认缴还是实缴：股东权利行使基准的追问

●陈彦晶

一、问题的提出

2013年底，《公司法》将注册资本制度从实缴制改为认缴制，此次改革毁誉参半，一些学者认可改革的积极意义和制度设计，〔1〕如邹海林、陈洁主编：《公司资本制度的现代化》，社会科学文献出版社2014年版，第25页；刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，《法学研究》2014年第5期；黄辉：《公司资本制度改革的正当性:基于债权人保护功能的法经济学分析》，《中国法学》2015年第6期；桑本谦：《法律经济学视野中的公司资本制度改革——聚焦中小微企业》，《中国法律评论》2017年第4期；施天涛：《公司资本制度改革：解读与辨析》，《清华法学》2014年第5期。同时也有一些学者对此次改革提出了尖锐的批评。〔2〕如蒋大兴：《质疑法定资本制之改革》，《中国法学》2015年第6期；甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，《科技与法律》2014年第3期。总的来说，此次改革导向正确，但在具体制度设计上却存在着诸多缺陷，缺陷之一就是资本运营阶段的法律规则未能跟上资本形成阶段法律规则的脚步，即缺乏股东权利行使基准的周到安排。总的来说，股东享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，〔3〕参见《公司法》第4条。具体又可分为利润分配请求权、表决权、股东会召集和主持权等多项股东权利。在注册资本认缴制下出现了认缴出资和实缴出资之间的时间差，对很多公司而言该时间差还很长，在股东认缴了出资却未实缴的情况下，现行《公司法》仅在第34条确立了有限责任公司的股东分红权、新增资本时的优先认缴权以实缴比例作为行使基准，而对于表决权、股东会召集和主持权等其他股东权利的行使应以实缴还是认缴比例作为基准未予规定。那么能否作一简单理解，即除了第34条之外的其他股东权利均应以认缴出资或股份作为行使基准，因为公司法仅将分红权、优先认缴权限定为以实缴资本为基础，既然法无规定，从反对解释的角度而言是否就应当理解为以认缴资本为缺省规则呢？这种解释难以令人信服，也与商业实践参与者的认知有着较大差异。当然，公司可以通过公司章程对所有股东权利的行使基准做出安排，但这只是理想状态，现实的情况往往是公司章程未予规定，导致公司管理上缺乏法律依据，各方争执不下，司法裁判也采取不同标准，严重影响股东权利的行使，同时也阻碍了公司治理机制的正常运转。《公司法》此时应当提供的缺省性规则缺位，面临这种困境有两种解决路径可供选择：一是解释论上加以明确，通过解析股东权利的类型，分别判断其行使的基准应为认缴还是实缴；二是将来立法上进行明确的规定，如果仍保留注册资本的认缴制，则应在凡是涉及股东权利时明确其权利行使的基准是认缴资本还是实缴资本，或是明确应由章程加以规定。但是立法的选择仍然需要一个建立在对股东权利进行科学分类的基础之上，解释论上的思路也适用于立法论。因此，确立一种股东权利行使基准的理论是解决问题的关键。遗憾的是，现有研究大多关注认缴制下的债权人利益保护问题，如出资义务的加速到期、抽逃出资的规制等等，研究重心放在了股东义务和责任承担上，对于股东权利鲜有关注，仅在个别学术专著中有所提及，〔4〕参见袁碧华：《我国公司资本制度改革研究》，中国政法大学出版社2016年版，第99～109页。却未能建立一种类型化的分析路径。

其实，“公司资本制度的目的在保护债权人之外，也保护股东利益，特别是防范大股东与小股东之间、内部人股东与外部股东之间潜在的利益冲突。”〔5〕同前注〔1〕，刘燕文。本文并不讨论债权人保护的问题，而是欲从团体法视角研究公司出资制度中股东权利行使的基准问题，更多是公司组织层面股东之间权利分配的问题。本文欲针对上述实践问题寻找可行的理论解决方案，即通过构建股东权利的类型化路径，区分股东权利的不同类型以确定其行使的基准。全文包含四个部分：第一部分是股东法定权利的梳理与类型化工作，以建立下文提出股东权利行使基准的分类标准，具体按照两级分类标准对全部股东权利进行分类；第二部分是按照第一部分所进行的分类确定各类不同性质的股东权利的行使基准；第三部分是将表决权和司法解散请求权单独加以论述，其原因一方面是表决权在股东权利中的重要性，另一方面是其本身又作为其他权利如有限责任公司临时股东会召开提议权等权利的计算基础，而司法解散请求权与表决权挂钩，同时又关乎公司生死，需单独加以论述。四是论文的结论部分。还请学界同仁批评指正。

二、股东权利的类型化分析

除了有限责任公司的分红权和新增资本时的优先认缴权以外，尚需确定行使基准的股东权利还有很多，包括股东直接诉权、决议瑕疵之诉权、查阅权、表决权、优先购买权、召开临时股东（大）会提议权、股东（大）会召集和主持权、提案权、派生诉讼提起权、股份有限公司利润分配请求权、司法解散请求权、剩余财产分配请求权等。这些权利的行使是以实缴资本为准还是认缴资本为准均处不明状态，有待厘定。

