转售价格维持规制路径选择的评判标准

●张 骏

一、转售价格维持规制路径选择的争议及成因

转售价格维持是指上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排，〔1〕根据转售价格维持所指定的价格标准，大致可分为固定转售价格、最低转售价格和最高转售价格三种形式。由于最高转售价格维持对竞争和消费者权益并无损害，故本文所指的转售价格维持只包括固定转售价格和最低转售价格维持。参见张骏：《完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择》，《法学》2013年第2期。对其采何种规制路径我国理论界与实务界一直存在分歧。从理论层面看，支持采用合理原则的学者占大多数，只有少数学者坚持可抗辩的违法推定规则。〔2〕参见张骏：《转售价格维持反垄断法规制路径之争的化解》，《法学》2017年第7期。从实务层面看，反垄断执法机构在处理“茅台五粮液案”“奶粉案”“镜片案”“汽车行业系列反垄断案”以及新近的“海尔案”等转售价格维持案件时，一直秉持可抗辩的违法推定规则。〔3〕参见时建中、郝俊淇：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，《政治与法律》2017年第11期。而法院对此类案件的态度则呈摇摆状态，譬如，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司纵向协议纠纷案”（以下简称“强生案”）的一审、二审判决中遵循的是合理原则的分析框架。〔4〕同前注〔2〕，张骏文。需要说明的是，以下案例除第一次标明全案信息外，之后再次引用均以劳动者姓名简称，对有两位及以上劳动者的案例则以最先出现者相称。广东省知识产权法院在“东莞横沥国昌电器店诉东莞晟世欣兴格力商贸有限公司和东莞合时电器有限公司纵向垄断协议案”的一审判决中同样适用的是合理原则。〔5〕参见孟记安：《2016年中国〈反垄断法〉年度回顾及评论》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论》第3卷，法律出版社2017年版，第99页。然而海南省高级人民法院却在“海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚案”（以下简称“裕泰案”）的二审判决中首次支持了可抗辩的违法推定规则。〔6〕参见海南省高级人民法院（2017）琼行终1180号民事判决书。尤值关注的是，反垄断执法机构与法院在转售价格维持规制路径上存在持续性冲突，并已出现了“同案不同判”的现象。〔7〕同前注〔3〕，时建中、郝俊淇文。这些分歧显然不利于我们对转售价格维持的规制。

理论界与实务界选择不同的转售价格维持规制路径主要归因于他们对我国《反垄断法》中转售价格维持规定的理解不一。首先，法律条文中术语的含义是什么，即《反垄断法》第13条第2款规定了何为“垄断协议”，但对何为“排除、限制竞争”（它究竟是指目的、还是指效果，目的与效果之间是选择关系，还是并列关系等）未作进一步规定。〔8〕参见王健：《垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究》，《法学》2014年第3期。其次，规制行为的法律条文与适用原则之间的关系如何，即《反垄断法》 第14条规定的“纵向垄断协议”是否可以通过适用第15条的规定引申出《反垄断法》对“纵向垄断协议”的规制采用合理原则？〔9〕参见金善明：《反垄断司法解释的范式与路径》，《环球法律评论》2013年第4期。此外，他们援引的理据也不处于同一话语系统。具言之，在理论层面，支持适用合理原则的学者倚重经济学理论对转售价格维持法律规制的塑造，因其早已指明转售价格维持的双重属性，既可促进竞争，也能损害竞争。〔10〕相关内容可参见黄勇、刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，《社会科学》2013年第10期；胡光志、黄秋娜、范卫红：《我囯〈反垄断法〉转售价格维持协议规制原则的时代选择——从自身违法到合理原则的转变》，《上海财经大学学报》2015年第4期；兰磊：《转售价格维持违法推定之批判》，《清华法学》2016年第2期。坚持适用可抗辩的违法推定规则的学者则依据文义解释、体系解释和目的解释等规范法学的技艺，将《反垄断法》对转售价格维持的规制释义为适用可抗辩的违法推定规则。〔11〕相关内容可参见辛杨：《限制最低转售价格协议并非当然违法？——与上海市高级人民法院民三庭庭长朱丹商榷》，《河北法学》2014年第8期；洪莹莹：《我国限制转售价格制度的体系化解释及其完善》，《华东政法大学学报》2015年第4期；张骏：《对于转售价格维持适用合理原则法律依据的探讨》，《价格理论与实践》2015年第10期。实务层面亦有相同之倾向。支持适用合理原则的法院注重转售价格维持福利效果的经济分析，如“强生案”的二审判决提出了“实质效果衡量”的评价原则。审理此案的法官认为，从实施反垄断干预的必要性而言，对转售价格维持实施反垄断干预必须是转售价格维持明显产生了难以克服、难以抵消的排除或限制竞争效果，其中相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告转售价格维持的动机、转售价格维持的实际效果等四方面情况是评价最低转售价格维持合法与否的最重要的考量因素；〔12〕参见丁文联：《限制最低转售价格行为的司法评价》，《法律适用》2014年第7期。在“格力案”的一审判决中，法院重点分析了转售价格维持协议是否具有排除或限制竞争效果。〔13〕同前注〔5〕，孟记安文。坚持适用可抗辩的违法推定规则的反垄断执法机构和法院则立足于《反垄断法》相关规定的法律解释，如国家发展与改革委员会价格监督检查与反垄断局前局长许昆林明确表示，我国《反垄断法》在立法技术上对纵向垄断协议采取了与横向垄断协议同样的方式，“禁止＋豁免”的规定明确了对其所持的原则禁止和例外豁免的法律态度，〔14〕参见兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，《清华法学》2017年第5期。“裕泰案”的二审判决则根据对《反垄断法》相关条文的目的解释、文义解释和体系解释，对转售价格维持适用了可抗辩的违法推定规则。〔15〕同前注〔6〕。由于他们对转售价格维持规制路径选择的依据不在同一理论轨道上，难达共识便不可避免。在此情况下，是否有可能找到一个切实可行的评判标准来决定究竟应该选择哪种规制路径，便成为本文的写作目的。

