制度演进视角下我国广播权的范畴

●刘银良

在著作权法领域，广播权是作者的一项重要经济权利。我国《著作权法》于1990年制定伊始就为作者规定了控制其作品“播放”的权利，而且2001年《著作权法》（第一次修正案）明确规定了“广播权”。〔1〕参见1990年《著作权法》第10条第5项、2001年《著作权法》第10条第1款第11项。然而在我国著作权法学界和司法界，关于如何理解广播权的范畴却有持续争议，相关的案件判决亦引起广泛争论。这反映了我国广播权制度的实际境地：虽然在理论上说它是一项重要的传播权，但其保护却并未取得良好效果。〔2〕参见梅术文：《“三网合一”背景下的广播权及其限制》，《法学》2012年第2期。我国著作权法学界对广播权的研究亦难称深入，这从研究论文或专著的不足就能够看出，甚至广播权制度的一些基础问题尚未得到全面研究，如本文将要探讨的广播权范畴问题。与此相关，一些本来可通过适用广播权及相关权利就可得到合理解决的问题却引起著作权法学界和司法界的广泛争议，如网络直播或转播网络游戏或体育赛事的法律性质界定问题。〔3〕关于体育赛事直播或转播纠纷案判决，参见“北京天盈九州网络技术有限公司与北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”，北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决书。一个有趣但令人尴尬的现象是，在很多国家的著作权法或版权法下，网络直播或转播行为的性质认定均非难题，但在我国著作权法下却引起不休争议。也有法院倾向于诉诸反不正当竞争法解决此类纠纷，但该路径亦未必合理与有效。〔4〕参见“北京我爱聊网络科技有限公司与央视国际网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号民事判决书。

鉴于我国著作权法关于广播权的法律规定及其适用皆存在不足，本文拟运用历史分析和比较研究等方法，从国际广播权制度演化角度分析我国广播权的立法和司法，藉以审视我国广播权制度的缺陷及其完善路径，并就此厘定广播权的范畴。本文将首先回归《伯尔尼公约》、世界知识产权组织（WIPO）《版权条约》（WCT）等国际法文本，从历史演化视角分析广播权的发展，然后再结合我国著作权法的相关规定，并比较其他国家立法，探究我国广播权制度的立法与司法问题。除非明确说明，本文中的“广播权”仅指作者的广播权。

一、《伯尔尼公约》下的传统广播权

广播权被引入著作权体系源于广播技术的应用及其对作者传播权益的影响，这符合技术应用推动著作权体系扩展的一般逻辑。作为一种重要的公共传媒，广播大约自20世纪20年代初开始成为大众传播手段。在国际公约视野下，广播权则源于20世纪20年代后期。广播主要使用无线电技术，通过空间电磁波形式传播广播信号，供公众同步接收。“广播”（broadcast）的直接涵义是面向公众的信号（包括广播信号和电视信号等）投射。在《伯尔尼公约》《罗马公约》 等著作权或邻接权公约框架下，“广播”仅指通过“无线方式”实施的广播或播放行为。在20世纪90年代前，广播信号基本为模拟信号，其后数字信号兴起，由于承载信息量大、易传播、易存储、高保真、低成本和能够通过互联网传输等优点，数字信号被无线广播或有线播放广泛采用，逐步取代模拟信号。21世纪初以来，随着流媒体技术的应用，广播已从传统的无线广播和有线广播（播放）扩展至包括网络广播（播放）或称网播（webcasting或netcasting）。网播既可以保证高质量的信号传输，也能够节约空间电磁波传输所必需的无线电波段资源。随着电信网、广播电视网和互联网的融合，广播和信息网络传播在信号和传输路径等方面趋于一致，无线广播、有线广播和网络广播产生交叉与融合，综合广播时代到来。此时再坚持区分各类广播行为已不再具有技术上的涵义。当然从《伯尔尼公约》规定的广播权限制角度看，界定传统的“无线广播”和“有线广播”或网播仍可能有著作权法涵义。〔5〕See Jörg Reinbothe and Silke von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright: A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2d ed., Oxford University Press, 2015, para.7.8.44.

广播权于1928年被纳入《伯尔尼公约》“罗马文本”，其所规范的仅是无线广播行为，“文学与艺术作品的作者应当享有授权通过广播向公众传播其作品的专有权”。〔6〕See Berne Convention （Rome Act, 1928）, Article 11bis.（1）; WIPO Committee of Experts on Model Provisions for Legislation in the Field of Copyright, Draft Model Law on Copyright, CE/MPC/III/2, March 30, 1990, para.95.这是国际公约关于广播权的最初文本，标志着电子环境下作者远程传播权的国际源起。随着有线传播技术的应用，针对广播节目的再传播行为亦需规范。1948年《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”扩增了广播权内容，使其所规制的行为从无线广播扩展至包括针对无线广播信号的有线或无线转播以及利用扩音器等设备的再传播行为（实质为机械表演行为）。涵盖无线广播以及对由此产生的广播信号的转播和再传播行为的传统广播权范畴基本定型。其后《伯尔尼公约》的“斯德哥尔摩文本”（1967年）和“巴黎文本”（1971年）均未对广播权进行实质修改，只是优化了其英文版文本。〔7〕See WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act, 1971）, WIPO Publication No.615（E）, 1978, para.11bis.1.这意味着《伯尔尼公约》关于广播权的现行规定基本由“布鲁塞尔文本”固定于1948年。

《伯尔尼公约》“巴黎文本”第11之二条第（1）款（就广播权而言其实质为“布鲁塞尔文本”）规定：“文学和艺术作品的作者应当享有授权下列行为的专有权利：（i）广播其作品，或者通过任何其他传输信号、声音或图像的无线方式向公众传播该作品；（ii）由非原广播组织通过有线或转播（rebroadcasting）方式向公众传播该作品的广播（broadcast of the work）；（iii）通过扩音器或任何其他传输信号、声音或图像的类似设备向公众传播该作品的广播。”〔8〕See Berne Convention （1979）, Article 11bis.（1）.除非另有说明，本文以下所称《伯尔尼公约》条款皆属其“巴黎文本”（1979年修订）。

《伯尔尼公约指南》是WIPO诠释《伯尔尼公约》的经典文献。根据其解释，《伯尔尼公约》规定的广播权包括三种权利，它们分别覆盖以下三类与（无线）广播相关的广播、转播或传播行为。〔9〕同前注〔7〕，WIPO书，paras.11bis.2-11bis.5.对此值得注意的是，在《伯尔尼公约》各官方语言的文本中会有一些表达上的差异。为求全面理解其规定，本文将以英文文本为主，并视需要比较其中文、法文和西班牙文文本的规定。

第一类是（无线）广播或无线传播行为。

这类行为是广播权所规范的基础行为。〔10〕同上注，para.11bis.3.它又包括两种行为。其一是无线广播行为。该行为的主体是向公众发射广播信号的广播电台或电视台。该广播行为可称为作品的“初始广播”，相应的广播组织可称为“初始广播组织”，由此形成的广播信号可称为“初始广播信号”。其二是通过任何其他无线方式向公众传播作品的行为。该行为的主体可以是任何从事其他无线传播行为的主体，该行为的客体也是作者的作品，其中《伯尔尼公约》英文文本使用的概念是“thereof”即被广播的作品，中文文本使用的概念是“其作品”即作者的作品，法文文本与西班牙文文本皆使用“这些作品”。应该注意的是，该无线传播行为的客体与公约广播权条款所列第二类及第三类针对初始广播信号的转播或传播行为（它们分别由《伯尔尼公约》第11之二条第（1）（ii）、（iii）款所规定）的客体即“作品的广播”（broadcast of the work）明显不同（该概念的中文、法文和西班牙文文本皆称为“广播的作品”）。