传统理论上，按不同的标准对股东权利有不同的分类。本文采取二级分类法，将股东权利采两个层次的分类。首先，按照股东行使权利是否受持股数额的限制为标准，将股东权利分为少数股东权和单独股东权。所谓少数股东权是指持股数额必须达到一定标准才能行使的权利。而单独股东权是指没有持股数额的限制，股东持有一股即可单独行使的权利。〔6〕参见朱慈蕴：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第248页。按照股东行使权利的利益目标将股东权利分为自益权和共益权。自益权是指以从公司直接获得经济利益为目的的权利。自益权以单纯利润分配请求权和剩余财产分配请求权为中心，其他还包括股份回购请求权等。共益权是指以参与公司经营为目的的权利。共益权以在股东大会中的表决权为中心内容，其他还包括比如股东大会决议瑕疵诉讼的起诉权、董事等违法行为停止请求权等为了监督、纠正股东大会决议和董事会业务执行等公司运营的权利。共益权的权利行使的效果不仅及于自己，而且还将直接影响到公司的其他股东。所以在有些情形下有必要对其权利行使进行制约。〔7〕参见［日］神田秀树：《公司法的理念》，朱大明译，法律出版社2013年版，第144页。自益权与共益权的区别有三：“（1）自益权旨在确保股东个体利益，共益权旨在确保公司利益和股东全体利益；（2）自益权主要与财产利益相关，共益权则主要与治理利益有关；（3）自益权均为单独股东权，而共益权并不必然如此。”〔8〕参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第54页。需要说明的是，自益权与共益权之间的界限不是绝对的。这是因为某些共益权是作为自益权的手段而行使，从而使其兼具共益权和自益权的特点，例如知情权。〔9〕参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第316页。上述分类称为初级分类。

第二级分类在少数股东权和单独股东权这组分类下展开。少数股东权所要求的比例可细分为两种，一种是以持股数作为计算对象，法条句式为“持股XX以上的股东有权……”，如《公司法》第100条第3项，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时，应当在两个月内召开临时股东大会。另一种是以表决权为计算对象，法条句式为“持有公司表决权XX以上的股东有权……”，如《公司法》第110条第2款，代表十分之一以上表决权的股东，可以提议召开董事会临时会议。这一分类标准技术性意味浓厚，更多是对公司法现有规定的辨析，其分类结果是计算对象的差异，即是否需要“表决权”这一媒介，从而间接决定着股东权利行使基准的判断。单独股东权又可按持股比例是否作为股东权利行使的基准，分为比例股权和非比例股权。比例股权是指股东权利的内容必须依照股东持有股份比例为基础予以确定的股东权利。非比例股权是指股东权利的内容不以股东持有股份比例为基础即可确定的股东权利。〔10〕参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第241页。比例股权的行使结果不但直接关系到股东个人的收益和对公司的控制程度，而且还涉及股东个人利益和其他股东利益、股东个人利益和公司整体利益之间的冲突。〔11〕参见侯东德：《股东权的契约解释》，中国检察出版社2009年版，第94页。这一级分类称为次级分类。比例股权的持股比例与少数股东权的持股比例有所不同，前者是行使权利的基准，即常常表现为数学计算上的基数，而后者所要求的比例是必要条件，比例本身在权利行使中并不作为计算基数使用。股东权利的分类标准还有很多，但在本文的分析框架内，上述两级分类足以解决问题，故不再展开。

将上述需要确定权利行使基准的公司法明定的股东权利〔12〕除该表所列之外，股东权利其实还应该包括两类权利：一是《公司法》第74条、142条所规定的评估权，但因评估权是向公司主张，其行使的关键是合理价格的确定，而实缴和认缴的区别将反应在价格的确定上，故不会产生行使权利基准的追问。二是第71条和第137条的股权转让权，因实缴和认缴的区别反应在股权转让价格上，也不会产生权利行使基准的追问。但是值得注意的是，转让未实缴出资的，实际上是将认缴出资所形成的股东资格和缴纳出资的义务一并转让，尽管存在《公司法解释三》第19条连带责任的规定，有效地保护了公司和债权人，但此时适用的应当是民法上并存的债务承担的法理，如果转让未履行或未全面履行出资义务所形成的股权，取得了公司的同意，尤其是公司股东会决议的方式表示了同意，应当适用的是免责的债务承担的法理，即出让股东不再承担出资缴付义务。另外还需要考虑的是，转让的股权对应的出资义务并未到期，是否属于司法解释所谓的未履行或未全面履行出资义务，仍值得探究。和上述两级分类进行一一对应，可整理形成如下表格：

?

根据上表的梳理可以将股东权利分为四种类型：第一类是单独股东权、自益权和/或共益权、非比例股东权；第二类是单独股东权、自益权、比例股东权；第三类是少数股东权、共益权，按股份计算；第四类少数股东权、共益权和/或自益权，按表决权计算。但是，有两项股东权利需要特殊处理：首先，表决权无法归类，其属单独股东权、比例股东权、共益权，更为重要的是其具有一定的基础性作用，一些股东权利是以表决权作为计算基数的，当表决权本身的行使基准尚需确定时，第四类股东权利无法确定行使基准。因此，下文先分析前三类股东权利，而将第四类权利放到表决权行使基准部分处理。其次，是司法解散请求权，其属第四类——少数股东权、按表决权计算队列，是少数股东权中的异类，可能兼具自益权与共益权的属性，需单独分析，也放到本文第四部分与表决权一并解决。