二、转售价格维持规制路径选择背后所蕴含的评判标准

乍看之下，转售价格维持是一种令人困惑的行为。厂商为什么采用最低限价？传统上都认为是谋取高利，但是经济学理论告诉我们，价格与销量是成反比的，因此，提高价格降低销量可能导致的结果是利润的下降，这显然于情理不合。〔16〕参见温宏建：《纵向限制的经济学和法学意义》，《首都经济贸易大学学报》2005年第2期。于是经济学家们便发展出了各种理论来解释该行为。经济学理论为我们理解转售价格维持提供了必不可少的背景知识，在规制路径的选择中起到了关键作用。所以说，转售价格维持的理想分析框架不能脱离经济学理论的指导，但要规制好转售价格维持，也不能只注重经济学理论，而是需要将经济学理论所揭示的市场竞争效果与反垄断法分析框架的内在属性结合起来。〔17〕参见张骏：《转售价格维持反垄断法规制路径的发展及其启示》，《江南大学学报》（人文社会科学版）2017年第1期。更需要强调的是，反垄断法本身不是也不应当是纯粹的经济法则，其绝不能沦为经济学理论的附庸。因为法律的核心概念是权利和义务，前者是指为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或者要求他人作为或不作为，目的在于保障一定的物质利益和精神利益，而后者则是指法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法做出某行为或抑制某行为。〔18〕参见周永坤：《法理学——全球视野》第3版，法律出版社2010年版，第209页、第211页、第219页。是故，反垄断法的核心概念也理应是市场主体的权利与义务。进一步言，该法要解决的最重要的问题是决定市场主体的哪种行为是对的，哪种行为是错的。答案的关键在于分析行为的公平与否，然而在有些时候，现实情况并不是非黑即白的，于此情形，问题便会转化为哪一种行为更加公平。

就转售价格维持而言，经济学理论始终围绕其效率展开，即是制造商决定零售价格更有效率，还是经销商决定零售价格更有效率？反垄断法则主要关注它的公平，即是制造商决定零售价格更加公平，还是经销商决定零售价格更加公平？解决疑惑落脚点的不同决定了合理原则与可抗辩违法推定规则在适用路径选择上的差异。合理原则倾向于经济学路径，而可抗辩的违法推定规则却青睐法学路径，而决定最重要法律问题的方法很可能不符合经济问题的结果，法律问题对价值的设定和分析也会不符合经济原则，反之亦然。故此，如何评判法律规则的优劣便成为必须要解决的问题。优劣评判的标准通常可以分为两个大类：后果主义和非后果主义。后果主义认为，评价法律制度的优劣依赖于其所导致的社会后果，我们可以依照某种社会选择规则确定一套后果评价的标准，然后据此标准来评定法律规则的优劣高下。非后果主义则认为，评价法律制度的标准不仅要看后果，而且要看它的过程自身是否满足某些优良的性质。义务论是非后果主义的极端，其认为法律制度的正确性是完全由法律程序自身所具有的某些特点决定的，或是由某些先定的规则决定的，而与由其导致的任何后果都不相关。〔19〕参见丁建峰：《对法律规则的规范性评价——道义论、后果主义与社会演化》，《中山大学学报》（社会科学版）2014年第3期。通常情况下，我们采取的反垄断分析一般会涉及过程和结果两个因素，分析结果因素关注的是行为的最终结果，分析过程因素关注的是竞争过程是否被扭曲。合理原则要求比较转售价格维持最终结果的正面效果与负面效果，〔20〕参见李剑：《从转售价格维持规制反思经济学理论的法学意义》，载刘云良主编：《经济法论丛》2018年第1期，社会科学文献出版社2018年版，第88页。体现出后果主义的评判标准，认为应当由行为所产生的结果来决定其正确与否。而可抗辩的违法推定规则是指只要能证明当事人固定了销售商的转售价格，即推定其违法，并不考察其有无可能产生反竞争效果，而且行为人还必须证明其行为能够增加产出，并满足豁免条件，〔21〕参见许光耀：《转售价格维持的反垄断法分析》，《政法论丛》2011年第4期。体现出义务论的评判标准，认为应当由行为的特征来决定其正确与否。

三、合理原则体现的后果主义标准分析

（一）后果主义标准的经济学理论基础

转售价格维持的经济学理论明显影响了合理原则的规制路径，经济后果在其中起到了至关重要的作用。经济学理论对转售价格维持福利效果的分析主要集中于促进竞争和损害竞争的理论，其中认为转售价格维持促进竞争的理由总体而言可以归结为消除纵向外部性（参见表1），具体来说有以下几点：（1）回避双重加价；（2）预防“搭便车”；（3）促进非价格竞争；（4）促进新的加入以及投放新产品；（5）管理不确定性的需求；（6）回避赔本赚吆喝。〔22〕参见［日］柳川隆等编：《法律经济学》，吴波等译，机械工业出版社2017年版，第70页。转售价格维持促进竞争的理论都是基于转售价格维持被用来让单个制造商获益的假设，每种促进竞争的解释都认定了一种制造商可以通过提高零售价格所得到的好处，〔23〕See Ittai Paldor, RPM as an Exclusionary Practice, Antitrust Bulletin, 55 （2）, 2010, p.311.当单个制造商掌握了实施转售价格维持的真正主动权时，在逻辑上建立起促进竞争的理论便是顺理成章的。