这表明由《伯尔尼公约》第11之二条第（1）（i）款所定义的“其他无线传播行为”并非转播或传播由该款所定义的第一种行为即由初始广播组织广播作品所产生的初始无线广播信号，而是行为主体独自实施的无线传播行为。WIPO版权立法示范条款专家委员会在《著作权示范法草案》（Draft Model Law on Copyright）中明确说明，在《伯尔尼公约》下，广播仅是一种向公众传播作品的无线传输手段（尽管是最典型的无线传播手段），也存在向公众传播作品的“其他无线方式”。〔11〕同前注〔6〕，WIPO 文，para.94.《伯尔尼公约》关于“其他无线传播方式”并无更多限定条件，它因而具有开放性，即“任何”通过非广播之无线形式向公众实施的作品传播行为都可归属于该行为范畴，如通过无线网络（Wi-Fi）或无线电信网络向公众传播作品的行为，它们也因而可以或应当被理解为属于广播权范畴。

第二类是通过有线或无线方式转播初始广播信号的行为。

这类行为的主体是转播初始广播信号的其他广播组织，客体是初始广播信号即“作品的广播”（broadcast of the work），虽然本概念的中文、法文和西班牙文文本皆为“广播的作品”，但被转播的显然是作品的广播信号。在该类行为界定中，英文文本与中文文本皆将其表述为通过“有线或转播”方式向公众传播。依据《罗马公约》，“转播”（rebroadcasting）意指某广播组织对其他广播组织广播节目的“同步广播”，仅指无线转播。〔12〕See Rome Convention （1961）, Articles 3（f）, 3（g）.但该款英文文本与中文文本的用语即“有线或转播”毕竟为公众乃至研究者的误解留下空间，使之认为仅包括有线转播。〔13〕参见王迁：《论我国〈著作权法〉中的“转播”——兼评近期案例和〈著作权法修改草案〉》，《法学家》2014年第5期。然而规定此类行为的法文文本（soit par fi l,soit sans fi l）或西班牙文文本（por hilo o sin hilo）均明确了“有线或无线”的条件，因而不易引起误解。〔14〕See Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, Article 11bis.（1）（2°）; Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Artículo 11bis.（1）（ii）.

进一步而言，此处所称“有线”或“无线”并无其他技术上的限定，因此只要属于电子传播技术即可。〔15〕同前注〔7〕，WIPO 书，para.11bis.4.例如，通过有线或无线网络对初始无线广播信号实施的实时的（或稍有延迟的）转播，就属于转播初始广播信号的行为，可落入由广播权覆盖的第二类行为范畴。从《伯尔尼公约》或WCT等国际公约的解释角度看，人们对此应无异议。欧盟版权法专家认为，WCT第8条后半段规定的向公众提供权强调公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品，有助于排除网络电台或电视台的网络直播或实时转播等情形。〔16〕同前注〔5〕，Jörg Reinbothe、Silke von Lewinski书，para.7.8.33.这意味着在欧盟版权法专家的视野下，网播组织实施的实时网络转播初始无线广播节目的行为亦属广播权范畴。

第三类是利用设备向公众传播初始广播信号的行为。

这类行为是通过扩音器、电视屏幕等机械设备把接收到的初始无线广播信号再向公众传播的行为，其实质为机械表演。该类行为的主体可以是任何人或组织，包括服务业主如宾馆、饭店、咖啡厅、商场和各种公共交通工具的营运人等，行为的客体是初始无线广播信号或被转播的初始无线广播信号。从著作权法角度看，此种行为已非广播，而是关于广播信号（以及它所承载的作品）的机械表演，可被称为“附随性”传播或表演行为，其实质在于判断行为人是否将其接收的广播信号再向公众传播或表演。《伯尔尼公约指南》指出，此类附随性的广播节目表演行为针对的公众是作者的广播权许可所未曾直接针对的公众，他们属于“新公众”，该行为因而不属于原广播权的许可范畴，作者应有权利对该机械表演行为予以控制。〔17〕同前注〔7〕，WIPO 书，paras.11bis.11-11bis.13.这可能是欧盟法院在判决网络超链接行为是否侵权时所适用的“新公众标准”的渊源。〔18〕See Nils Svensson and Others v.Retriever Sverige AB, 13 February 2014, Case C-466/12, paras.25-28.

覆盖上述三类行为的广播权并非互相排斥，而是可累积或叠加。〔19〕同前注〔7〕，WIPO 书，para.11bis.14.而且，在同属于广义的向公众传播范畴的广播与表演之间并无必然界限。在《伯尔尼公约》框架下，一方面，作者的作品可被现场表演，而现场表演又可以通过有线方式被远程传播而构成机械表演，实质上这已经属于有线广播范畴，只是因为《伯尔尼公约》所界定的广播权局限才被纳入机械表演范畴。〔20〕同前注〔7〕，WIPO 书，paras.11.5, 11bis.9, 11bis.10.另一方面，被广播的作品又可以被扩音器或电视屏幕等设备接收并向公众再传播而构成作品的机械表演。这意味着广播权与表演权各自覆盖的行为之间有一定交叉。如法国《知识产权法典》亦将广播归于“表演”的范畴。〔21〕See French Intellectual Property Code, Article L122-2.

概言之，根据《伯尔尼公约》，广播权是作者授权他人广播其作品（或通过其他无线方式传播其作品）并将该作品的广播信号再通过有线或无线方式向公众转播或传播的权利。除非有著作权法规定的其他理由（如法定许可），未经作者等著作权人许可，不仅广播组织不能广播其作品，而且对由此形成的初始广播信号，其他广播组织等主体也不得随意转播或传播。从初始广播信号的性质看，由《伯尔尼公约》规定的广播权体系基本包括无线广播权，它所规范的广播信号仅为“初始无线广播信号”，广播权的范畴基本覆盖“无线广播”以及针对“初始无线广播信号”的有线或无线转播、利用扩音器等设备的再传播或表演行为。这可称为由《伯尔尼公约》规定的“传统广播权体系”，与之对应的则是传统广播权制度。

二、WCT下的综合广播权

（一）综合广播权体系

在现代传播时代，从初始广播信号视角看，广播行为类型已从单一的“无线广播”演化为包括有线广播和网络广播在内的综合广播行为，“广播”的概念亦从狭义的“无线广播”转化为广义的广播。鉴于《伯尔尼公约》规定的广播权范畴已基本固定，难以再扩展，为保证作者在电子空间（包括互联网）享有广泛的传播权益，WCT第8条前半段规定了内容广泛的“向公众传播权”，其中包括对《伯尔尼公约》下的传统广播权的补充。根据其规定，作者可授权他人将其作品以有线或无线方式向公众作任何形式的传播，其中的“任何”“向公众”“传播”等要素意味着它所界定的向公众传播权覆盖了所有通过有线或无线方式的远程电子传播行为，传播介质可包括空间电磁波或互联网等，作品承载信号包括模拟信号和数字信号。〔22〕See WCT, Article 8.由此可知，在不损害《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制等情形下，由WCT第8条规定的向公众传播权包括各种广播或传播行为，其中包括初始有线广播和利用互联网实施的实时广播或转播，它们属于对《伯尔尼公约》规定的传统广播权的全面补充。〔23〕See WIPO, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference （December 1996）, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, CRNR/DC/4, August 30, 1996, Notes 10.13-10.18; 同前注〔5〕，Jörg Reinbothe、Silke von Lewinski书，paras.7.8.10-7.8.21.