不同的股东权利应采取不同的行使基准，理由有二：一是股东平等原则的必然要求。股东平等原则，更准确地应该叫做股份平等原则，是指股东应根据其所持有的股票数量受到平等的对待。〔13〕同前注〔7〕，神田秀树书，第164页。“我国《公司法》虽然没有明确规定股东平等原则，但是有不少条款体现了这一原则。”〔14〕赵万一：《公司治理法律问题研究》，法律出版社2004年版，170～171页。理论上也通常承认，对于股东的权利和义务，普遍适用同等对待原则。该原则“在德国股份法中很早就被承认是一个普遍的法律原则。它要求公司在同等条件下同等对待股东。”〔15〕［德］格茨•怀克、克里斯蒂娜•温徳比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第567页。其理论基础是，企业应该提高自身的凝聚力并让股东紧紧围绕在其周围；对股东实行不平等待遇则不利于上述目的的实现。〔16〕参见［德］托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第118页。股东平等原则可分为形式平等和实质平等。股东的形式平等表现为股权平等。而实质平等表现为所有股东的法律人格是平等的，他们基于股东身份所享有权利的类型和性质是相同的。股东形式平等原则反面解释的当然结论是，出资义务履行情况不同的股东应受到不同的对待，已实际缴纳出资的股东和未实际缴纳出资的股东应区别对待。如果无论是否实缴出资的股东均享有相同的权利，是对股东平等原则的破坏，也等于变相地纵容甚至鼓励股东不履行出资义务。此乃法哲学上分配正义的体现，按照亚里士多德的理解，分配的正义强调各取所值，按照各自的价值进行分配，正义就是一种比例。〔17〕参见徐爱国：《法学的圣殿：西方法律思想与法学流派》，中国法制出版社2018年版，第9页。正义的分配是以应该付出恰当价值的事物授予相应收受的人，应该考虑到每一个收受人的才德或功绩。〔18〕同上注，第11页。在股东出资问题上，实缴和认缴的贡献并不相同，因此应区别对待。而实质平等要求其他一些股东权利的行使不因实缴出资和认缴出资而有所区分。股东平等原则的基本表现是一股一权，体现出资、决策与风险之间的比例关系。〔19〕参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第12页。从这个角度说，未实缴出资股东也是承担了风险的。因为即使股东未实缴出资，其总归是要出资的，按照公司法的规定，股东以认缴出资或认购股份为限承担责任。因此，对于某些股东权利应以因认缴出资而承担的风险为基准，因其认缴出资而允许其行使。

二是因为不同种类股东权利所追求的价值目标有所不同。少数股东权本就是少数股东才享有的，目的就是为了避免股东权利的滥用，价值导向上即应趋于严格解释。单独股东权则不必如此。自益权纯然是为了股东“一己私利”，甚至随着股东自益权行使，公司往往是利益受损的一方，而共益权常常是为了公司或者全体股东的利益而行使，甚至股东行使共益权会存在“损己利人”的结果，如此自应鼓励共益权而抑制自益权。比例股东权与非比例股东权则由股东权利的性质所决定，除表决权外，常常表现为自益权，对此则应适当予以限制，而非比例股东权既然不以股东持股或表决权比例为基础，仅具股东身份即可，在价值导向上自然不应过多抑制。

三、股东权利行使基准一般规则的厘定

上文对公司法上的法定权利进行了类型化处理，将股东权利分为四类，本部分先分析前三类股东权利的行使基准。第四类股东权利以表决权为基础，需待表决权行使基准确定后方能展开，容后详述。

（一）“单独+共益/自益+非比例”股东权利的行使基准

此类股权以单独股东权和非比例股权为特点，既有自益权也有共益权，只要具备股东身份即可享有，具体包括直接诉权、决议瑕疵诉权、知情权、有限责任公司派生诉讼提起权。理论上来讲，无论股东认缴多少，只要实缴一元，其也具备股东身份，本类权利自然享有。问题存在于，很多股东认缴出资后，在其实缴第一笔出资之前，即实缴出资为零的阶段，其是否拥有本类股东权利？换句话说，是否因认缴出资就具有了法律上的股东身份？

《公司法》第3条第2款规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”，理论通说和司法判例据此认为股东身份因民商事主体认缴出资和认购股份而得到。理论上认为，出资行为有两层含义：一是指认缴出资或者认购股份，即出资人同意向公司投入一定金额财产从而获得股东资格，其他出资人或者公司对此表示同意。二是指实缴出资或实缴股本。〔20〕参见王军：《中国公司法》，高等教育出版社2015年版，第109页。如此则意味着不必实缴即可取得股东身份。最高人民法院在判例中也认为，股东作为公司资本的提供者，因其认缴出资享有公司资产收益、参与重大决策等股东权利。〔21〕参见最高人民法院（2014）民申字第909号裁定书。地方法院也持相同观点，如银川一法院即认为，法律未明确规定股东不出资即不享有股东资格，公司将二人记载于公司章程并在工商部门进行登记公示的行为视为对二人股东身份的认可，二人是否足额缴纳出资、是否参与公司经营管理和参加公司会议，不影响其取得股东资格。〔22〕参见最高人民法院（2017）最高法民申1010号裁定书。