表1 纵向外部性与转售价格维持〔24〕本表资料来自于唐要家：《转售价格维持的经济效应与反垄断政策》，中国人民大学出版社2013年版，第26页。

经济学理论也分析了转售价格维持损害竞争的三种情况：第一种情况是当分销商结成卡特尔并使用转售价格维持设定销售最低价格，分销商联合起来迫使制造商实行转售价格维持以维持卡特尔内部的规则，同时为经销商的操纵价格行为提供掩护，而制造商因不愿意冒犯其顾客而被迫成为分销商卡特尔的工具。第二种情况是当竞争的制造商结成卡特尔并固定他们向分销商收取的价格时，他们会使用转售价格维持控制并强化联盟。第三种情况是上游厂商排除竞争对手的行为，假设一个制造商有很强的市场势力和广阔的销售渠道，他可以使用转售价格维持来保证其分销商有一个有吸引力的利润率，因此激励他们轻视或放弃竞争对手的产品，或者拒绝分销新进入者的产品。〔25〕参见［美］J.E.克伍卡、L.J.怀特编著：《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策》第6版，林平、臧旭恒等译，经济科学出版社2017年版，第440页。

从理论上看，与转售价格维持损害竞争的罕见情况相反，其促进竞争的前提条件倒是会经常得到满足。〔26〕See Thomas Lambert, A Decision-theoretic Rule of Reason for Minimum Resale Price Maintenance, Antitrust Bulletin, 55 （1）,2010, p.184.转售价格维持促进竞争理论所得出的正面福利效果主要包括了效率、消费者福利和产出这三方面的提高。转售价格维持能够解决外部性、纠正市场失灵、提高资源配置效率，并带来私人效率的改进，〔27〕参见郁义鸿、管锡展主编：《产业链纵向控制与经济规制》，复旦大学出版社2006年版，第172页。会激励经销商在服务、创新、质量和声誉等领域展开非价格竞争，从而让消费者获益。〔28〕See Mart Kneepkens, Resale Price Maintenance: Economic Call for a More Balanced Approach, European Competition Law Review, 28 （12）, 2007, p.658.由于转售价格维持增强了服务方面的竞争，继而就会增加消费者需求，因此能够通过刺激品牌间竞争来增加消费者福利。〔29〕See Robert Bork, The Rule of Reason and Per Se Concept: Price Fixing and Market Division, Yale Law Journal, 75 （1）, 1966,p.403.即便转售价格维持会提高价格，但若产出增加了，它也仍然是促进竞争的。制造商实施转售价格维持所带来的额外服务会增加消费者购买相关产品的兴趣，此际便能增加产出。〔30〕See Phillip Areeda & Herbert Hovenkamp, Supplement to Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principals and Their Application, Aspen Publishers, 2009, pp.238-239.产出的增减是衡量竞争是否被促进还是被损害的一种可能方法。竞争的最大好处在于给社会提供了在任何时候都能以其支配的资源所能达到的最大产出。因为没有可能的资源重新安排会增加总产出对于消费者的价值，所以产出就会被认为是最大化的。〔31〕See Robert Bork & Ward Bowman, Crisis in Antitrust, Antitrust Bulletin, 9 （5）, 1964, p.587, p.589.

（二）后果主义标准的内在缺陷

然而，后果主义标准的内在缺陷也是显见的。首先，后果主义标准无法应对竞争效果的不确定性。转售价格维持的经济学理论固然重要，但是使用它是为了促进竞争还是损害竞争归根结底是一个实证问题。但遗憾的是，现有的实证调查还较为薄弱，数量和质量都十分有限。是故，转售价格维持的竞争效果在不同产业、不同市场条件下的结果并不确定，尚无法证明其促进竞争或损害竞争的效果，哪一种效果更有可能发生或者发生的频率更高。〔32〕同前注〔17〕，张骏文。

其次，后果主义标准无法满足反垄断法实施的要求。反垄断面临的最基本问题是能力有限的反垄断法实施机构如何处理复杂多样的市场信息。就管理成本而言，合理原则的经济学理念与反垄断法实施机构的管理关注之间存在一定的张力，尽管技术性的经济分析有助于阐释反垄断法，但与经济学不同的是，法律是一种管理体制，反垄断法实施机构不能忽视案件的管理成本。〔33〕参见郝俊淇：《反思与权衡：转售价格维持的反垄断法分析模式探析》，《竞争政策研究》2017年第4期。

最后，后果主义标准无法契合反垄断法的目标。根据反垄断法来决定转售价格维持行为对与错的立足点在于确定反垄断法的目标。在反垄断法制度实践中，经济效率的一元价值主张对于形成具有内在一致性的制度规则体系固然有利，但出于特定的社会需要之考量，欧盟等很多国家和地区的反垄断法在实施上都选择了多元的立法目标，我国亦是如此。〔34〕参见叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》，《中国社会科学》2017年第3期。