具体而言，以《伯尔尼公约》为基础，在WCT规定的“综合广播权”下，初始广播行为可以是无线广播或有线广播，承载作品的广播信号可以是数字信号或模拟信号，而广播信号的载体（传播介质）可以是空间电磁波、电缆或光纤等。这几种因素的组合可支持综合的广播行为，使之成为WCT规定的“综合广播权”所覆盖的行为类型。在当今电子传播技术支持下，按照初始广播行为的技术特征，可将它们分为三种情形（其实可归于前两类广播行为）。

第一，初始无线广播行为。此类行为属于《伯尔尼公约》界定的传统广播权范畴，包括初始无线广播行为以及对由此产生的初始无线广播信号（模拟信号或数字信号）的有线或无线转播或利用扩音器等设备的传播行为，其性质在前文已有阐述。

第二，初始有线广播行为（cablecasting）。〔24〕See WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights, Revised Consolidated Text on Definitions, Object of Protection, Rights to Be Granted and Other Issues, SCCR/35/12, February 12, 2018, Part A, I（a）.此类行为包括广播组织等通过有线（电缆或光纤等）方式以模拟信号或数字信号直接发送有线广播节目的初始广播行为，以及针对由此产生的初始有线广播信号的有线或无线转播和利用扩音器等设备的传播。初始有线广播行为已不属于《伯尔尼公约》规定的传统广播权范畴，而属于WCT规定的综合广播权范畴。

第三，初始网络广播（播放）行为即网播行为。此类行为包括网播组织直接通过信息网络以有线或无线方式发送数字信号的初始网播行为，以及针对由此形成的初始网播信号的有线或无线转播和利用扩音器、电视屏幕或计算机终端等设备的传播。从流媒体技术和信号可及性角度分析，在实时网络直播或转播情形下，承载作品的数据流只在互联网或视听终端存留极短时间就被其后的数据所覆盖，公众虽然通过互联网获得网播信号，但是和面对传统的无线或有线广播信号一样只能被动接收，因此它仍属广播行为。〔25〕同前注〔5〕，Jörg Reinbothe、Silke von Lewinski书，para.7.8.33.这也为下述欧盟及其成员国的广播权或传播权立法所认可。

从《伯尔尼公约》和WCT分别规定的广播权角度看，如果网播组织是通过无线网络实施初始网播行为，其行为可归为上述第一类初始无线广播行为，从而落入《伯尔尼公约》规定的传统广播权范畴。如果网播组织是通过有线网络实施初始网播行为，它可被归为上述第二类初始有线广播行为，从而不属于《伯尔尼公约》规定的传统广播权，而落入WCT规定的综合广播权范畴。这意味着在WCT规定的综合广播权体系下，无论网播组织实施的初始网播行为是利用无线网络或有线网络直接播放数字节目的网络广播行为，还是针对其他广播组织或网播组织的无线或有线广播信号或网播信号实施的实时转播行为，皆无特别之处，从而可分别归为无线广播或有线广播行为，分别受《伯尔尼公约》规定的传统广播权或WCT规定的综合广播权规范。易言之，在《伯尔尼公约》和WCT规定的广播权视角下，“网播”未必需要单独成为一类初始广播行为。

根据WIPO著作权和相关权常设委员会的文件，“网播”意指通过计算机网络以有线或无线方式向公众传播声音或图像或声音与图像，使公众能够基本同时获得传播的声音或图像。〔26〕See WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights, Consolidated Text for a Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations, SCCR/11/3, February 29, 2004, Article 2, “Alternative C”, （g）.但网播不包括向公众提供权（信息网络传播权）所控制的互联网传播行为。〔27〕同上注，Explanatory Comments on Article 3, para.3.10.WIPO对网播行为的界定意图将对广播组织的保护延伸至信息网络领域，然而自2004年至今，多数国家代表仍反对将对网播组织的保护纳入广播组织保护协议的框架内。〔28〕同上注，Explanatory Comments on Article 2, paras.2.12, 2.13.在该委员会于2018年初公布的谈判文件中，谈判方仍强调“（无线）广播”或“有线广播”都不包括通过计算机网络实施的传播。〔29〕同前注〔24〕，WIPO文，Part A, I（a）.不同谈判方在国际条约谈判中采取不同谈判策略可能有多种原因，如在一些国家互联网流媒体技术尚未普及，而发达国家却对网络传播技术和市场具有极大控制力，这可能让一些发展中国家或不发达国家担忧过强的网络播放控制权可能影响教育或公共知识传播等。

研究者应认识到广播组织保护国际条约谈判文本对“网播”的排除，既不影响WCT规定的适用，也不妨碍国内法就网播行为作出界定，因为随着互联网技术的发展，网播已经越来越深入社会生活，相关著作权及邻接权问题已经变得不可回避。有研究者认为，利用（有线）网络转播广播节目的行为不属于《伯尔尼公约》规定的通过有线方式转播广播节目的行为，因而不属于广播权所能够规制的行为范畴。〔30〕同前注〔13〕，王迁文。但亦有研究者认为此观点不成立，因为依据《伯尔尼公约》和WCT等，我国著作权法下广播权中的“有线”传播行为包括利用互联网的有线传播。〔31〕同前注〔13〕，王迁文。本文认可该批评意见。应该认识到我国著作权法的立法或法律解释是否需要涉及该主题，关键在于考察我国是否有此类立法或法律适用的现实需求，以及此类法律适用是否违反我国加入的国际条约规定。研究者不宜无视网络传播的时代需求，亦不应忽略我国在WCT下的国际法义务。

概言之，以《伯尔尼公约》为基础，由WCT第8条规定的综合广播权所能够规范的广播行为包括：（1）由广播组织或网播组织实施的无线或有线广播或网播行为；（2）由广播组织或网播组织实施的实时或稍有延迟的无线或有线转播行为；（3）由任何人通过扩音器、电视屏幕或计算机终端等实施的对无线或有线广播或网播信号的公开传播行为。此即WCT规定的“综合广播权体系”。这三种行为已经足可概括所有利用空间电磁波或互联网等传播介质实施的广播、转播或传播广播信号或网播信号的行为，从而可维护作者的广播权益。它可以和作者享有的向公众提供权或信息网络传播权形成互补，全面保护作者在电子环境下的向公众传播权。

（二）广播权制度演化及例证

综上可知，《伯尔尼公约》规定了传统广播权制度，WCT对其提供了全面补充，将广播权的范畴从无线广播扩展至包括有线广播和网络广播，促进了综合广播权体系的形成。从初始广播信号看，广播权所覆盖的初始广播行为从“无线广播”扩展至包括“有线广播”和“网络广播”，从而使广播权制度能够顺应有线广播时代和互联网传播时代。与《伯尔尼公约》规定的传统广播权相比，WCT规定的综合广播权体系更为全面与合理。历史地看，在国际公约层面，广播权制度包括《伯尔尼公约》规定的传统广播权和WCT规定的综合广播权两阶段，它们构成国际广播权制度的演进历程。在WCT生效后，至少在其缔约方境内，广播权制度就应当从《伯尔尼公约》规定的“传统广播权时代”发展到WCT规定的“综合广播权时代”。相应地，通过考察一个国家或区域广播权制度的现状就可得知该国或区域广播权制度的发展阶段。

欧盟于2001年通过《信息社会版权指令》，完善了数字环境下的向公众传播权立法，促使欧盟成员国的传播权体系及时更新，其中包括使传统广播权制度演变为综合广播权制度，可以满足WCT等国际条约规定，亦可较好地适应互联网时代。与《伯尔尼公约》或《罗马公约》使用狭义的“（无线）广播”概念相比，《欧盟信息社会版权指令》使用广义的“广播”概念，即不仅包括无线广播，还包括有线广播和网络广播。《欧盟信息社会版权指令》“陈述”部分第23段阐明：“本指令应当进一步协调作者的向公众传播权。该权利应当在宽泛的意义上被理解为涵盖向不在传播起源地的公众的所有传播。该权利应当覆盖通过有线或无线方式面向公众的任何作品传输或再传输，其中包括广播。该权利不应当覆盖任何其他行为。”〔32〕See EU Directive 2001/29/EC on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, Recital （23）.该阐述规定了向公众传播权的框架与目标：它应涵盖所有利用有线或无线电子方式向公众传播作品的行为，其中包括广播和信息网络传播，但该权利却不应超越其应有范畴而覆盖其他权利所规范的行为。相应地，《欧盟信息社会版权指令》明确规定了广泛的向公众传播权，其中包括向公众提供权（相当于我国著作权法下的信息网络传播权）。〔33〕同上注，Articles 3.1, 3.3.