本文同意上述观点，本类股东权利应以认缴为行使基准，即认缴出资或认购股份的股东即拥有相应权利，并进一步阐述理由如下：依据《公司法》第32条，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，只要该股东记载于股东名册，即可以行使本类权利。但实践中很多有限责任公司并无股东名册，此时则应以公司章程所记载的股东名单为准，只要记载于公司章程中的股东，无论是否实际缴纳出资，均可以主张行使单独股东权中的非比例股权。〔23〕四川省邻水县人民法院即采此观点，该院认为：在具有出资协议性质的《股东会决议》和《公司章程》有效的前提下，股东资格与是否实缴出资并不存在对等关系。股东签订出资协议、公司章程并认缴出资，也可依法取得股东资格。参见四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初597号判决书。但是按照“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》”（以下简称《公司法解释三》）第17条的规定，未实缴出资股东可被剥夺股东资格，〔24〕《公司法解释三》第17条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。股东身份的取得是以实际缴纳出资为前提的，采认缴标准是否意味着放弃了第17条的适用了呢？其实不然，第17条有着严格的程序和公司意思要求，程序上，公司必须催告，股东在合理期间内未缴纳，股东会决议〔25〕此时的股东会决议应以认缴出资比例还是实缴出资比例行使表决权是个问题，容后详述。解除，然后股东才丧失资格，未经这一系列程序股东资格并不受影响，实体法上，股东资格的剥夺也需要股东会决议这一重要团体意思形成才可阻断股东资格。根据第17条无法得出实缴出资为股东身份取得必要条件的结论。有学者认为，“股东名册、公司章程等是记载股东信息的外在形式要件，股东即便不实际出资，只要股东的名字或名称记载于股东名册、公司章程等一些法定文件中，或者股东签署了认股书、出资授受协议等法定文件，就应当认可股东的资格。因为这些法定文件所体现出来的核心内容就是股东是否承诺购买公司的股票，公司是否接受这种承诺的一种意思表示，而非股东已经实际出资与否。”〔26〕同前注〔4〕，袁碧华书，第111页。本文同意其观点，但就论证细节有所异议，股东名册并非记载股东信息的外在形式，而是公司内部文件。工商登记虽属外在形式，但不影响股东内部权利是否拥有的判断。当然，正如学者已经指出的，《公司法》“第32条的规定只是表明，股东姓名记载于股东名册是股权可以行使权利的证明，不应当理解为只有记载于股东名册的时间才是股东权利取得时间节点。”〔27〕吕来明：《商事权利论》，法律出版社2016年版，第54页。“签署章程、工商行政部门登记、出资证明书和股东名册都是形式上的要件，不是判断股东资格之有无的绝对根据。因为它们可能存在冲突、未必与事实相符，可以根据事实予以补正。而实际享有股东权利则是股东资格的结果而不是条件。”〔28〕同前注〔20〕，王军书，第 115 页。记载于股东名册、章程等只是股东行使本类股权的充分条件，而非必要条件。所以，如果股东能够证明自己认缴了公司出资或股份，即使未能登记于工商行政部门或股东名册，仍可行使本类权利。

况且，本类股东权利中的决议瑕疵诉权、有限责任公司派生诉讼提起权均是为了公司的利益而行使，从鼓励股东维护公司利益的角度不应过分限制这两种权利。而知情权的法律属性颇有争议，若从其监督公司高管的功能来看，应属共益权，股东在行使知情权的过程中并无直接获利，因此，也不应过分限制。上海市第二中级人民法院就认为，在股东资格未被依法解除前，股东出资不足或未出资并不影响知情权的行使。〔29〕参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第848号判决书。股东对其他股东、董事、监事、高级管理人员的直接诉权是自益权，本应适当抑制，以认缴作为权利行使的基准有引起股东滥用直接诉权之虞。但因原告股东并未缴纳出资，即便赋予其提起诉讼的权利，也会因为其并未实缴出资而在损失的证明上陷入困境，如此则会消除未出资股东滥诉的风险。股东直接诉权以认缴为行使基准不会带来不利后果。

（二）“单独+自益权+比例”股东权利的行使基准

这一类股东权利特点鲜明，任一股东均享有，但却以持股比例作为计算的基数，具体包括有限责任公司股东利润分配请求权、新增资本时优先认缴权、股权对外转让时的优先购买权、股份有限公司股东利润分配请求权、剩余财产分配请求权。前二者已被《公司法》第34条明确规定按照实缴的出资比例行使。推而广之，除有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定外，此类权利应以实缴出资比例作为行使基准。

《公司法解释三》也体现了这一思路，其第16条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。本条所列举的各项股东权利均具有单独股东权、自益权、比例股权的性质，明列的各项权利之后的“等”字也应做相同理解，即允许公司根据意思自治对本类权利作出合理限制。表面上看来，本条所规定的情形是“未按章程规定缴纳出资”即瑕疵出资，不包含“按章程规定未缴纳出资”。但是这一条文所蕴含的法理是同时具备“单独股东权、自益权、比例股权”性质的股东权利是以实际向公司缴付了相应出资为前提的，“用出资换股权”乃是公司法的基本规则，尤其是在股东自益权场合下，更应以实缴出资作为权利行使的基准。有学者认为，第16条规定对“远期”或“无期”认缴股东无法适用，在新的认缴资本制度下，“远期”或“无期”认缴股东都属于履行期限尚未到来的股东，他们不属于未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东，属于“正常”的股东，按照第16条的规定，公司章程或者股东会决议不能限制他们的股东权利。〔30〕同前注〔4〕，袁碧华书，第103页。这种观点难言正确，首先，公司章程完全可以规定上述股东权利按照实缴的出资比例行使，实质上这就是对未实缴出资股东权利的限制，没有理由宣告这种限制无效。凡是《公司法》条文中仅仅表述为出资比例或股份比例等字样的，公司章程均可以将其明确为实缴还是认缴，这是公司参与人对立法疏漏的主动弥补，对于公司的意思自治不应加以否定，反而应当鼓励。其次，第16条的“未履行或者未全面履行”应当扩张解释为包括未到期出资义务。一个不应忽视的历史是，《公司法解释三》颁布于2011年，而认缴制改革发生于2013年，虽然2014年司法解释进行了修改，但并未改动第16条，也就是说，第16条是以实缴制为背景制定的，现在将第16条放到认缴制的背景下加以限缩解释是否符合司法解释制定者的原意恐怕存疑。严格地解释第16条的适用范围，将“未履行或未全面履行出资义务”理解为民法上的到期债务未履行，不包括未到期债务，等于将民法上债务履行期限理论完全运用于股东出资义务，不尽合理，如今建立公司法上股东出资义务的加速到期制度已成通说，可见民法债务履行理论不能照搬至股东出资义务。“事实上出资义务不是基于股东以出资换取股权分红这样的双务合同，而是组织法上社团成员为促进社团目的实现所负有的成员义务。公司章程也更多是组织规章而非合同。”〔31〕丁勇：《认缴制后公司法资本规则的革新》，《法学研究》2018年第2期。最后，退一步讲，即使第16条仅限于到期出资义务未履行，如果根据第16条作出反对解释，排除其他场合下该条所蕴含法理的适用，则是法律解释方法上的谬误了。未履行或未全面履行出资义务和抽逃出资情况下可以限制，不意味着其他场合下不能限制，第16条并不具有法律适用上的排他性。即使采用如此狭义的理解，将其类推适用于“按照章程未缴纳出资”的情况也未尝不可。