（三）后果主义标准的根本疏漏

转售价格维持促进竞争理论最终都指向了正面福利效果，体现了后果主义标准。其主张制造商实施转售价格维持通常是为了某些促进竞争的理由（比如增加产出），这会提升福利效果。目前我国理论界和实务界所支持的合理原则大抵反映了这种观点。〔35〕同前注〔2〕，张骏文。但是，后果主义标准遮蔽了转售价格维持反垄断分析中最根本的权利问题视阈，因为经济学理论无法回答到底谁有权来决定零售价格的问题——是制造商还是经销商？〔36〕See Keith Hylton, Antitrust Law and Economics, Edward Elgar Publishing, 2010, p.223.对此，美国反托拉斯判例法的发展有诸多可资参考之处，例如，“迈尔斯案”首次彰显了制造商决定零售价格的权利（契约自由）与经销商决定零售价格的权利（产权自由）之间的紧张关系。在商品所有权已发生转移时，经销商有权自行确定商品价格，制造商、固定批发商和零售商决定价格的行为有违公共利益，是本身违法的。〔37〕参见叶卫平：《反垄断法的价值构造》，《中国法学》2012年第3期。在“高露洁案”中，一个制造商有权宣布对未依其所建议的零售价格确定售价的经销商拒绝销售的政策，并且终止不服从者的经销商资格。〔38〕参见［美］理查德•波斯纳：《反托拉斯法》第2版，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第208页。及至“丽晶案”，由于制造商最有可能为了促进竞争理由来实施转售价格维持，故而契约自由对其而言是正当的，决定零售价格的权利自然应当归属于他。〔39〕参见张骏：《美国纵向限制研究》，法律出版社2012年版，第110～111页。然而，“高露洁案”和“丽晶案”体现出的契约自由是相当不客观的，这无非是制造商制定合同条款的自由而已。

如果契约自由优先，一旦经销商成了产品所有者，他就必须遵守合同中设定的义务，没有权利来决定零售价格；如果产权自由优先，即使存在转售价格维持协议，经销商仍然有权决定零售价格。那么，在转售价格维持案件中，究竟哪种权利应当被优先保护成为关键，后果主义标准分析此问题的立足点是损害，它试图决定到底是促进契约自由更有害，还是促进产权自由更有害，这就会涉及权利冲突问题，亦即权利的相互性问题。科斯在分析公害及诸如此类的侵权案件时指出，传统做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿，这种似乎是毫无疑问的做法实则掩盖了不得不做出选择的实质。〔40〕参见苏力：《法治及其本土资源》第3版，北京大学出版社2015年版，第192页。人们一般将该问题视为甲给乙造成了损害，因而要决定的是如何制止甲，但这种做法是错误的。因为我们正在分析的问题具有交互性质，即避免对乙的损害将会使甲受到损害，所以必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？解决问题的关键点在于避免较严重的损害。行使一种权利的成本正是该权利的行使让别人所蒙受的损失，所以，在设计和选择社会安排时，我们应该考虑总的效果。〔41〕参见［美］罗纳德•哈里•科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，第97页、第147页。与转售价格维持相关的权利是相互的，选择一种权利优先于另一种权利将会损害权利未被选择的当事人。契约自由意味着制造商与经销商之间的协议能够赋予制造商决定零售价格的权利，而产权自由则意味着经销商一旦成了产品所有者便享有决定零售价格的权利，这两种相互冲突的权利必然会使一方当事人的利益受损，而这恰恰取决于哪种权利应该被优先保护。根据科斯的理论，此际应当考虑的是转售价格维持的总体效果，但如此一来，问题就又会回到何种情况下将会产生更高的效率、更好的消费者福利以及更多的产出上。可惜的是，对此并无一个简单的答案。对于一方利益的绝对保护并不会服务于经济效率。〔42〕See Barry Rodger, Landmark Case in Competition Law: Around the World in Fourteen Stories, Wolters Kluwer, 2012, pp.366-367.如果转售价格维持促进竞争理论能被证实，那么制造商的权利就会是优先的，只是促进竞争效果的发生频率和相对程度缺乏实证调查的有力支撑。

四、可抗辩的违法推定规则体现的义务论标准分析

（一）义务论标准的秩序自由主义理论基础

法律规则本身就是价值判断，反垄断法亦不例外。〔43〕参见叶卫平：《反垄断法价值问题研究》，北京大学出版社2012年版，第23页。反垄断法建基于特定的价值观，这会决定其目标、内容及适用。自由、公平竞争的价值观有助于确立可抗辩的违法推定规则，而决定这些价值观的有效方式就是借助秩序自由主义理论。该理论关注竞争的过程因素，强调提升源于竞争过程的收益，主张竞争法应被用于保护该过程。

1.秩序自由主义理论的核心理念是保护作为过程的竞争

其一，消费者福利和效率这样的术语虽然常被用来作为反垄断法的立法目的，但反垄断法的首要目标仍应聚焦在竞争本身。立法目的是立法所要达到的政策目标，是法律制度设计的指导思想，不仅对理解具体法律条文有重要意义，在法律实施过程中，对不同案件的处理也有指导意义。〔44〕参见金善明：《反垄断法实施的逻辑前提：解释及其反思》，《法学评论》2013年第5期。普遍的观点认为，反垄断法的主要目的应当是保护竞争而不是保护竞争者，因为反垄断法维护的是市场竞争机制，通过预防和制止垄断行为，维护良好的市场竞争秩序，使经营者在市场中能够自由地从事经济活动，避免受到不良竞争秩序的损害。〔45〕参见曹康泰主编：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法制出版社2007年版，第15页。在秩序自由主义理论看来，竞争是一个诱导和激发市场主体连续、广泛寻求替代品和替代方式的动态过程，是竞争主体不断寻找和试验新知识的过程，是人们在交往和交易过程中发现并试验新知识的积极过程，是不断发现新需求并满足各种新需求之手段的过程，是消费者选择的过程，是生产者模仿、竞争和替代的过程。〔46〕参见王廷惠：《微观规制理论研究——基于对正统理论的批判和将市场作为一个过程的理解》，中国社会科学出版社2005年版，第202页。竞争结果则具有不确定性和不可预测性。竞争法努力维护的竞争自由，是一个结果开放的保护目标，这样的竞争法是以行为对竞争的影响而非行为可能的经济后果为参酌标准的。〔47〕参见方小敏：《竞争法视野中的欧洲法律统一》，中国大百科全书出版社2010年版，第185页。

