无固定期限劳动合同法律制度的完善路径

●王显勇

一、现行法规定引出的思考

（一）现行法规定的分析

无固定期限劳动合同制度是我国《劳动合同法》中最具争议性的一项制度，争议焦点主要集中在该法第14条和第82条第2款所规定的强制缔约及其法律责任制度上。其中，第14条作为实体性规定，分三款规定了无固定期限劳动合同的三种订立方式——协商订立、应当订立和拟制订立。由于协商订立与拟制订立的意思表达明确，争议较少，所以该条的争议焦点是“应当订立”，也就是对无固定期限劳动合同强制缔约制度的评判上。根据第14条第2款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”相较于《劳动法》第20条的规定，《劳动合同法》第14条第2款在“连续工作满十年”之外增加了“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形，并减少了“双方同意续订劳动合同”这一要件。《劳动合同法》第82条第2款针对违反第14条第2款的行为规定了“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的法律责任。

虽然《劳动合同法》对无固定期限劳动合同实体制度和法律责任制度的规定明确，但是第14条第2款的实体制度与第82条第2款的法律责任制度存在着矛盾及冲突，即当用人单位违反第14条第2款的规定未与劳动者签订新的无固定期限劳动合同而原固定期限劳动合同又到期时，双方之间是否已经存在新的劳动合同关系？按照第14条第2款“应当订立”的字面含义，这属于强制缔约制度，系用人单位负有的强制缔约义务，无需基于劳动者的单方意思表示即可成立无固定期限劳动合同。〔1〕参见王旭光、王明华：《用人单位的强制缔约义务》，《人民司法》2011年第21期。当用人单位违反法定的强制缔约义务时，此时无固定期限劳动合同并未订立，用人单位应当承担拒绝订约的法律责任，主要包括强制签订合同和损害赔偿。〔2〕参见冉克平：《论强制缔约制度》，《政治与法律》2009年第11期。按照强制缔约理论，双方之间的劳动合同并未自动产生，即便劳动者主张强制签订合同，该合同也是从法院判决生效之日起订立，至于“应当订立”但未订立期间的损失，劳动者可以主张损害赔偿。然而，《劳动合同法》第82条第2款规定的法律责任却与强制缔约制度相悖。按照通说，第82条第2款规定了“二倍工资”的惩罚性民事赔偿责任制度，“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为第14条第2款规定的三种情形到来之日。〔3〕参见信春鹰、阚珂主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》第2版，法律出版社2013年版，第332～333页。“二倍工资”中，第一倍工资属于劳动报酬，是劳动者履行劳动义务的对价，第二倍工资因其具有惩罚性而属于法律责任。〔4〕参见王全兴：《劳动法》第4版，法律出版社2017年版，第149页。由此可见，第82条第2款其实隐含着一个前提，即原固定期限劳动合同到期后，即便用人单位拒绝缔结无固定期限劳动合同，双方已经拟制存在劳动合同关系，否则的话，在用人单位拒绝订约的情形下何来第一倍工资呢？没有第一倍工资，又何来第二倍工资呢？

因此，对于用人单位违反强制缔约义务拒绝订约双方是否存在劳动合同关系的问题，第14条第2款和第82条第2款的规定出现冲突，即前者并没有自动缔结新的无固定期限劳动合同，后者却拟制形成了新的无固定期限劳动合同。从某种意义上说，第82条第2款改变了第14条第2款的法律性质，使其从“应当订立”变为了“拟制订立”，由此给司法实践带来困惑。理论界与实务界围绕第14条第2款“应当订立”的制度性质、适用条件、法律责任，以及该制度与劳动合同解除、赔偿金制度之间关系等诸多问题所引发的争论自《劳动合同法》颁行以来从未停止过，这一状况在法学领域实属罕见。

在分析法条冲突的基础上，笔者又以“无固定期限劳动合同”为关键词，辅以《劳动合同法》第14条在中国裁判文书网上检索、收集了其中的相关案例，发现这些案例都是基于连续订立二次固定期限劳动合同和连续工作满10年所引发的劳动争议，当劳动者符合第14条第2款规定的条件时，司法实践对这些案件的处理通过归类分析可以类型化为三种做法。

