的难度较低，只需要利用个人的身份识别信息就可以进行盗用，并进行海关申报，这也是不法分子前赴后继的原因。涉及巨额的关税利益，应该尤为注意对个人跨境电商额度的保护，使用动态密码制度，并且在进行跨境消费之后，应该给消费者发送信息进行提醒和确认，对于多次购买并且将物品寄往不同地方的账户，应该重点关注其账号是否被盗用，对于被盗用账号应该立刻予以冻结。

五、结束语

互联网经济的蓬勃发展在给我们生活带来便利的同时，也给我们带来了相应的风险，出于群众旺盛的消费欲望和方便群众生活的角度考虑，国家授予公民个人每年的个人跨境电商额度，减免了相应的关税，可是这种个人的信用财产却被不法分子所觊觎，甚至很多消费者在被盗用了个人跨境电商额度之后依旧不清楚自身的额度已经被盗用。综上所述，分析盗用个人跨境电商额度行为的行为主体、行为手段、侵害法益，并且对于其中符合犯罪构成要件的行为加以刑法规制，才能够更好地捍卫公民的合法权利，完善我国的海关税收体系，在“一带一路”的大环境下促进进出口贸易的蓬勃发展。

注释：

①“灰色通关”是指在海关税收征管不健全时期，进口商通过隐藏货物、虚构货物价格等手段避免通过海关申报税款，或虽然缴纳税款，但是进关货物与报关单不符，借此避税，此处的盗用个人跨境电商额度的做法可以视为“灰色通关”的新变种。

②参见(2011)浙金刑二终字第32号。

③参见(2015)珠中法刑一终字第46号。