其二，反垄断法禁止的损害竞争行为尽管从表面上看常常是基于结果的形式，但这些损害结果却是源自非竞争性过程的。有学者认为，竞争法必须保护自由竞争，使其不受阻碍，从而保护整个竞争过程。〔48〕See Mark Furse, Competition Law of the EC and UK （6th ed）, Oxford University Press, 2008, p.1.秩序自由主义理论相信竞争法应当以一种保护个体经济自由的方式来保护竞争过程，竞争应当是自由的，这也是对全社会最好的，反垄断法及其执法机构就是这一过程的“看门狗”。〔49〕See Alan Peacock & Hans Willgerodt, German Neo-liberals and the Social Market Economy, Palgrave Macmillan Press, 1989,p.132.市场竞争首先是以动态的过程而非静态的条件维护市场过程，〔50〕参见孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，《法学家》2018年第1期。依此竞争观，决定行为是促进竞争还是损害竞争时，理应超越静态观点。鉴于竞争是一个过程，动态效率是需要决定特定行为竞争效果的。然而，动态效率是基于市场中变化、进行中的过程的，难以被精确地衡量。〔51〕See Pamela Harbour & Laurel Price, RPM and the Rule of Reason: Ready or Not, Here We Come? Antitrust Bulletin, 55 （1）,2010, pp.240-241.一种衡量特定行为损害竞争效果的方法是反事实状态分析法，它是指假如反垄断涉案行为未发生的情况下市场竞争会达到的均衡状态。评估给定的企业行为是否排除或限制了竞争，或者可能排除或限制了竞争，要求比较两种情形下的市场竞争水平，一种是行为发生后的市场状况，一种是行为不发生时的市场状态。自然地，如果市场竞争水平在给定行为发生的情形下显著地低于行为未发生时的竞争水平，我们可以说给定的经营者行为限制或排除了竞争，反之，则未限制或排除竞争。〔52〕参见林平：《反事实状态与反垄断执法误差》，《竞争政策研究》2016年第3期。但是，这种方法仍旧会回到后果主义标准，并不能充分反映作为过程的竞争的动态性质。

2.秩序自由主义理论将竞争的核心价值定位为自由和公平

其一，秩序自由主义理论认为，竞争过程本身就包含着重大的经济意义，更多地使用“权利”语言而非“财富”语言来描述竞争，〔53〕参见兰磊：《反垄断法唯效率论质疑》，《华东政法大学学报》2014年第4期。它将市场中的自由竞争视作一种能够提高经济福利和效率、尊重个体经济自由的价值。秩序自由主义论者运用法律语言为他们对经济问题的分析增加了一种宪法因素。一个共同体的政治宪法，以及它为了运用法律贯彻这一宪法而做出的选择，最终必然塑造其经济体系的性格，经济体系不是随机发生的，它们是通过政治和法律决定来塑造的，这些基本选择决定着国家的经济宪法。〔54〕参见［美］戴维•J.格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第303页。经济宪法则为有关经济的法律和政治决策提供了标准的规则。德国经济学家欧肯认为，交换经济即市场经济，它以自由的法治国家为条件，〔55〕参见冯兴元：《欧肯及其经济思想简评——译校序》，载［德］瓦尔特•欧肯：《经济政策的原则》，李道斌等译，中国社会科学出版社2014年版，第15页。经济自由和竞争是经济繁荣的根源，这是竞争法背后的塑造和约束竞争法体系及其发展的基本观念和价值。市场是必要的但又是不完善的，所以市场经济必须建立保护竞争的法律制度，竞争原则是这个社会的经济宪法，要求用法律来保护和落实不受扭曲的竞争自由，这个法律不仅具有保护竞争的作用，而且具有融合整个社会的作用。〔56〕同前注〔47〕，方小敏书，第92页。在此基础上，秩序自由主义理论把反垄断政策推到了整个经济系统的核心位置，认为假如企业能够在定价或决定产出方面自行其是，或权力巨大的企业能够利用其权势阻止竞争机会，那么旨在培育竞争的货币和其他政策也不会起什么作用。私人经济权力也必然会威胁竞争过程，竞争的首要功能就是要消除这种权力，或至少防止它的有害后果。〔57〕同前注〔54〕，戴维 •J.格伯尔书，第 309～310 页。

其二，秩序自由主义理论将公平界定为平等的机会，基于自由竞争之上的竞争过程能够确保所有的市场主体在市场中都拥有平等的机会。〔58〕See David Gerber, Constitutionalizing the Economy: German Neo-liberalism, Competition Law and the “New” Europe, The American Journal of Comparative Law, 42, 1994, p.38.当然，这并不意味他们应当平等地分享源于市场竞争的利益。相反，竞争经由过程所导致的公平并不代表所有竞争者都能得到同样的回报，而是竞争过程会根据竞争者各自的长处，比如效率和创新，来公平地分配回报，这意味着更有效率和更富有创新精神的竞争者将会比较低效率的竞争者得到更多的利润。这种公平观念与亚里士多德的分配正义理论相一致，分配正义是立法者的事情，就是根据平等原则将私权和政治权利分配给国民，每一个人都应该获得其基于对共同福利的贡献所应得的部分，〔59〕参见［美］博登海默：《博登海默法理学》，潘汉典译，法律出版社2015年版，第39页。自由竞争会使福利最大化，并让利润得到公平分配。秩序自由主义理论认为公平和自由的竞争过程会达到有效率的结果以及社会福利最大化，而且基于程序原则以及公平和自由竞争，效率就会提高。限制竞争会阻碍这种源于自由竞争的自然经济过程，竞争法的目标就是通过防止公共或私人经济权力干扰自然竞争过程，确保个体的公平和经济自由。〔60〕同前注〔58〕，David Gerber文，第 37～38 页。

