墓地使用权域外法规制评鉴

摘要：在现代国家法制水平日趋完善之际，随着人们生活水平的提高，墓地扮演的角色愈加重要。但基于权利保护视角察之，我国墓地使用权的法律规制现状不容乐观，甚至存在规制空隙。而域外此类法律规制较为先进。鉴于此，我国墓地使用权的法律规制，应在评鉴域外法涉及墓地使用权法律属性、权能构成及司法救济之前提下，根据我国实际情况，恰当界定我国墓地使用权的特殊法律属性、权能构成及司法救济。

关键词：墓地使用权;权能;殡葬改革;法律规制

中图分类号：D923.2    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）18-0067-03

域外国家及地区牵涉墓地使用权的研究相对国内在某些方面（权利属性、权能划分等）较为先进，值得我国墓地使用权法制借鉴。但通过对域外法规制的比较研究及文献梳理不难发现，其与我国墓地使用权法律规制最大不同在于土地所有权属性相异，此外其他方面都比较类似。

一、墓地使用权域外法规制境况

（一）美国法律规制

美国墓地役权的确认得益于著名的Heiligmanv.Chambers案，该案的基本情况是：家族财产的继承人继承了一块土地的所有权，在这片土地上存在私人坟墓，该继承人将这片土地以高价出卖，拍得这块土地的新的所有权人在对该地进行重新规划时，破坏了该地上固有的坟墓。该地的原继承人以坟墓侵权为由，将新的土地所有权人诉至法院，请求法院判决被告人赔偿包括精神损害在内的利益损失。①通过多次诉讼博弈，该案最终由俄克拉荷马州最高法院受理，其主审法官Irwin在判决意见中指出：第一，墓地的主要功能在于埋葬逝者，公共社区所有的墓地为公共墓地，私人土地所存在的墓地为私人墓地。第二，当一块土地的一定区域被划定为墓地后，那么，该墓地就不能被用作其他用途。第三，如果某块土地上存在明显的墓地标志，则该墓地使用权的权利人可以以墓地使用权对抗其他一切财产性权利。第四，墓地使用权人未对墓地进行维修管理，并不意味着该权利人丧失了墓地使用权;但如果权利人将墓地中的逝者遗体、遗物挖出转移，则意味着对墓地使用权的放弃。第五，当一块存在坟墓的土地所有权被转移后，其上墓地的使用权并不随土地使用权的转移而转移。第六，墓地使用权还可依法继承。自该判例将墓地使用权确认以来，于2011年首次被下级法院遵循，审理Poev.Gaunce案的法官Moore将墓地使用权作了进一步拓展并指出：墓地使用权应尊重逝者生前的遗愿，并可自由流转，但前提条件必须是墓地使用权信息完整，无权利瑕疵。②

（二）德国法律规制

德国是典型的将墓地置于本国生态环境布局下加以利用和保护的国家。在德国各州中，较具代表性的是柏林州，其《墓地法》明确规定：墓地所有权由州政府或教会集体所有，墓地权利人只享有使用权。对于使用期限等都有明确规定，墓地使用权期限为20年，在期限届满后，权利人可申请续期，如果权利人未按规定办理续期手续，则州政府抑或墓地经营单位有权将墓地使用权收回，在对原有骨灰进行处理后，还可对该墓地进行二次出售，以满足不同需求的墓地使用权主体。而在慕尼黑地区，则将墓地使用权归于债权范畴，根据当地法律规定，按照正常的生物周期循环逻辑，逝者遗体、棺木等在埋于地下10年，就会经过生物分解而“消亡”，由此，管理墓地的相关部门就将这10年定为墓地的“安息期”，即使用权期限，这也是墓地使用权的最低租赁期限。在此使用期限内，墓地使用权人可以进行墓地的多层安葬，还可进行骨灰坛的集中放置;在墓地使用权租赁期限届满后，权利人可申请续租，同时，如果墓地使用权人忙于事务而没时间按期进行祭祀，也可与委托代理机构签订墓地管理协议，雇佣特定的人员打理;但是，如果某块墓地长期处于荒废状态无人料理，政府将强制对该墓地中的遗体、遗物等进行深埋或者取出集中管理，把原有墓地夷为平地，以作他用。虽然德国的墓地使用权保护法律法规因不同州的土地所有制度而有所不同，但无一例外的是各州均赋予墓地独特且严格的法律保护。