《欧盟信息社会版权指令》于2001年6月22日生效，贯彻该指令的欧盟成员国法律应于2002年12月22日前生效。〔34〕同上注，Article 13.1.德国、法国与英国等成员国基本在该时期前后完成其国内法的修订，使之与欧盟法律一致。德国《著作权与相关权法》第20条规定，“广播权是通过广播向公众提供作品的权利，如无线电和电视传输、卫星传输、电缆传输或通过类似技术手段的传输”。〔35〕See Germany Act on Copyright and Related Rights （Urheberrechtsgesetz, UrhG, 2016）, Section 20.该广播概念显属广义，可包括无线广播、有线广播、卫星广播及网络广播。法国《知识产权法典》将向公众传播规定在作品的“表演”中，“表演应当包括通过任何方法向公众传播作品，特别是……通过广播”，其中广播意指任何关于声音、图像、文件、数据或任何种类信息的远程传输。〔36〕See French Intellectual Property Code, Article L122-2.它显然也属广义的广播概念。

英国于2003年通过《版权和相关权条例》（Copyright and Related Rights Regulations）修订其版权法，使广播权规定更为全面。它将广播界定为对图像、声音或其他信息的电子传输，要件包括：（1）传输是为公众成员能够即时接收且能够为其合法接收；（2）传输时间是由传输人独自决定，且不属于一般情形下的信息网络传播。〔37〕See UK Copyright Act （2003）, Section 6（1）.如果公众成员能够在其个人选定的时间和地点获得作品，则此类互联网传输不属于“广播”，但下列行为仍属于广播：在互联网上或通过其他手段同时发生的传输；对现场活动的同时传输；在承担责任的传播人预订的时间对录制的声音或移动图像的传输。〔38〕同上注，Section 6（1A）.这些情形基本属于网播行为，包括网络广播、网络转播或针对具体活动（如体育赛事）的网络直播，它们虽然是利用互联网实施的传输，但和广播一样属于即时广播或传播行为，公众成员需在网播信号播放时才能获得信号，它们与传统的无线或有线广播行为的性质与效果基本相同。因此在英国版权法下，广播不仅包括传统的无线广播和有线广播，还包括网络广播。与这些概念的界定相一致，英国版权法在广泛的“向公众传播权”下规定了“广播权”和“向公众提供权”两种基本平行的权利，藉此涵盖所有电子传播行为。〔39〕同上注，Sections 16（1）（d）, 20（2）.

由此可知，至21世纪初，在欧盟法及其成员国的著作权法中，“广播”及“广播权”的概念已演化为广义，可以覆盖无线广播、有线广播和网络广播，这让欧盟及其成员国的法律能够满足WCT第8条规定的向公众传播权要求，其各自的广播权制度亦从《伯尔尼公约》规定的传统广播权演变为WCT规定的综合广播权（基于多种原因，欧盟及其成员国于2010年3月14日才加入WCT）。就作者的广播权保护而言，人们就无需把“广播”的概念再进一步细分为无线广播、有线广播或网络广播。这意味着欧盟及其成员国关于广播权的立法实践与国际条约框架下的广播权制度演化基本一致，从20世纪90年代前的传统广播权制度时代，经由新兴的数字技术、互联网技术和流媒体技术支持，至21世纪初过渡到综合广播权制度时代。

三、我国广播权制度的法律文本：立法考察

（一）“经典的”广播权文本

我国《著作权法》于1990年为作者规定了控制其作品“播放”的权利。〔40〕参见我国1990年《著作权法》第10条第5项。其后我国于1992年7月加入《伯尔尼公约》。我国《著作权法》（第一次修正案）（2001年）赋予作者专门的“广播权”：“即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”〔41〕2001年修正的我国《著作权法》第10条第1款第11项。该文本整体借鉴于《伯尔尼公约》第11之二条第（1）款。立法参与者强调，著作权法对于广播权的规定“是为了执行《伯尔尼公约》，与公约保持一致”。〔42〕胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第54页。

我国2001年《著作权法》第10条第1款第11项有两个表面瑕疵。首先，它把“无线方式”和“公开”均置于“广播”之前，并无必要，因为如前所述，在《伯尔尼公约》和《罗马公约》之下，“广播”仅指无线广播且向公众公开。其次，它省略了“有线传播或者转播”行为的主体（即转播初始无线广播信号的其他有线或无线广播组织），从而可能引起误解。例如，立法参与者就错误地将通过有线或无线方式转播初始无线广播信号的行为仅理解为“有线”方式：“第二层意思是通过‘有线方式’，如通过有线广播或者有线电视传播或者转播无线电台、电视台‘广播的作品’，而不是直接以有线的方式传播作品。”〔43〕同上注，第54页。或许源于该错误理解，我国著作权法学界对此亦有普遍的认识错误，以至于有研究者认为该错误认识是“学界通说”。〔44〕同前注〔13〕，王迁文。这些错误理解也可能导致了不当的法律解释和适用。〔45〕同上注。

基于WCT的规定，并参照上述《欧盟信息社会版权指令》及其部分成员国的立法（如英国版权法），可知电子环境下的向公众传播权主要包括广播权和信息网络传播权两种基本平行的权利。比较可知，在我国现行著作权法下，这两种权利的法律文本分别源自不同历史时期：“广播权”条款几乎整体源于1948年的《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”（表面上看它属于“巴黎文本”）；“信息网络传播权”条款则直接译自1996年通过的WCT第8条后半段。〔46〕参见2001年修正的我国《著作权法》第10条第1款第11项、第12项；Berne Convention, Article 11bis.（1）; WCT, Article 8.相差几乎半个世纪的两个国际条约传播权文本，竟然于21世纪初在我国《著作权法》（第一次修正案）中被汇集在一起，分别规范作品的广播和信息网络传播行为，我国著作权法关于电子环境下向公众传播权立法的不协调以及相应的法律适用困境或可由此推知。人们可能存在的疑惑是，我国著作权法既然已经全面接受WCT对向公众提供权（信息网络传播权）的规定，为何不同时引入WCT规定的综合广播权，而仅满足于引入《伯尔尼公约》规定的传统广播权。

或许有人主张当时（2001年）我国尚未决定加入WCT从而没有必要提供综合广播权保护而只需保护《伯尔尼公约》规定的传统广播权，但该理由难以成立。第一，与包括初始有线广播在内的综合广播权制度相比，无论如何，规范信息网络环境下的向公众提供权或信息网络传播权都对应着更新的互联网传播时代。第二，当时我国虽然尚未加入WCT，但互联网时代的到来显然是不可逆转的历史趋势，我国加入该“数字版权条约”也仅是时间问题，事实上我国在2007年3月就选择加入WCT。第三，仅属于WCT第8条前半段规定的向公众传播权范畴的广播权，即“综合广播权”与“传统广播权”之差，基本是对初始有线广播或网播的保护，正如立法参与者所说，“作者直接以有线的方式传播作品，并不包括在（传统）广播权之中”。〔47〕同前注〔42〕，胡康生主编书，第54页。然而在21世纪初有线电视系统等早已在我国得到普及，因此从社会实践需求角度看，已极有必要藉此扩充我国著作权法下的广播权范畴。

换个角度看，2001年我国《著作权法》（第一次修正案）规定的广播权直接源于1948年的《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”，当时距离该广播权文本产生已逾半个世纪，然而我国立法者却几乎没有改变地把它转换为我国著作权法下的广播权文本，并持续使用至今。从广播权立法的社会需求看，即使《著作权法》（第一次修正案）于2001年引入对“初始有线广播”及其转播的保护，都已属落后于时代的立法（当时有线电视应用早已普及）。但遗憾的是，《著作权法》（第一次修正案）依然采用半个世纪前“经典的”广播权文本，从而再次选择落后于时代。

事后看来，我国著作权法关于广播权的立法路径的确令人感到意外：它似乎没有明确的立法目标，或者说立法路径与目标基本脱离。无论如何，我国《著作权法》（第一次修正案）选择由《伯尔尼公约》规定的传统广播权而无视WCT规定的综合广播权，的确属于无视时代需求的落后立法，以至于该广播权法律文本在被引入我国著作权法之初就落后于时代。在世界多国的广播权立法中，似乎再难找到如此落后于时代的法律文本。

（二）若干亚洲国家的广播权立法

以上曾述及欧盟及其部分成员国的广播权立法。人们可能认为它们属发达国家，其著作权法关于广播权和向公众传播权的规定较为完善并与时代相契合可以理解，相应地我国广播权制度立法文本落后于时代或可理解或得到谅解。然而如果人们放宽视野，或可看到，即使和一些与我国具有类似著作权制度发展历程（可以大致以加入《伯尔尼公约》或WCT的时间为判断标准）的亚洲国家相比，我国21世纪初的广播权立法亦属显著落后。