（二）义务论标准的内在优势

1.秩序自由主义理论的自由竞争观有助于解答转售价格维持的两个基本问题

其一，反垄断法应当保护怎样的竞争形式？反垄断法应当保护多种维度的竞争。我国理论界与实务界支持对转售价格维持适用合理原则的观点大都强调了对品牌间竞争和横向竞争的保护，但忽视了对品牌内竞争和纵向竞争的保护。〔61〕相关内容可参见曾晶：《反垄断法上转售价格维持的规制路径及标准》，《政治与法律》2016年第4期；丁茂中：《原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决》，《政治与法律》2017年第1期；同前注〔10〕，胡光志、黄秋娜、范卫红文；同前注〔12〕，丁文联文。秩序自由主义理论并不区分品牌内竞争和品牌间竞争、横向竞争和纵向竞争以及其他形式的竞争，而是将竞争作为一个整体加以保护，强调保护竞争过程和竞争自由，这就会涉及到竞争的多种维度。自由竞争是建基于个体经济自由的，这种自由可确保个体能够进入市场来竞争。因为着重强调的是过程，而非结果，所以只要维护了竞争过程，竞争机会就会存在，竞争者的确切数量就无关紧要。竞争过程具有社会价值，不仅因为它确保了竞争的经济自由，还因为这种自由能够增加效率和更多的整体福利。〔62〕同前注〔58〕，David Gerber文，第 41～43 页。故此，自由竞争允许和确保任何人都能在市场中竞争，只要其在竞争过程中是有效率的、富有创新精神的，就会被留在市场中。企业会在品牌内和品牌间这两个环节进行竞争，品牌内竞争也很重要，在品牌内引入价格竞争，尤其是在流行品牌中，将会鼓励新的或者在位的多品牌经销商开发出新的节约成本的零售方法，或者提供差别化的零售服务。〔63〕参见［美］罗伯特•皮托夫斯基等：《超越芝加哥学派——保守经济分析对美国反托拉斯的影响》，林平、臧旭恒等译校，经济科学出版社2013年版，第194页。保护和提供竞争的经济自由意味着企业应当有自由在这两个环节进行竞争。

其二，反垄断法应当优先保护哪种权利——契约自由还是产权自由？将竞争作为一个过程来加以整体保护确保了竞争是自由的，这会涉及个体的权利和义务。如前所述，是制造商还是经销商有权决定零售价格是有冲突的，这种冲突本质上是契约自由与产权自由的冲突。秩序自由主义理论的自由竞争观能够阐明契约自由与产权自由之间的冲突。首先，作为反垄断法核心价值的自由竞争要求零售价格应当由竞争决定，而不是由制造商决定。价格竞争重要还是非价格竞争重要也应留给自由竞争决定。制造商实施转售价格维持即便是为了提升非价格竞争，但自由竞争却倾向于保障产品所有者的权利以及消费者的偏好。其次，经济自由源于自由竞争的观念支持了产品所有者应当享有决定价格和业务的自治权。为了竞争，企业必须有自由来自行开展业务以及决定业务的条件。经济自由意味着企业会同其竞争者处于相同的境遇，如果其更好了，就会留在市场中；如果其不能成功地开展业务，就会被迫离开市场。最有效率和最富有创新精神的竞争者会留在市场中通过竞争来获利，较低效率的竞争者则会选择离开市场。如果经济自由因竞争受到限制而被影响的话，那么竞争者就会失去变得更好的动力。不是市场中的竞争权力而是与限制竞争有关的私人力量才会控制某些市场条件，在契约自由对市场施加了限制的情况下，竞争自由是会胜过契约自由的。转售价格维持限制了经销商以何种价格出售产品的自由，消除了品牌内的价格竞争。保护产品所有者的权利会支持经济自由和自由竞争，因为这给予了产品所有者决定自身业务的权利。

2.秩序自由主义理论的公平竞争观亦有助于解答转售价格维持的两个基本问题

其一，制造商使用转售价格维持是否公平？因为转售价格维持对竞争动力有负面的影响，所以不仅会导致效率的降低，而且会导致利益分配的不公平。转售价格维持消除了品牌内的价格竞争，会减少经销商节约成本的动机，从而降低效率，除非制造商使用转售价格维持解决了“搭便车”问题，增进了其在非价格竞争方面的优势，否则就无法在公平的基础上找到正当理由。如果制造商使用转售价格维持的正当理由仅仅是为了防止“搭便车”，以便其在激烈竞争中仍能保有打折的优势，那么就会导致利润的不公平分配。比起没有转售价格维持的情况，更有效率的企业以及面对更加激烈的竞争局面的企业情况很可能更糟，而效率更低的企业则会在有转售价格维持的情况下通过避免竞争来获利。转售价格维持是在限制竞争而非自由竞争的基础之上来分配利润的，因此也降低了效率。从竞争过程的角度看，这种情况是不公平的，因为转售价格维持阻碍了该过程。例外的情况是，一些经销商搭了顾客所需服务的便车是可以被视作不公平的，因为搭便车者不公平地获取了好处，而转售价格维持能够通过为经销商提供公平的机会来重建品牌内市场的公平。