（三）中国台湾法律规制

在法制建设过程中，作为我国重要组成部分的台湾地区，其所独特的土地制度决定了其对墓地的法律规范注定与大陆相异。台湾地区于2002年颁行了关于墓地使用权保护的法律规范——《坟墓设置管理条例》，并辅之以管理、维护墓地的实施细则——《墓地实施细则》，其中将墓地使用权划分为公墓使用权和私人坟墓使用权。[1]但是，根据台湾地区法律规定，不论是公共墓地还是私人坟墓，其使用权取得的基本前提都须经过行政机关的行政审批。在《管理条例》颁布前，台湾地区就广泛存在违规建造的墓地;该条例颁布后，将上述违规墓地纳入管制范畴，并将其定义为“墓地滥葬”，即墓地使用权主体在需要墓地安葬逝者遗体之时，并未依法向管理墓地的行政机关提出墓地设置申请，而是在自身所拥有的土地上或在自身控制能力范围内的公共土地上擅自进行殡葬的行为。此外，台湾地区对于墓地的占地面积等均有具体、明确的规定。由此观之，台湾地区的殡葬陋习与大陆地区并无显著区别，但由于其法律规范较为完备，据此，大陆在墓地使用权法制保护方面，值得借鉴之。

二、墓地使用权域外法規制检视

（一）墓地使用权属性界定

美国的墓地使用权在其司法判例中被称为墓地役权，在著名的Heiligman v.Chambers案中明确表示该权利属于地役权之一种。众所周知，地役权属于物权法权利体系中重要组成部分，所以，美国将墓地役权归属于地役权，也即间接把其容纳到美国物权法体系中，如此能够对墓地使用权人进行更加有力地法律保护。在德国，虽然联邦根据不同州的权利需求将墓地使用权的立法权下放，但除慕尼黑地区把墓地使用权归纳为具有债权属性的使用权外，德国绝大部分州则把墓地使用权划分在本州物权保护体系内，如此便于国家提供最低限度的法律保障。我国台湾地区虽立法时间较滞后，但以《坟墓设置管理条例》的颁行为界，在该《管理条例》中直接明确了墓地使用权的物权法保护，填补了台湾地区墓地使用权缺失的空白，使权利人的权利行使有法可依。据此，不管是美国、德国（慕尼黑地区除外），还是我国台湾地区，都把墓地使用权的法律属性归纳为具有物权属性的使用权，如此有利于权利人对墓地权益的行使及司法救济。

（二）墓地使用权权能构成

美国的墓地使用权所包含的权能相较于德国和台湾地区广泛，此亦得益于美国私有的土地所有权制度，因此，享有美国墓地使用权的权利人，除直接使用外，还包括占有、收益和处理。Irwin法官认为，墓地最直接的使用是埋葬逝者，即使被划定为墓地的土地并未埋葬逝者，其使用权依然能够对抗其他一切权利对该块土地的行使。然而，私人可以基于意思自治自由买卖或转让土地所有权，除业已安葬逝者的土地使用权法律限制转让外，其他暂未埋葬逝者的墓地亦可进行出租，但不能改变墓地用途。由此可见，美国的墓地使用权权能虽然有一定的限制，但仍然较为完备。在德国，由于墓地具有生态环保的社会效用，所以，联邦及各州均允许墓地使用权的自由流转，使其发挥应有的社会功能;在使用权权能方面，德国除占有、使用外，也把收益权能包含其中，甚至可设立抵押，但此收益仅少数部分归私人所有，绝大部分归墓地管理机构所有。[2]台湾地区的使用权权能就比较狭窄，主要由三部分构成，即占有、使用以及有限制的处分。