韩国于1996年8月加入《伯尔尼公约》并适用“巴黎文本”（该文本关于广播权的规定与“布鲁塞尔文本”基本相同）。韩国《著作权法》于1995年12月修订，使之与《伯尔尼公约》一致。该修订案首先界定“广播”系为公众直接接收目的而通过有线或无线方式传输声音和图像，然后规定作者享有广播权即广播其作品的权利。〔48〕See Korean Copyright Act （amended 1995）, Articles 2.8, 18.韩国后于2004年6月加入WCT，其《著作权法》亦于2006年12月修订从而与WCT规定相一致。其“定义”条款界定了概括性的“向公众传播”行为及其所覆盖的“广播”、“交互性传输”和“数字声音传输”行为。“向公众传播”是为公众接收或获得目的而通过有线或无线方式向公众传输作品、表演、录音制品、广播或数据库之行为，或是向公众提供作品等客体之行为。在向公众传播框架下，“广播”意指为公众同步接收目的而传输声音、图像或声音与图像；“交互性传输”意指向公众提供作品等从而使公众成员可在其个人选定的地点和时间获得；“数字声音传输”意指为公众同步接收目的而通过数字形式传输声音，但交互性传输除外。〔49〕See Korean Copyright Act （amended 2006）, Articles 2.7, 2.8, 2.10, 2.11.该法规定作者享有“向公众传播权”即向公众传播其作品的权利。〔50〕同上注，Article 18.可见韩国著作权法下的向公众传播权包括综合的广播权和交互性的向公众传输权，同时满足《伯尔尼公约》关于广播权的规定和WCT第8条对向公众传播权及向公众提供权的规定。韩国著作权法后于2011年再修订，包括把“向公众传播”及相应的权利分别修订为“向公众传输”和“向公众传输权”（right of public transmission），但内容基本保持不变。在其后的著作权法修订中该向公众传输权条款也基本未变。〔51〕See Korean Copyright Act （amended 2011）, Articles 2.7, 2.8, 2.10, 2.11, 18.

蒙古作为经济较不发达国家于1998年3月加入《伯尔尼公约》，适用“巴黎文本”。蒙古《著作权法》（1997年2月修订）为作者规定了“向公众传播权”，即以任何方式向公众传播其作品的权利。〔52〕See Law of Mongolia on Copyright （1997）, Article 9.1（4）.蒙古后于2002年10月加入WCT，并于2003年通过大幅修订的《著作权和邻接权法》将原来的“向公众传播权”修改为“发行权”，即通过有线或无线方式向公众发行作品从而使消费者可在其选择的地点和时间获得作品的权利。〔53〕See Law of Mongolia on Copyright and Related Rights （last amended 2006）, Articles 3.1.8, 12.2.3.蒙古的这一处理路径较为特殊，但也满足《伯尔尼公约》和WCT的规定。

经济也较为落后的越南于2004年10月加入《伯尔尼公约》，其2005年制定的《知识产权法典》把作者的向公众传播权规定为“通过有线或无线手段、电子信息网络或者其他任何技术手段向公众传播其作品的权利”。〔54〕See Viet Nam Law on Intellectual Property （No.50/2005/QH11）, Article 20（1）（e）.该界定较为全面，显然已经远超《伯尔尼公约》规定的传统广播权范畴，并且与WCT第8条规定的向公众传播权相当，其中包括综合广播权。

比较20世纪90年代至21世纪初加入《伯尔尼公约》或其后再加入WCT的上述几个国家的著作权法，可知它们都在一定程度上规定了综合广播权，而没有国家在其著作权法中直接借用《伯尔尼公约》“巴黎文本”（实质是“布鲁塞尔文本”）关于广播权的规定。与这些亚洲国家和上述欧盟及其成员国关于广播权的规定相比，我国的确属于广播权立法中的“经典主义者”。不可想象，我国著作权法在21世纪初仍极为忠实地借用了半个世纪前的广播权经典文本，而无视技术的更新换代和社会的巨大变迁。这似乎是脱离时代的僵化立法的极好证明。从法律文本和制度演化角度看，直到当前，我国现行著作权法规定的广播权制度仍属经典文本阶段，而未充分进入WCT规定的综合广播权阶段，因为至少“初始有线广播行为”尚未被明确规定在“广播权”范畴内，而当今距离传统广播权文本被固定于《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”已有70年。

历史地看，我国著作权法关于电子环境下向公众传播权的两大权利即广播权和信息网络传播权的规定竟然如此不协调，相差几乎半个世纪的两个国际法文本被生硬地罗列在一起，其结果是由《伯尔尼公约》第11之二条第（1）款规定的传统广播权基本能够得到我国著作权法规定的“广播权”保护，然而由WCT第8条前半段规定的“有线广播（包括网播）权”等隶属于综合广播权范畴的权利却难以得到“广播权”的明确保护。这或许意味着我国著作权法立法者或研究者对于《伯尔尼公约》规定的传统广播权和WCT规定的综合广播权及其演化并无清楚认识。在落后的广播权文本下，无论是在理论上还是在司法实践中，我国研究者和司法裁判者对于“有线广播（包括网播）行为”的法律性质该如何界定都有广泛争议。

四、我国广播权的法律适用：司法解释路径

（一）传统法律文本的法律解释路径

在法律文本被固定的情形下，法律解释是需要严格遵循立法时代的技术与行为类型，还是需要依据立法目的对相关行为进行扩展解释，这需首先回归到如何界定法律规范的对象问题。研究者和裁判者应该意识到行为而非技术才是法律规范的对象，否则就难以保证法律的正当实施，也会让法律的解释和适用陷入狭隘境地，立法目标也难以实现。

基于我国广播权立法的传统文本，在此前十几年间的司法实践中，关于广播权的认知混淆及法律适用乱象就似乎难以避免。但另一方面，即使我国著作权法把广播权规定为《伯尔尼公约》下的传统广播权文本，如果研究者或裁判者能够秉持开放的法律解释规则，该文本亦可有宽泛的适用范围，从而可涵盖现代电子传播技术支持的如下多种广播行为。第一，初始无线广播行为。这是通过无线电技术实施的传统广播行为，其范畴自不待言。第二，其他无线传播行为，如利用无线互联网或电信网等技术实施的传播行为。立法参与者也认为，广播一般是指作品通过电台、电视台广播，“但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放”，广播权的“第一层意思”是“通过电台、电视台广播和其他无线方式传播”。〔55〕同前注〔42〕，胡康生主编书，第54页。第三，对于初始无线广播节目实时的（或稍有延迟的）有线或无线转播行为，包括利用有线或无线网络实施的网络转播行为。第四，利用扩音器、电视屏幕、计算机终端等设备把接收到的初始无线广播信号再向公众传播的行为。在当今电子传播技术下，以上四种行为应该属于《伯尔尼公约》或我国著作权法所规定的传统广播权的正当范畴。

进一步应该理解，自2007年6月9日（WCT对中国生效日）以后，我国广播权制度就应该发展至WCT规定的“综合广播权”时代，应当对超出《伯尔尼公约》规定的传统广播权之外的其他广播行为（如初始有线广播及其转播与传播等）予以规范。然而遗憾的是，在此之后，不仅我国著作权法关于广播权的法律文本没有任何改变，在司法实践中法院也未能依据WCT等规定，对我国著作权法下的广播权文本作出合理的扩大解释，藉此弥补广播权立法的缺陷。相应地，我国广播权制度的漏洞和相关争议在此前十几年间乃持续存在。有研究者认为，我国著作权法学界和司法界对于广播权概念的混淆与误解，与我国著作权法未能依据WCT规定及时更新有关。〔56〕同前注〔13〕，王迁文。这是有道理的。但也应该认识到我国广播权法律适用困境固然源于有缺陷的立法文本，但机械的法律解释也是重要原因。在广播权法律文本明显落后于时代的情形下，合理扩张的法律解释可望能够在较大程度上维护广播权制度的正当运行。与之相反，机械的法律解释与陈旧立法文本的双重消极效应可叠加，从而使我国广播权法律适用困境被固定，以至于在研究者或裁判者中形成关于广播权的思维定势，广播权的制度目标和功能因而难以实现。