其二，制造商决定零售价格是否公平？竞争过程产生的公平能够确保利润的公平分配，这种公平是所有市场主体的机会公平，他们应当自由地在竞争中开展业务，但是转售价格维持产生的合同义务会阻碍上述权利的实现。此际，利润分配不是源于市场主体的自由竞争，而是会受到转售价格维持的影响。据此观点，更有效率的市场主体会因为转售价格维持而无法从更多数量的消费者中获利，所以是不公平的。

（三）义务论标准的比较优势

后果主义标准依靠经济学理论，是结果导向的，但最终结果并不确定。经济学的理论研究与实证调查都不能确定转售价格维持总是促进竞争抑或损害竞争的，它究竟是在促进竞争还是在损害竞争会因个案而有所差别。衡量转售价格维持的福利效果有赖于测度结果的方法和理论，完全基于经济学理论的后果主义标准过于复杂和技术化，在处理转售价格维持时，无法满足法律确定性和透明性的要求。此外，后果主义标准只关注经济结果，亦不能很好地反映反垄断法的目的。相形之下，根据以秩序自由主义理论为基础的义务论标准，反垄断法首要关注的是作为过程的竞争，而不是最终结果。过程导向的义务论标准应当成为反垄断法的制度要素，以便提升转售价格维持的法律确定性和透明性。义务论标准下的自由意味着保护竞争，确保竞争选择的决定性自治以及产品所有者能以竞争方式开展业务，同时免受他人的干涉。公平则代表着分配公平，市场主体能够根据自身的竞争优势来获得利润。而且，义务论标准以保护竞争过程为要旨，其所伴随着的个体经济自由和公平同样有利于产生后果主义标准所追求的正面经济效果。

如前所述，合理原则体现了后果主义标准，而可抗辩的违法推定规则体现了义务论标准，两种规制路径的比较也可以从侧面印证两种标准的高下。从实证的角度观察合理原则与可抗辩的违法推定规则的优劣，经合组织（OECD）基于成员国执法经验的一份研究报告显示，与合理原则相比，可抗辩的违法推定规则在规制垄断行为时，从评估过程的可操作性、客观性和透明度，到评估结果的准确度和一致性等诸多方面均具有明显优势（参见表2）。

表2 可抗辩的违法推定规则的诸多优点〔64〕本表资料来自于卢延纯、苏华：《美国纵向价格限制反垄断十年回顾：2007年—2016年》，《竞争政策研究》2017年第1期。

五、义务论标准指导下我国《反垄断法》转售价格维持规定的完善

（一）欧盟竞争法转售价格维持规定的义务论标准检视

《欧盟运行条约》第101条第1款规定，与统一市场不相容的以下行为应当禁止：经营者之间签订的可能影响成员国之间贸易，且其目的或效果是排除、限制或者损害统一市场内竞争的各项协议、经营者协会的决定和协同行为，特别是直接或者间接限定采购价格、销售价格或其他交易条件；第3款规定，如果上述协议、决定、协同行为有助于促进商品生产、销售或促进技术改进、经济发展，并使消费者可以公平地分享由此而来的收益，并且不会：（a）为实现上述目标，向经营者施加不必要的限制；（b）使上述经营者可能实质性排除在相关产品间的竞争，可以不适用第101条第1款的规定。〔65〕参见万江：《中国反垄断法——理论、实践与国际比较》第2版，中国法制出版社2017年版，第11页。该条款确立了对限制性协议的可抗辩的违法推定规则。《欧盟委员会集体豁免条例》第4（a）条规定，本条例第2项规定的豁免不适用于直接或间接地、单独或与各方控制下的其他因素相结合而具有下列目的的协议：限制购买商决定销售价格的能力，但供应商可以规定最高销售价格或者建议销售价格，只要最高销售价格或者建议销售价格不因来自任何当事方的压力或激励而成为固定或最低销售价格。〔66〕参见中华人民共和国商务部反垄断局：《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》上册，中国商务出版社2013年版，第473页。可见，欧盟委员会认为转售价格维持是一种核心限制，不在《欧盟委员会集体豁免条例》的范围之内。但是《欧盟委员会关于纵向限制的指南》却提供了转售价格维持被单独豁免的可能性：这是一个可辩驳的假设，在个别案例中，它为企业提供了根据《欧盟运行条约》 第101条第3款进行效率辩护的机会。万一企业证明把核心限制列入条款内会产生效率，并且总体上满足了第101条第3款的所有条件，这就要求委员会对核心限制是否满足第101条第3款的所有条件作出最终判定前，要对其产生的不利于竞争的影响作出确切的评估而不是假设。〔67〕参见［英］西蒙•毕晓普、迈克•沃克：《欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量》，董红霞译，人民出版社2016年版，第213页。《欧盟委员会关于纵向限制的指南》还进一步提到了使用转售价格维持的三种正当理由：（1）转售价格维持能够刺激经销商做出加倍的努力，从而在扩大产品需求的推广期内，引导他们更好地顾及制造商的利益来推销产品。（2）在特许经营或类似的适用统一销售形式的协议中，转售价格维持对组织短期 （大多数情况下是6周至8周）低价促销活动是必须的，而这种促销对消费者同样有利。（3）在某些情况下，转售价格维持所带来的额外利润会使经销商提供额外的售前服务，特别是对于昂贵或复杂的产品。如果很多顾客利用这种服务来做出选择，而后却向不提供服务但以更低价格出售产品的经销商购买产品，那么提供较高服务水平的经销商便会减少，甚至取消这种可以增加供应商产品需求量的服务。除此之外，转售价格维持还能够阻止销售阶段的“搭便车”现象。〔68〕同前注〔1〕，张骏文。