（三）“少数+共益权+按股份比例计算”股东权利的行使基准

前已提及，少数股东权是指要求持股达到一定比例和期限的股东才可享有的权利，此时，持股比例并非股东权利行使的基准，即不作为权利计量的基数使用，而仅仅是股东拥有相应权利的门槛，同时，此时的比例要求是以持股比例而非表决权比例计算的，换句话说，没有达到相应持股比例的股东并不拥有该项权利，具体包括召开临时股东大会提议权、提案权、股份有限公司股东派生诉讼权和股东大会召集和主持权。这类权利应以实缴还是认缴出资比例作为基准？

作为少数股东权，一方面数额要求增大了权利行使的难度，而另一方面，它也是为了防止权利的滥用。〔32〕同前注〔15〕，格茨•怀克等书，第574页。从这个意义上，应该限制此类股权的行使，即应提高此类股权行使的标准，如此则应以实缴出资作为权利行使的基准。但是如果从自益权抑或共益权这一角度考虑，此类权利全部为共益权，即为了公司和全体股东的利益而行使，对于这类股东权利，应该鼓励其行使，不应设置过高条件，以更好地维护公司或者全体股东的利益，如此则应以认缴出资为权利行使的基准。两种归类方法的结论出现矛盾，何者居上？这涉及到限制股东权利滥用和保护公司利益之间的权衡。不过，深入观察会发现，二者之间并不存在矛盾，限制股东权利滥用也是为了保护公司的利益，可见，维护公司的利益在价值上更加被推崇。因此，此类股权应以认缴出资比例作为基准来行使。

四、确定股东表决权与司法解散请求权之行使基准的疑难问题

表决权的行使基准是一个独立的问题，因其在权利属性上无法归入上文所展开的四种类别，同时，从《公司法》第182条的规定来看，司法解散请求权的行使基准无法独立判断，而是绝对依赖于表决权的行使基准，因此，将二者放在本部分依次分析。

（一）表决权的行使基准

表决权对股东具有重要的意义，它直接决定了股东在公司中的地位，这决定了它在公司法中具有重要的地位。〔33〕同前注〔19〕，梁上上书，第2页。首先，表决权的理论意义在于，它是股东行使《公司法》第4条所规定的参与重大决策和选择管理者权利的实质载体，是股东发声的渠道。股东表决权之主要功能及意义，即是透过民主程序，使得身为公司所有者之股东，能适当监督公司之人事布局与经营策略，始能确保自己对公司之投资不致落空。股东之表决权若从个别地来看，不具有重要性，但若是从整体观察，却是相当有价值。是故，股东之表决权绝对是落实股东民主之关键因素。〔34〕参见王文宇：《公司法论》，元照出版社2008年版，第172页。法律要求在重大事项上要经过股东的同意，当然这并非意味着由股东决定，更多意义上是给了股东否决董事决定的权力。〔35〕See Franklin A.Gevurtz, Corporation Law, 2nd Edition, West, 2010, p.196.其次，表决权的实践意义在于其常常是判断决议效力的节点之一。日本学说上即认为，股东会、董事会决议和董事业务执行行为如果违反了股东平等原则的话，决议和行为是无效的。〔36〕参见［日］高桥美加等：《会社法》，弘文堂2016年版，第47页。具体到本文所讨论的问题，表决权行使基准的不同观点直接影响着相应决议效力的判断，例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》，第5条第3项和第4项有关决议不成立的规定都直接指向表决权的计算。最后，表决权的意义还在于，它是其他权利计量的基础，包括有限责任公司召开临时股东会议提议权、股东会的召集和主持权、股份有限公司召开临时董事会提议权、司法解散请求权，这些权利的行使均要求股东持有相应比例的表决权。

实践当中，就表决权行使基准的争议主要发生在有限责任公司领域，按照《公司法》第42条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。对于上述法条所述“出资比例”的理解，学界和司法实务的认识并不统一，存在实缴说、认缴说和折衷说的分歧。