如上所述，与《伯尔尼公约》规定的传统广播权相比，WCT规定的综合广播权还可覆盖下列行为。第一，初始有线广播或网播行为。其中，网播是通过互联网直接实施的播放行为，该行为的主体是播放初始有线网播信号的网播组织，其行为产生承载作品的初始有线网播信号。第二，对于初始有线广播或网播信号的有线或无线转播行为，包括网络转播。第三，利用扩音器、电视屏幕、计算机终端等设备把接收的初始有线广播或网播信号向公众传播的行为。相应地，在我国成为WCT成员国后，关于广播权范畴的解释就转换为如何在我国著作权法规定的传统广播权文本下，将“初始有线广播（或网播）行为”与针对由此产生的“初始有线广播（或网播）信号”的有线或无线转播行为以及利用扩音器等设备的传播行为解释为受我国著作权法的保护。其中的关键问题是对“初始有线广播行为”的界定。

本文认为，根据《伯尔尼公约》、WCT和我国著作权法的规定，将“初始有线广播行为”解释为受著作权法规制依次可有广播权、表演权和“其他权利”三种路径。广播权路径是将著作权法规定的现行广播权文本扩充解释为包括初始有线广播及其转播和传播。表演权路径是将初始有线广播行为纳入《著作权法》第10条第1款第9项规定的表演权所涵盖的“机械表演权”范畴，即“用各种手段公开播送作品的表演的权利”。

表演权路径基本为我国研究者或司法裁判者忽略。〔57〕参见张伟君：《从网络广播看我国网络传播著作权制度的完善》，《信息网络安全》2009年第12期。例如，对于有线网播行为，人们一般关注其是否侵犯了作者的广播权、信息网络传播权或“其他权利”，而基本没有关注其是否属于表演权范畴。然而与诉诸“其他权利”路径相比，将其归属为表演权更符合《伯尔尼公约》的规定。根据《伯尔尼公约指南》解释，通过有线方式直接向公众传播演唱会节目的行为属于《伯尔尼公约》第11条第（1）（ii）款规定的机械表演权范畴。〔58〕同前注〔7〕，WIPO 书，paras.11.5, 11bis.9, 11bis.10.WIPO关于著作权或邻接权公约的解释（由国际知名版权法专家米哈依•菲彻尔撰写）亦表明，《伯尔尼公约》该条款规定的“机械表演”行为“最典型地和重要地”是指“通过有线方式向公众传播”表演的行为：该行为产生有线节目，并且该行为恰与（无线）广播行为相区别。〔59〕See WIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administrated by WIPO, WIPO Publication No.891（E）, 2003,paras.BC-11.9, BC-11bis.16.我国著作权法的立法参与者也认为，表演权中的“机械表演”可以涵盖面向公众“将现场表演用转播设备直接进行有线播放”的行为。〔60〕同前注〔42〕，胡康生主编书，第50页。但由于并非所有有线节目皆涉及表演，该解释路径亦有局限性。

（二）“其他权利”的解释路径

“其他权利”路径是指将作者控制有线广播其作品及其转播或传播的权利纳入我国《著作权法》第10条第1款第17项规定的“其他权利”范畴。该路径是很多研究者乃至法院所主张采取的路径。〔61〕参见袁锋、施云雯：《从“央视国际诉百度和搜狐”案谈网络实时转播的著作权保护新思路》，《中国版权》2014年第1期。立法参与者明确说明，作者享有的“其他权利”应当包括作者“以有线方式直接公开广播或者传播作品的权利”。〔62〕同前注〔42〕，胡康生主编书，第63～65页。在参照英国、西班牙、日本、法国和德国等多国的广播权文本后，立法参与者认为，“尽管规定广播权的方式不同，但一般都承认作者直接以有线方式传播作品的权利。所以，有线传播作品的权利是普遍得到承认的。我们依照《伯尔尼公约》规定的广播权的定义虽然没有包括直接以有线方式传播作品，但在本款第（十七）项是可以包括的”。〔63〕同前注〔42〕，胡康生主编书，第64页。这或可表明尽管立法者或研究者熟悉多国著作权法关于广播权的规定，但由于在思维上受到《伯尔尼公约》传统文本的束缚，仍然在我国《著作权法》中采用了传统的广播权文本及其解释。

在现实中，不少法院也倾向于选择该法律解释与适用路径。在“央视国际诉百度和搜狐侵犯著作权纠纷案”中，被告未经许可通过互联网实时转播了原告的“春晚”节目，北京市海淀区人民法院认为被告侵犯了原告的广播权，原告以“其他权利”提起诉讼没有法律依据，不予支持。〔64〕参见“央视国际诉百度和搜狐侵犯著作权纠纷案”，北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第20573 号民事判决书。二审法院北京市第一中级人民法院认为，如果初始传播采用“无线”方式，相关转播行为即属广播权调整范围，但是如果初始传播采用“有线”方式，则转播行为就不属于广播权范围，而应属于“其他权利”所规范的行为。二审法院继而认为，如果仅保护“初始无线广播”的转播而不保护“初始有线广播”的转播，会造成由于权利人采用的技术手段不同而权利范畴亦有不同的情形，有失公平，因此“为尽量弥补‘广播权’的立法缺陷”，遂决定通过“其他权利”路径对被告的行为予以规制。〔65〕参见“央视国际网络有限公司与北京搜狐互联网信息服务有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。

本文认为，虽然北京市第一中级人民法院在本案中对“广播权”范畴的理解基本符合我国著作权法引入该广播权文本的初衷，但由于初始信号的传播方式不同而导致不同的权利适用，也显然与技术中立原则相悖。针对北京市第一中级人民法院的判决路径与理由，北京市高级人民法院知识产权庭认为，根据《伯尔尼公约》的“时代背景”考虑，“广播权的接收信号实则为电磁波信号，与当今所述的数字信号显然不属同一客体，故也无法纳入到广播权的范围之内予以考量”。〔66〕参见北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院关于审理涉网络知识产权案件的调查研究》，《中国专利与商标》2016年第2期。而且，对该行为也不宜采取“分类判断标准”。如果根据其初始信号属无线或有线而分别适用广播权或“其他权利”，势必会增加原告举证负担，并且法院对初始有线信号该如何保护没有提出彻底的解决方案，从而可能引起更大分歧。鉴于该问题的解决“在法律适用上存在障碍”，为“避免对现行法律造成冲击”，宜从“其他权利”路径予以概括规制。〔67〕同上注，北京市高级人民法院知识产权庭文；苏志甫：《从著作权法适用的角度谈对网络实时转播行为的规制》，《知识产权》2016年第8期。与此相对应，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》规定：“被告未经许可实施网络实时转播行为，原告依据《著作权法》第10条第1款第（17）项主张追究被告侵权责任的，应予支持。”〔68〕《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（2016年4月13日发布）第15条。

由本案可知，如果无视针对初始无线广播节目的网络转播行为属广播权所规范的行为，而试图将所有网络转播行为都归入“其他权利”的范畴，就可能让本来属广播权所规范的行为失去该权利的控制，从而不利于权利人对广播权的许可、转让或其他经营活动。同时，司法裁判者却人为扩展了“其他权利”的范畴，带来了法律不确定性。具有兜底涵义的“其他权利”条款反而成为便利法院判决网播纠纷案件的优选条款，这或许反映了立法缺陷带来的消极效果。