秩序自由主义理论把竞争视为自然的秩序、发现的过程。竞争法由此发展出了“法治原则”，即市场主体的经济行为依据法律规定的反竞争行为的构成要件，如损害竞争自由要件等，对其合法性和违法性进行分析和判断。〔69〕同前注〔47〕，方小敏书，第 185～186 页。转售价格维持干扰了竞争过程和自由竞争，根据义务论标准，它通常不符合经济自由和公平的原则，故而不能被普遍地允许，但是在极少数情况下，也有例外。首先，经济自由原则允许新厂商在进入市场和开始竞争时使用转售价格维持，特别是在新厂商缺乏转售价格维持的帮助便没有能力进入市场时，它作为一种有效工具为新厂商创造了开始竞争的机会，同时也可以通过新厂商的市场进入来增强竞争。其次，在厂商提供了消费者所需的售前服务的情况下，搭便车者节约了成本，获得了不公平的优势，由此得到了不公平的利润，因此也减少了向消费者提供这些利益的厂商的利润。倘若允许厂商使用转售价格维持来防止“搭便车”，便能解决公平的问题，与公平原则相符。然而，鉴于转售价格维持毕竟限制了品牌内竞争以及自由竞争的过程，仍应对这些潜在的正当理由适用比例原则，考察是否有其他更少限制性的方法能被用来实现相同的目标。由是观之，欧盟竞争法的转售价格维持规定符合义务论标准的要求，是较为科学与合理的，值得我国借鉴。

（二）我国《反垄断法》转售价格维持规定的完善建议

由于我国并没有一部概括性的反垄断法的经验，所以反垄断法在立法时只能参考外国的经验和模式。〔70〕参见［美］戴维•格伯尔：《全球竞争：法律、市场和全球化》，陈若鸿译，中国法制出版社2012年版，第263页。现代反垄断法主要以美国反托拉斯法与欧盟竞争法两大体系为代表，我国《反垄断法》在实体制度上几乎照搬了欧盟竞争法。〔71〕参见李剑：《中国反垄断执法机构间的竞争——行为模式、执法效果与刚性权威的克服》，《法学家》2018年第1期。欧盟竞争法对于市场中相关限制竞争行为是否普遍，市场和法院、行政机构哪个更能减少错误成本这样的前提性问题的回应上更适合中国目前的状况，因此确实更加适合作为我国《反垄断法》逻辑体系一致化的基础。〔72〕参见李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，《中国法学》2014年第6期。我国《反垄断法》第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格……”第15条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”该转售价格维持规定在使用术语和内在逻辑上主要借鉴的就是《欧盟运行条约》第101条，〔73〕参见刘旭：《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决》，载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究》第2卷，知识产权出版社2014年版，第196～197页。亦属于可抗辩的违法推定规则。

《欧盟运行条约》第101条第3款确立的是一种典型的效率抗辩思路，又通过《欧盟委员会关于纵向限制的指南》进一步予以了阐释。从义务论标准来看，这是一种较为完善的可抗辩的违法推定规则。反观我国《反垄断法》第15条的规定，对研发协议、标准化协议、专业分工协议的豁免，都是典型的效率抗辩，因为这些协议所追求及带来的收益皆是经济性的。中小企业协议、危机卡特尔尽管不追求单纯的经济利益，因为保护中小企业、让困难企业度过危机本身也可视为一种社会目标，但这种收益可以直接转化为经济效率，所以也可以进行效率抗辩。而保障社会公共利益以及对外经贸正当利益的规定却属于社会政策目标，难以或不能经济化，它们是社会性豁免，而非效率豁免。〔74〕参见焦海涛：《社会政策目标的反垄断法豁免标准》，《法学评论》2017年第4期。第15条将经济性豁免与社会性豁免熔于一炉的做法并不科学，容易引起误解。对此，有观点认为，第14条进行的是“内部平衡”，即不同竞争类型或维度之间的平衡，以涉案行为对一种竞争的促进来抵消它对另一种竞争的限制。第15条进行的是“外部平衡”，协调的是竞争利益与一个与之存在根本价值对立的利益之间的冲突，如对外贸易、环境保护等。因此，转售价格维持适用的是合理原则。〔75〕同前注〔10〕，兰磊文。这恰恰就是源于第15条将两种豁免类型并列，从而导致了相关分析的一叶障目。

要完善我国转售价格维持可抗辩的违法推定规则，只需适当改进第15条的豁免规定即可。从义务论标准出发，转售价格维持干扰了竞争过程和自由竞争，不能被普遍允许，其只有在解决“搭便车”及市场进入情况时，才会符合经济自由和公平的原则，但同时还要受到比例原则的制约。欧盟竞争法目前对转售价格维持的规定就遵循了这样的思路。就我国转售价格维持的豁免而言，一方面，《反垄断法》第15条应当剥离社会性豁免的内容，因为其不宜完全进行经济化的定量分析，这些利益在今天的中国实际上比经济效率处于更高的地位；〔76〕同前注〔74〕，焦海涛文。另一方面，《反垄断法》第15条应当仿效《欧盟运行条约》第101条第3款，仅保留其中有关经济效率的相关内容，完全聚焦于效率抗辩。鉴于《反垄断法》条文规定的原则性要求，国务院反垄断委员会亦可以考虑出台相应的《纵向垄断协议指南》，在其中规定防止“搭便车”以及协助市场进入的内容，进一步辅助第15条中的效率豁免，从而让反垄断法实施机构的活动得到更为明确的指引，能够更好地规制转售价格维持。