实缴说认为股东表决权应与实缴出资对应，未出资股权不享有表决权，除未按章程规定实缴出资的股东表决权应受限制以外，还应限制“远期”或“无期”认缴出资股东共益权中的表决权。〔37〕同前注〔4〕，袁碧华书，第129页。司法实务中采实缴说的主要理由有：民事主体的权利义务应当是对等的，股东享有股东权利的前提是承担股东义务，与出资义务相对应的股东权利只能按照实际出资比例来行使。因此，从《公司法》的立法精神看，对于出资存在瑕疵的股东，其股东权利应当受到限制。〔38〕参见张晨菁：《未足额出资股东能否要求按其认缴出资比例分配红利》，http://jxthxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1630，2018年7月20日访问。南京市中级人民法院认为，股东应当按照其实缴出资比例行使表决权。理由为：（1）根据权利义务相一致的原则，股东要求依照公司章程行使权利的同时必须履行章程规定的义务，在股东未全面履行章程规定的出资义务的情况下，其权利的行使也应当受到一定的限制，按照实缴出资比例行使表决权是对股东的权利与义务的平衡，符合权利义务相一致的基本原则。（2）尊重公司自治。公司章程系由各股东依照《增资协议》制定，虽然公司章程没有规定是按实缴出资比例表决，《增资协议》中对表决权的出资比例明确为实缴出资。同理，对公司章程中规定的股东以出资比例行使表决权应当理解为按照实缴出资比例行使表决权。〔39〕参见江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第795号判决书。

认缴说认为，从股权的共益权和自益权划分来看，更强调共益权属于股东的核心和基础权利，除按法定程序不得任意剥夺。而表决权属于股东就股东会决议为可决或否决之意思表示，借以形成公司意思之权利，性质上属于共益权，传统认识是不得以协议方式排除。〔40〕参见余巍、陈克：《公司资本登记制度改革后股东责任适法思路的变与不变》，《法律适用》2014年第11期。持该观点的法院认为：从法律及章程规定角度而言，以出资不到位为由对股东表决权加以限制或否定，甚是不当。我国公司法明确了表决权行使不以实缴出资为基本原则，并进一步采用了“章程约定除外”原则，而本案中公司章程规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，并未强调“实缴出资比例”，故而股东不履行出资义务并不影响其表决权之行使。〔41〕参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民四（商）终字第400号判决书。公司章程规定“股东大会会议由股东按照出资比例行使表决权”，并未强调“实缴出资比例”，故而股东不履行出资义务并不影响其表决权之行使。〔42〕参见上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第2300号判决书。

折衷说，准确地说应当叫做区别对待说，又分为两种区别对待的方式:第一种区别对待是，在一名或多名股东实际缴纳出资的情况下，股东按其实缴出资比例行使表决权，未缴出资股东不享有表决权；在全体股东都未实缴出资的情况下，股东按其认缴出资比例行使表决权。〔43〕同前注〔40〕，余巍、陈克文。例如，在刘洪辞与江苏唐老师信息科技有限公司、唐修连公司解散纠纷案中，法院认为，唐老师公司章程规定，股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权。鉴于唐老师公司全体股东均未实际缴纳出资，股东表决权应以其认缴出资比例行使，现刘洪辞认缴出资占唐老师公司注册资本比例为50%，即其享有50%表决权，符合《公司法》规定的持股条件，故刘洪辞有权提起本案之诉。原审判决认定以认缴出资比例行使表决权并无不当。〔44〕参见江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终84号裁定书。

另一种区别对待的处理方式是：“未按公司章程规定缴纳出资”的股东没有表决权，而“按公司章程未缴纳出资”股东的表决权不受影响。持该观点的法院认为，表决权作为股东参与公司管理的经济民主权利，原则上属于共益权，但又具有一定的特殊性，表决权实质上是一种控制权，同时亦兼有保障自益权行使和实现之功能，具有工具性质。如果让未尽出资义务的股东通过行使表决权控制公司，不仅不符合权利与义务对等、利益与风险一致的原则，也不利于公司的长远发展。因此，公司可以通过公司章程或股东会决议对瑕疵出资股东的表决权进行合理限制，例如，股东表决权按照已缴出资占应缴出资的比例行使表决权。但是，本案中股东行使表决权时还未逾期出资，不属于瑕疵出资；另外，公司的章程和公司决议均无按实际出资比折算股权比例来行使表决权等类似规定，故无权限制股东的表决权。〔45〕参见江苏省南京市中级人民法院（2012）宁商终字第991号判决书。另一起案件中，法院也是这一立场：一审法院认为，股东主张依据权利和义务对等原则及股东按照实缴出资比例分取红利的立法精神，应当按照股东实缴出资比例确定表决权，法律和公司章程均规定股东按照出资比例行使表决权，而并未规定股东按照实缴出资比例行使表决权，目前另两位股东已经按照章程约定的出资时间完成了出资义务，尚未缴纳的认缴资本也还未到约定的出资时间，因此另两位股东的出资并未违反章程的约定，其享有的股权不应受到限制。同时，依据《公司法解释三》第13条的规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东，对于公司债务仍要承担补充赔偿责任，而并非以其实缴出资为限，且另两位股东均依照章程约定出资到位，现以其认缴资本比例确定股东表决权，并不违背权利义务对等原则。该股东提出的按股东实缴出资比例确定表决权的主张，缺乏法律和事实依据，也与立法精神不符，不予支持。二审法院认为，因另两位股东约定的出资时间未到，并不属于瑕疵出资情形，故该股东主张按照公平原则对其他两股东的表决权作出限缩性解释缺乏事实和法律依据。原审判决认定以认缴出资比例行使表决权并无不当，应予维持。〔46〕参见江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第1017号判决书。

实缴说的缺陷在于，表决权更多具有共益权的色彩，完全以实缴出资比例作为基准，会限制股东共益权的行使，于公司不利。同时，实践中确实存在着所有股东均未实缴出资的情况，如果完全坚守按实缴出资比例行使表决权，会导致公司虽有效成立，但却无法作出决议的情况。