本文认为，北京市高级人民法院知识产权庭意图对网络转播行为适用统一法律标准的认识虽然合理，然而值得探究的是，法院为何不主张适用更为确定的“广播权”而选择本身就带有不确定性的“其他权利”。而且，北京市高级人民法院知识产权庭的上述认识亦有多方面的缺陷。首先，在技术上，电磁波只是电磁信号的载体，它既可以传递模拟信号，也可以传递数字信号，如无线网络就是利用电磁波传输数字信号，因此并不存在“电磁波信号”的概念，在电磁波和数字信号之间也不存在排斥关系。其次，无论《伯尔尼公约》还是我国著作权法，对（无线）广播行为的界定都不仅以发射电磁波为标准，而是以通过电磁波向公众播放承载作品的广播信号或以其他无线方式传播作品为准，因此有关行为是否属于广播权的范畴并不以作品传播是通过模拟信号或数字信号实施判定，数字信号传播也不会当然地被排除在广播权范畴之外。最后，假设如其所理解，缔结《伯尔尼公约》广播权文本的时代使用的是模拟信号，而网络转播或传播使用的是数字信号，这是否意味着它们就不是“同一客体”，从而“无法纳入广播权的范围”？法院认为我国著作权法对广播权的规定源于《伯尔尼公约》，因而对其条款涵义的解释也需完全依据制定该公约文本的时代背景加以限定，这显然是对法律文本的机械理解，而没有认识到法律规范规制的应是当事人的行为，也没有看到法律解释在法律适用中应有的能动涵义。

我国《著作权法》第10条第1款第17项关于“其他权利”的规定是“应当由著作权人享有的其他权利”，其立法目的在于对作者等著作权人赋予未能明确列举的权利，是一种“兜底保护”，但这又并不意味着著作权法没有明确规定的权利都可被纳入其范畴，如“追续权”等。〔69〕同前注〔42〕，胡康生主编书，第61～68页。那么何种权利可被纳入其范畴而何种权利不能被纳入？这揭示了司法实践中“其他权利”作为一种法律适用路径的缺陷：其一，不是基于法律或行政法规的规定，而基本依赖于法官解释何种权利可被纳入其范畴，这无疑会妨碍其合法性、一致性与可行性，从而带来法律适用的不确定性；其二，将多种行为概括地归入“其他权利”的范畴，可能导致兜底条款被滥用；其三，此种认定可能导致部分广播权被无名化，从而可能不利于其实施与许可；其四，这可能使本来作为一个整体的广播权权利束被分割，从而不利于广播权保护。基于这些缺陷，诉诸“其他权利”的法律解释路径并无充分的必要性与合理性，强行适用该路径可能导致广播权实施混乱，这也为我国广播权制度的司法现实所证明。

“其他权利”的路径需审慎适用亦为法院所强调，这表明裁判者和研究者对其消极影响亦有认识。在上述“央视国际诉百度和搜狐侵犯著作权纠纷案”中，二审法院强调：“鉴于权利法定为著作权设定的基本原则,故对于这一兜底性权利条款的适用应采用严格的标准,否则将会对权利法定的原则造成不当影响。通常而言,只有在对相关行为不予禁止将明显有失公平的情况下，才可以适用该条款。”〔70〕同前注〔65〕。本文认为，还需补充应该在没有其他更为合理的救济路径时才可考虑适用“兜底条款”。北京市高级人民法院知识产权庭也强调“其他权利”路径的“谦抑性”，但又主张对利用互联网络转播广播节目的行为，不管其初始广播行为是有线还是无线，均适用“其他权利”予以解决，就似乎与其主张应慎用一般条款相矛盾。〔71〕同前注〔66〕，北京市高级人民法院知识产权庭文。也有研究者认为著作权的边界应当清楚与明确，以有助于人们避免可能的侵权行为。〔72〕同前注〔13〕，王迁文。

（三）广播权解释路径

与“表演权”和“其他权利”两条路径相比，本文认为，诉诸“广播权”路径更为合理。首先，在WCT第8条规定的综合广播权体系下，该行为本来就是广播权所覆盖的一种广播行为即“初始有线广播行为”，因此该解释路径具有国际条约上的合理性，而无国际法的障碍。相反地，在广播权的国际法渊源中并无“其他权利”的概念与空间，将此类行为所归属的权利解释为“其他权利”并无国际法上的对应权利，其合理性大为降低。其次，从基本的文义解释规则出发，亦可通过合理延伸现行广播权法律文本涵义的方法解决该问题，其中可用作解释基础的是我国《著作权法》第10条第1款第11项规定的广播权所覆盖的第二种行为即“以有线传播……方式向公众传播广播的作品”。“广播的作品”意指“作品的广播信号”，即承载作品的模拟信号或数字信号，但实质上被广播行为所传输、为公众所接收的仍是作者的作品。因此在“广播的作品”和“作品”之间并无本质差别。依此理解，“以有线传播方式向公众传播作品的行为”就可为现行广播权文本所覆盖，从而被纳入广播权的范畴。如果结合目的解释等法律解释方法，则将著作权法规定的广播权范畴延伸至包括“初始有线广播（或网播）”更具合理性。

换句话说，我国现行著作权法规定的广播权文本中的“有线传播行为”本身就具有开放性，把它解释为可覆盖“初始有线传播（或网播）行为”既可有著作权法文本基础，又无必然的消极后果，它反而可使广播权体系更为完整。相应地，针对该“初始有线广播”所形成的“初始有线广播信号”的有线或无线转播行为以及利用扩音器、电视屏幕或计算机终端等设备实施的传播行为，皆可被纳入广播权范畴。藉由该解释路径，即可实现利用《伯尔尼公约》规定的传统广播权文本覆盖由WCT规定的综合广播权体系的目标。在立法文本显著落后于时代的情形下，通过合理的法律解释或可达到弥补制度缺陷的目标，它因而也是合理的法律解释策略。

概言之，将“初始有线广播行为”纳入我国著作权法下的广播权范畴既无法律解释上的障碍，又有WCT等国际条约所赋予的国际法责任，也有行为与结果皆相似乃至相同的无线广播行为作为指引。与之相反，在《伯尔尼公约》和WCT等国际条约视野下，将“初始有线广播行为”等归入“其他权利”范畴并无合理性与必要性。归根到底，这涉及法律解释的封闭性与开放性路径选择。遗憾的是，在此前十几年间，我国著作权法学界和司法界多倾向于选择封闭的法律解释观，诉诸兜底的“其他权利”路径，从而使广播权制度被肢解，其制度目标因而难以实现。

针对上述三种法律解释路径，需要考量哪种路径更契合法律的规定、更具合理性与可行性且无消极后果。应当理解，《伯尔尼公约》对一些行为或权利的限定并不意味着国内法的适用需亦步亦趋，因为我国毕竟还有WCT等国际法上的义务，并且我国著作权法下的传播权体系性也需考虑。机械的法律解释规则限制了我国广播权的法律解释空间，它虽然看似遵守了法律规定，但其适用却可能置社会现实中的权利冲突以及法律制度的合理性于不顾，实质上偏离了广播权立法宗旨或制度目标，导致脱离时代的广播权制度。有研究者主张对我国著作权法下的广播权文本应当以《伯尔尼公约》为依据作出严格解释，不得随意扩大，甚至不能以网络连线（如光纤）突破传播有线广播节目的电缆，从而把僵化的法律解释推向极致。〔73〕同前注〔61〕，袁锋、施云雯文。该研究者还把WIPO组织起草的《保护广播组织条约》（草案）对（无线）广播、有线广播和网络广播的区分作为作者广播权不能控制网络转播的证据。〔74〕同前注〔57〕，张伟君文。这其实混淆了作者的广播权和广播组织的权利（包括转播权），因此得出没有逻辑基础的结论。

五、广播行为的法律规范：广播权的立法与司法教训

无论无线广播、有线广播还是网络广播，它们在行为目的、过程和结果等方面都基本一致，都属借助电子传播介质传输承载作品的电子信号，结果都是使公众可以同步或稍有延迟地接收该广播信号，从而完成作品向公众的传播。各种广播或播放行为的差别仅限于承载作品的信号（模拟信号或数字信号）、信号传递方式（有线或无线）、传递介质（空间电磁波、电缆或光纤）等方面的不同。从广播权法律规范角度看，这些因素的差异仅影响广播行为的实现方式，不会导致不同的广播行为，其法律规范并无必要保持不同，相应的法律解释也没有必要刻意加以区别。由此角度看，出于初始广播信号的无线或有线从而把相应的著作权纠纷分别适用“广播权”或“其他权利”等予以处置，并非必要且合理的法律适用策略。