（三）墓地使用权司法保护

司法作为权利救济的最后一道防线，于墓地使用权主体的权利保护起着重要的作用。纵观以上国家及地区，对墓地使用权司法保护较为全面的依然是美国。这不仅是因为美国属于判例法国家，更多的是美国最高法院的司法判决，具有极强的法律指导性。美国的墓地役权即是司法判决最大的产物，同时，墓地役权的司法判决有较为严格的国家强制力保障，即罚金及监禁。德国本属大陆法系国家，所以其司法判决虽有一定的指导作用，但在司法保护方面不能与美国相比拟。目前被广泛应用于德国司法保护中的法治措施，主要是行政制裁与民事赔偿，且规定较为明确（如行政罚金的缴纳期限、罚金等级制度等），刑事制裁相对而言较为少见。据此，德国的司法保护着重于行政与民事救济，为墓地使用权主体提供了多样的法律救济渠道。台湾地区的司法保护与德国类似，在民事上通过指导性案例首先确认了逝者不能作为墓地使用权主体的先例判决，也不承认逝者是人格利益之受害主体，[3]248虽然在后来的“蒋孝严案”中有突破人格利益保护主体的嫌疑，但本案最终判定，生者对逝者的崇敬之情权属一般人格利益范畴，主要是出于社会伦理角度考量，以激励社会善良风俗的形成;在刑事方面，台湾地区《刑法》规定了侵害尸体罪、侮辱诽谤死者罪等罪行，且规定了相应的量刑准则。③

三、墓地使用权域外法规制借鉴

（一）墓地使用权法律属性

墓地使用权法律属性在理论界的分歧各国及地区在一定范围内广泛存在，但是，通过对上述国家及地区的墓地使用权理论分析可知，除了德国慕尼黑地区，其他地方皆把墓地使用权界定为物权属性，以充分发挥物权法对墓地权利人应有的保护作用。在我国现阶段墓地法制处于紊乱与失衡状态之当下，对墓地使用权法律属性的界定是需考虑的首要问题，也是为墓地使用权主体提供全面法律保护的基本条件。事实上，我国传统文明遗留的社会伦理决定了立法者不能片面注重法律规范，更多是需要遵循社会风俗;与此同时，由于我国不是以判例法为主的国家，所以美国的法制理念不值得借鉴;但是，其对墓地役权的法律属性定位却是极为准确的，具有一定的示范价值。基于对墓地使用权主体权利的保护，我国可参考美国对墓地役权物权法属性相关规定来确立我国墓地使用权的物权法属性。国家政治体制不同注定我国不能照搬照抄德国《墓地法》的立法体例，然而，德国对墓地使用权的法律保护制度值得我国借鉴。一方面是对墓地使用权法律属性的划分，德国大部分州（慕尼黑地区例外）皆以物权法为依据，将其归属于物权法保护范围内，在确认了墓地使用权的绝对权地位后，又将其吸收在德国生态环境布局中。另一方面是以墓地使用权物权属性为基础的生态环境保护政策，在我国进行可持续发展及推行殡葬改革之际，对其参考吸收极为必要。台湾地区墓地使用权规范比大陆较为先进，虽然土地所有权归属不同，但在墓地使用权立法上，台湾地区依据社会伦理风俗，将其划归为具有物权性质的权利，有助于我国墓地法律规制的借鉴适用。