认缴说的缺陷在于，其违背了股东平等原则，实缴出资股东和认缴但未实缴出资股东在表决权上相同对待。同时，股东认缴（但未来才缴纳）的出资属于公司应收债权，〔47〕参见杜军：《公司资本制度的原理、演进与司法新课题》，《法律适用》2014年第11期。也就是股东是公司的债务人，股东仅凭一句承诺便换来了表决权，相当于公司的债务人取得了公司表决权。尤其是在《公司法解释三》第17条适用上，如果坚持按照认缴出资比例行使表决权，会导致认缴出资比例过半数的股东无论如何也不可能被除名，一定程度上架空了该条的适用。在宋余祥与上海万禹国际贸易有限公司股东资格确认纠纷一案中，法院就错误地认为，股东基于其股东资格行使股东权利。本案杭州豪旭公司系经过上海万禹公司股东会决议，以认缴增资形式进入上海万禹公司，上海万禹公司在公司章程中确认其股东身份，并完成了相应的工商登记，故杭州豪旭公司享有上海万禹公司的股东资格，有权依照法律规定、公司章程约定行使股东权利。……因此，对于除名杭州豪旭公司的股东会审议事项，在无《公司法》规定或公司章程约定的其他限制股东表决权的情形下，即便杭州豪旭公司作为股东违反出资义务，抽逃出资，其表决权并不因此受到限制，杭州豪旭公司应根据其认缴出资的比例行使表决权，宋余祥及上海万禹公司认为杭州豪旭公司在系争股东会中的不享有有效表决权或应当回避的观点缺乏依据，本院难以采纳。〔48〕参见上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第589号判决书。股东对于除名自己的股东会决议表决权依然按照认缴出资比例行使，如此一来，只要股东自己持股达到一定比例，将不可能作出第17条所要求的决议，该条的规范目的无法实现。因此，审议股东除名决议时，应排除未出资股东的表决权。

综上，本文同意表决权行使基准的区别对待说，但与上述折衷说并不相同，而是更为精细，是对两种折衷说的“折衷”，具体而言，分两个层次加以判断：第一层次，首先区分各股东均未出资还是个别股东未出资，当各股东均未出资时，由于无法按照实缴出资比例行使表决权，只能按照认缴出资比例行使表决权，此时不论各股东未缴出资是否违反公司章程的规定。第二层次，部分股东实缴而其余部分股东未实缴时，需判断各股东未实缴的行为是否违反了公司章程的规定，如果是“按章程规定未缴纳出资”，即按照公司章程的规定，股东出资本就有先后顺序，后出资股东此时未缴纳出资未违反公司章程，则应按认缴出资比例行使表决权。理由有三：（1）此时股东出资存在先后顺序，这种顺序是各股东自愿的安排，其他股东后缴纳出资的行为符合先实缴出资股东的预期，赋予后缴出资股东表决权并不会违背各股东的意愿，效果上未失公平；（2）未实缴出资股东此时并不存在违法或违反公司章程的情形，在主观上缺乏可责性，剥夺其表决权没有适当的价值立场；（3）表决权毕竟主要是共益权，表决权的行使更多是为了公司的利益，而非股东个人利益，此时剥夺未实缴出资股东的表决权会影响公司利益的实现，导致决议无法体现全体股东共同的意志。如果是“未按章程规定缴纳出资”，则应限制违反公司章程规定股东的表决权，按照实缴出资比例表决。原因在于，此时未出资股东存在违反公司章程的情形，尽管按照《公司法》第28条第2款，已实缴出资股东可向未实缴出资股东主张违约责任，但只是股东之间的责任分配，并未解决股东与公司之间的权利义务关系。有学者主张未按期足额出资股东应向公司承担违约责任，〔49〕参见朱慈蕴：《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》，《北方法学》2014年第1期。但因突破了现有法律的规定司法难以操作，因此从公司角度来说，剥夺未按期实缴出资股东的表决权，是实现股东与公司之间权利义务合理安排的路径。此外，从效果来说，剥夺未按章程规定缴纳出资股东的表决权，也可敦促股东按期足额缴纳出资。最后，剥夺未按期实缴出资股东的表决权，也是股东实质平等原则的体现，“用出资换股权”应当是一项公司法的基本规则，违反章程规定不实缴出资的股东与按期缴纳出资的股东如果在表决权上没有差异，不符合股东实质平等原则的要求。

（二）司法解散请求权的行使基准

确立了表决权的行使基准之后，有限责任公司召开临时股东会提议权、股东会的召集和主持权、股份有限公司召开临时董事会提议权按照表决权的行使基准来判断即可，即如果按照上述表决权标准判断，股东拥有相应的表决权比例的，则应赋予股东相应的权利。存在疑问的是司法解散请求权，遵循上述表决权行使基准二层次判断方法，如果全体股东均未实缴出资，按照认缴出资比例计算表决权，此时赋予未实缴出资股东司法解散请求权并无不可，但是在部分股东实缴、部分股东未实缴时，或全体股东均部分实缴、部分欠缴时，应当如何计算？