从行为与法律规范的关系视之，广播行为即行为人通过应用广播技术向公众提供承载作品的广播信号，从而使公众可同步获得该广播信号并由此达到获得作品之目的。在著作权法视角下，广播行为的要素包括：作为广播权主体的作者或其他著作权人；作为广播行为主体的广播组织（它可能是广播权的被许可人或法定被许可人）；作为广播行为客体的广播信号；作为广播信号同步（或稍有延迟）接收者的公众。相应地，著作权法仅需针对广播行为进行调整，而不应亦无需关注其背后的技术差异。各种广播行为的法律要素皆相同，其差别仅在于技术因素，而技术的差异无关乎广播行为的本质与结果，这些行为因而皆宜被归入广播权范畴予以规范。这是公平与有效的法律规制策略，也应是我国著作权法下广播权法律文本的合理适用路径。

从著作权设置及其实施角度看，法律规范所调整的对象应该是行为而非技术，著作权法为作者设置的权利一般也是针对利用作品的行为，如复制、发行、表演、演绎或传播。人们一般认可WCT第8条在界定向公众传播权或向公众提供权时较好地体现了“技术中立原则”。〔75〕See Mihaly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation,Oxford University Press, 2002, paras.C 8.06, PP 10.02.与之相比较，《伯尔尼公约》对“广播权”的界定就使用了人皆知晓的“广播”概念和相应的技术内涵（面向公众的无线播放），并且认为无需赋予其定义。〔76〕同前注〔59〕，WIPO 文，para.BC-11bis.2.与WCT第8条坚持的技术中立原则相比，《伯尔尼公约》对广播权的界定总离不开对（无线）广播技术及其涵义的解释，这也当然影响到我国著作权法下的广播权适用。例如在前述“央视国际诉百度和搜狐侵犯著作权纠纷案”中，北京市第一中级人民法院阐明，在原则上，“著作权具体权项的设置与划分应以行为本身的特点为确定依据，而非该行为所采用的具体技术手段，我国《著作权法》中对广播权采用的以技术手段作为划分依据的做法系立法缺陷所致。”〔77〕同前注〔65〕。

研究者在探究广播权范畴和保护路径时，应理解调整广播行为的法律规范需要有切实的法理基础。这有两方面的涵义。一是法律规范的合理性。这涉及立法的科学性与合理性判断，也涉及国内法与国际条约的关系。二是法律规范的合理解释，这涉及立法与司法的关系，也包括如何在法律适用中对待国际条约。可从这两方面考察我国著作权法关于广播权的法律规定及其司法适用。

首先，从法律规范的合理性看，我国《著作权法》（第一次修正案）引入的广播权文本并无必要的合理性。它基本源自《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”，被固定于20世纪40年代末，后来的广播技术（包括有线广播、卫星广播和网络广播等）早已超越了该文本所维系的传统广播权范畴。在综合广播权时代到来之际，立法者仍然以传统的广播权文本加以规范，该法律规范显然自立法阶段就不具备充分的合理性。尤其是在我国于2007年加入WCT从而有保护综合广播权的国际法义务后，该广播权文本仍得以延续。从国内法与国际公约的关系视之，我国虽然于1992年加入《伯尔尼公约》，但并无逐字逐句引入该公约规定的传统广播权文本的必要。似乎没有其他国家采取如此机械的立法，从而使广播权文本在立法之初就极度落后于时代。

其次是法律规范的适用与解释。在法律规范本身不具备充分现实合理性的情形下，法律的适用与解释可能会困难重重。然而从维护广播权制度的目标与功能角度看，裁判者如果能够在法律适用中坚持开放的法律解释规则，或许能够使现实中的广播权纠纷得到合理解决。法律规范适用的目标在于及时定分止争，司法的功能亦在于公平和有效率地适用法律规范解决纠纷。在法律文本已有确实的立法疏漏从而明显不适合现实的情形下，法院更有责任通过合理的法律解释处理法律纠纷，以保证法律的良好实施，否则就会使立法缺陷延伸至法律适用，导致广播权的制度目标难以实现。〔78〕法律解释的方法包括文本解释、目的解释、体系解释等。参见沈宗灵：《论法律解释》，《中国法学》1993年第6期。

合理的法律适用与解释还需正当处理国内法与国际公约的关系。虽然我国广播权制度的立法与司法皆可以相关国际公约为框架，但这并不意味着立法与司法能动性的丧失。鉴于国家主权以及各国法律体系的多样性，国际公约一般不会限制缔约方实施国际法义务的具体方式。〔79〕See TRIPs Agreement, Articles 1.1, 41.5.也似乎很少有国家以完全照搬《伯尔尼公约》广播权文本的形式实施本国的广播权制度。从国际法义务看，自2007年6月9日WCT对我国适用之日起，我国广播权制度就需同时满足《伯尔尼公约》和WCT的规定。这意味着在该日期后，我国广播权法律制度的适用与解释需覆盖更为广泛的广播行为范畴，法院亦应采取更为开阔的视野和法律解释路径，否则就可能导致我国广播权制度难以满足WCT规定的综合广播权要求。

立法文本具有历史性，即法律文本一旦固定就无法在下次法律修订前改变。与之相比较，法律适用与法律解释具有现实性，在每个具体案件中相应的法律规范皆可有针对本案的具体解释。与立法过程相对封闭和具有较多利益权衡相比，法律适用与法律解释更应具有开放性，其目标就是保证法律规范的正当实施，否则就可能导致机械的法律解释，法律适用效果亦会受到局限。就我国著作权法下的广播权范畴而言，尽管其立法文本具有历史性的结构缺陷，难以在修法前改善，然而裁判者却可以或应该在具体纠纷案件处理中坚持合理的法律解释规则，将广播权的范畴扩展至包括初始有线广播、网络广播或转播等行为，从而确保合理的广播权范畴。法律适用与法律解释中的固步自封，可能使广播权制度难以达成其制度目标，并带来矛盾积累，进而损及广播权制度的有效性。反之，合理的法律解释可有助于及时解决广播权纠纷，进而有助于广播权制度的正当回归。

综上所论，本文认为，我国著作权法下的广播权制度建设与适用之所以问题重重，原因包括滞后于时代的立法文本和机械的法律解释。我国著作权法下的广播权文本自《著作权法》（第一次修正案）出台就落后于时代，相应的法律解释也未能对该文本可以覆盖的广播权范畴作出合理界定，再加上不同研究者或裁判者的理解也有不同，因此我国著作权法关于广播权的理论分歧与法律适用混乱得以持续，制度困境遂成定势。从更深层次理解，我国广播权制度之所以未能得到良好建设，源于广播权法律规范的设定与实施皆未能有效规制社会现实中的多种广播行为，相应的法律关系和利益平衡亦难以得到有效调整。

《著作权法》第三次修正案拟将“广播权”修改为“播放权”，即“以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。〔80〕参见我国《著作权法（修订草案送审稿）》（国务院法制办公室2014年6月6日公布）第13条第3款第6项。经过近30年的历史循环，我国广播权制度似乎又回归至“播放权”时代。这表明我国广播权制度将从《伯尔尼公约》规定的传统广播权演化为WCT规定的综合广播权。但如果立法者、裁判者或研究者不能对与广播权相关的法律问题与内涵有全面理解，即使有更新的法律文本亦难以保证实现合理的广播权制度。此前近20年间我国广播权制度严重滞后于时代的立法与司法教训，或可成为立法者、裁判者和研究者的历史镜鉴。从经验与教训角度看，无论是立法环节对法律文本的确立还是在法律适用中对法律文本的解释，只有对广播行为的法律性质与广播权法律规范等进行系统分析，才可能全面理解和构建广播权制度，相应的广播权法律文本才可能科学与全面，其法律解释与适用也才可能合理。我国广播权制度的系统性缺陷表明该制度的历史与现实皆有不足。这是本文比较国际和国内广播权制度得出的结论，这也说明我国广播权制度的历史教训值得反思与吸取。