（二）墓地使用权权能构成

权能的组成是墓地使用权法律规制所需考虑的重要因素，也是法制质量高低的衡量标准，更是立法机关处理立法技术难题的必备条件。在我国墓地使用权法律規制极不完备的际遇下，对域外法的权能吸收亦是现实所需。纵观域外法墓地使用权权能构成，皆为据当地实际情况赋予权利人不同的使用权能。在美国，赋予墓地役权的首要权能是使用。墓地的最终目的必然是埋葬逝者，因此，墓地权利的行使就是使用的过程;其次是占有。占有是集使用为一体，包括直接占有和间接占有;再次是收益。美国法律并不禁止买卖土地，申言之，除业已安葬逝者遗体之墓地限制自由买卖外，其他土地即使存在明显的墓地标记，都不影响所有权人的自由买卖;最后是处分。Irwin法官指出，美国的墓地役权可依法继承，进而对处分权能作出拓展。在德国，除传统的占有、使用、收益外，最为主要的就是对处分权能进行权能拓展，即墓地使用权主体可就该权利设立抵押。[2]而在我国台湾地区，在占有、使用基础上，略加限制地进行处分，这主要由土地所有权属性决定。很明显，美国的权能规范对我国墓地立法借鉴空间较为广阔，立法机关可以结合我国基本国情，对墓地使用权权能赋予新的精神内涵。德国的权能构成，对我国借鉴意义具有一定的局限。众所周知，我国墓地所具有的特殊精神情感，一般不具备自由流转可能，切莫说对墓地使用权抵押融资。台湾地区由于保持着和大陆相同的社会伦理价值，其对墓地使用权权能的规定较接近于大陆的实际情况，值得参考。

（三）墓地使用权司法保护

美国的司法判例对我国来说，仅能起到理论来源研究依据的作用，这与我国特色社会主义法治理念相关，我国的现实国情决定了司法判例在法治社会中主要具有指导性功用。有鉴于此，美国的司法保护为我国墓地使用权法制规范中司法救济提供了一定意义的启示。首先，保障墓地权利人方面。美国的司法救济基本上属于刚性救济，当权利人墓地役权受到非法侵犯后，权利人通常都诉至法院，寻求司法救济。其次，高额的罚金制度。在美国出现墓地役权侵权后，侵权人除须赔偿被侵权人损失外，还要承担不同等级的罚金，以提高法律警示作用。最后，司法监禁。根据不同侵权行为的严重程度，侵权人可能被执行国家强制监禁。相对而言，德国的司法保护较符合我国墓地使用权法律规制的现实需要，值得我国法制借鉴。在德国，针对墓地侵权行为，主要以民事救济为主，伴有行政与刑事救济;其中尤以行政机关的行政处罚较为严格，如侵权人必须严格遵循《墓地法》的行政处罚程序交纳罚金等。由于台湾地区与大陆互为一体，除土地制度有所不同外，其他方面都极为类似;因此，对台湾地区的先进司法救济渠道，大陆完全可直接吸收借鉴。台湾地区最具特色的是《刑法》对墓地使用权的保护，其《刑法》第250条明确规定了侵害墓地使用权的行为，直接按照侵犯尸体坟墓罪定罪处罚，并在原有处罚基础上，刑罚须加重原有处罚的二分之一。④与此同时，该《刑法》第312条规定，侵权人犯侮辱诽谤死者罪的，被侵权人可直接向法院提起刑事诉讼。③由此可见，台湾地区司法处罚之严格，为台湾居民提供了强有力的墓地使用权司法保障。在我国墓地使用权法制建设过程中，亦应吸收台湾地区司法保护规范，加强对逝者近亲属的司法救济。

注 释：

①Heiligman v.Chambers.338p.2d 144.Okla.1959.April 14.1959.p145.

②See Poe v.Gaunce.2371 S.W.3d769.Ky.App.2011.November 04.2011.

③参见台湾《刑法》第312条。

④参见台湾《刑法典》第250条。

参考文献：

[1]王恒伟.我国农村墓地使用权制度研究[D].海南大学，2016.

[2]陈国军.论墓地的权利属性——债权抑或物权[J].政治与法律，2014（3）.

[3]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

作者简介：韩功（1990—），男，汉族，甘肃通渭人，单位为西安信息职业大学，研究方向为农村经济法制。

（责任编辑：李直）