股东未实缴属于“按章程规定未实缴”时，不能按照上述表决权确定规则加以判断，即不能以认缴出资比例计算表决权而判断司法解散请求权，而应当与“未按章程规定实缴”一样，按照实缴出资比例计算表决权达到百分之十后才能提起，但按认缴出资比例计算表决权不足百分之十的股东不得提起。按实缴出资比例计算表决权可能产生双向后果，如果其他股东已全部实缴出资，此时按实缴出资比例计算表决权后提高了司法解散请求权的行使难度，即剥夺了未实缴出资股东的司法解散请求权，但是如果其他股东也未全部实缴出资，按实缴出资比例计算表决权可能反而降低了司法解散请求权的行使难度，所以附加了按认缴出资比例计算表决权不足百分之十的股东不得提起的条件。例如，公司注册资本为1000万元，股东甲认缴出资500万元，实缴80万元，乙认缴出资450万元，实缴100万元，丙认缴出资50万元，实缴50万元。此时，若按认缴出资比例计算表决权，则甲乙有司法解散请求权，若按照实缴出资比例计算，甲、乙、丙均有司法解散请求权，这种情况下反而降低了权利行使难度，附加了条件之后，则只有乙拥有司法解散请求权，甲、丙无权请求司法解散。司法解散事关重大，不应轻易提起，恰如最高人民法院所述，“公司解散属于公司的生死存亡问题，关涉公司股东、债权人及员工等多方利益主体，关涉市场经济秩序的稳定和安宁。因此，人民法院对公司解散应慎重处理。”〔50〕参见最高人民法院（2017）最高法民再373号判决书。附条件地按实缴出资比例计算表决权可提高司法解散请求权的行使难度，保护公司利益。尽管司法解散请求权尚需满足实质上的构成要件，法院当然可以不符合构成要件为由驳回原告股东的诉讼请求，但既然法律设定了股东的条件，自有其恰当理由，法院不可越过股东资格的审查而直接进入实质要件的审理，用对实质要件的否定来代替对股东资格的否定。

另外一个提高司法解散请求权行使基准的理由是其具备一定的自益权属性。从法条构成表面来看，司法解散的构成要件之一是“继续存续会使股东利益受到重大损失”，其中的股东利益应当是指全体股东的利益，而非个别股东利益，因此可以说其是为了全体股东利益而主张，为共益权。但此共益权行使的结果是使公司归于消灭，并不符合全体股东的期待，甚至通常违背多数股东的意愿，因为如果多数股东同意解散，通过决议解散公司即可，何需大费周章进入司法解散程序。从主张司法解散的股东的角度来说，其动机也并非为了维护公司或全体股东的利益，而是为了实现自身能够退出公司的目标，具有强烈的自益权色彩。可见，其虽以表决权为计算基础，但在权利属性和行使目标上与表决权并不一致，不能简单地按照表决权计算后直接赋予相应股东司法解散请求权。遗憾的是，司法实践当中，一些法院未能看到表决权与司法解散请求权之间的细微但却重要的差别，仍以认缴出资计算表决权比例，不当地扩大了司法解散请求权的主体范围。潍坊市华夏建安有限责任公司与菏泽晨奇建材有限公司公司解散纠纷案中，原告股东华夏公司虽然认缴了公司68.47%的股权，但实际缴纳仅有3.5%，被告辩称原告并非持有晨奇公司全部股东表决权10%以上的股东，因此，其股东权利应受到限制，应按其实缴的出资数额确认其股东表决权，无权要求解散公司，请求法院依法驳回其诉求。最终法院确认原告拥有司法解散请求权，只是因为实质条件不构成公司僵局而未予支持。〔51〕参见山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第311号判决书。法院的这种做法应予纠正。

上述观点可能面临的一个诘问是：既然目标是提高司法解散请求权的行使难度，为何不直接将其定为实缴出资比例达到全部注册资本的十分之一才能提起。因为还可能存在一种情况，分期实缴出资的股东，认缴出资比例超过注册资本的十分之一，但实缴出资比例不足十分之一，其他股东亦未全部实缴到位，若按实缴出资计算表决权时其超过全部表决权的十分之一，此时应赋予该股东司法解散请求权。按照《公司法》第182条的立法目的，确定十分之一的比例旨在将司法解散请求权定位为少数股东权，即只有在公司拥有十分之一以上身份和财产利益的才能请求解散公司，附条件地按照实缴出资比例计算与该条立法目的保持一致。提高司法解散请求权的难度应保持适度，如果断然地限定为实缴出资达到全部注册资本的十分之一，完全不考虑其他股东是否实缴出资的情况，则过度提高了司法解散请求权的行使难度，与第182条所隐含的立法宗旨有所背离。

五、结语

股东权利应以认缴出资比例还是实缴出资比例计算而行使，该问题是我国所独有。在认缴资本制下，发行但未实缴的出资存在行使基准的歧异。解决问题之道在于，应将股东权利分门别类，首先按照单独股东权还是少数股东权、自益权和共益权，其次按照比例股东权和非比例股东权、按股份比例计算和按表决权比例计算给各项权利贴上标签。一项股东权利同时具备单独股东权、自益权/共益权和非比例股东权特性质的，应按认缴出资比例行使；同时具备单独股东权、自益权和比例股东权性质的，应按实缴出资比例行使；同时具备少数股东权、共益权和按股份比例计算性质的，应按认缴出资比例行使。表决权的行使应采二层次判断，各股东均未实缴的按照认缴出资比例行使，部分股东实缴其余股东未实缴的，如果是按照章程的未实缴，则以认缴出资比例行使，如果是未按章程实缴，属于瑕疵出资的，则以实缴出资比例行使。同时具备少数股东权、自益权/共益权和按表决权计算的股东权利随表决权规则而定，但司法解散请求权应有特殊安排，各股东均未实缴出资时按照认缴出资比例计算表决权而判断股东是否拥有其他解散请求权，其他情况下，应以实缴出资比例计算的表决权作为行使基准，但认缴出资比例不足百分之十的股东不得提起。当然，需再次重申的是，本文结论仅限于公司章程未就股东权利行使基准加以规定的情况，公司章程完全有权就各类股东权利设置行使基准。