一是违法解除。〔5〕采用这种做法的判例可参见重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终第5020号、北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第14684号、广东省珠海市香州区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第717号、重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第03427号。在“姚某与重庆某公司劳动争议案”中，二审法院认为，符合应当续签无固定期限劳动合同的法定情形，用人单位在劳动合同期满前拒不与劳动者续签劳动合同的行为，实质上解除了劳动合同期满后双方本应存续的劳动关系，构成违法解除。〔6〕参见重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终第5020号。在“周某与重庆某公司劳动争议案”中，法院认为，从连续工作满10年的次日起，应当视为签订了无固定期限劳动合同，用人单位的行为属于违法解除。〔7〕参见重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第03427号。违法解除这种实践做法中还涉及到违法解除与二倍工资关系如何处理的问题。在“周某与北京某公司劳动争议案”中，法院认为，在认定构成违法解除支付赔偿金后，再要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，无事实依据，法院不予支持。〔8〕参见北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第14684号。实际上，法院认为违法解除与违反强制缔约义务构成法律竞合，当事人选择赔偿金后不能再要求支付二倍工资，亦即二倍工资是建立在劳动关系存续的基础之上，若劳动关系解除后也就不能再要求支付二倍工资。

二是违法终止。〔9〕有一些法院采用这种做法，参见北京市第三中级人民法院（2016）京03民终2736号、江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第3234号、广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民四终字第812号。在“史某与北京某物业公司劳动争议案”中，劳动仲裁裁决和法院判决皆认为，用人单位在第二个固定期限劳动合同到期后不同意续订劳动合同，构成违法终止劳动合同。〔10〕参见北京市第三中级人民法院（2016）京03民终2736号。在“黄某与佛山某进出口公司劳动争议案”中，劳动者在固定期限劳动合同存续期间已经连续工作满10年，劳动合同到期后用人单位不愿意续约，劳动者主张签订无固定期限劳动合同和支付二倍工资。对此，法院认为，在用人单位明知不按法律规定履行强制缔约义务将承担惩罚性后果而仍明确表示不愿订立合同的情况下，不宜强制要求用人签订无固定期限劳动合同，因此驳回劳动者的诉讼请求。若劳动者认为用人单位存在违法行为，则可另案主张违法解除或终止劳动合同的赔偿金。〔11〕参见广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民四终字第812号。

三是签订无固定期限劳动合同。〔12〕很多法院采用这种做法，参见辽宁省锦州市中级人民法院（2014）锦民一终字第00681号、江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第0361号、湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第24号、辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民五终字第397号、重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第00012号。对于何时签订无固定期限劳动合同，司法实践中的做法不一。在“马某与锦州某公司劳动争议案”中，劳动仲裁裁决和法院判决均要求自第二次固定期限劳动合同到期的第二日起签订无固定期限劳动合同。〔13〕参见辽宁省锦州市中级人民法院（2014）锦民一终字第00681号。而在“蒋某与重庆某公司劳动争议案”中，劳动仲裁裁决和法院判决均要求用人单位在裁决书或判决书生效后15日内与劳动者订立无固定期限劳动合同，而不是从连续工作满10年的次日或固定期限合同终止的次日订立无固定期限劳动合同。〔14〕参见重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第00012号。

在签订无固定期限劳动合同之外，对于能否主张二倍工资，实践中的做法存在差异。在“文某与某电信公司劳动争议案”中，法院认为，连续工作满10年后应当视为一直存在劳动关系，公司没有安排工作，工资可以参照所在地职工最低工资标准支付，但因劳动者并未实际在岗，本案并不能适用《劳动合同法》第82条第2款之规定，故不支持二倍工资罚则。〔15〕参见湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第24号。而在“王某与大连某公司劳动争议案”中，法院却支持了二倍工资诉请，除了判决签订无固定期限劳动合同外，还要求按当地最低工资标准支付拖欠的工资及未签无固定期限劳动合同而需支付的二倍工资。〔16〕参见辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民五终字第397号。

（二）问题的提出

通过对法条冲突的分析以及对案件的类型化梳理，我们可以发现问题的症结，并沿着是什么、为什么、怎么样的思维路径对无固定期限劳动合同法律制度的制度性质、制度目标及制度前景展开进一步的分析。

1.制度性质论。《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”属于何种性质的法律制度？属于强制缔约、强制契约还是法定变更？〔17〕强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。强制契约又称命令契约，即以政府行为（尤其是行政处分）取代当事人意思而成立私法上的契约关系。（参见王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第77页。）合同变更是指不改变合同的主体而仅改变合同内容的情形。合同变更未使合同关系失去同一性，而合同更改是新债消灭旧债的手段，合同更改使合同关系失去同一性。法定变更属于合同变更的类型之一，是指法律规定的情形出现时，合同的内容当然地发生变更。我国《合同法》未规定合同更改制度。参见韩世远：《合同法总论》第3版，法律出版社2011年版，第451～453页。司法实践中为何做法不一，其背后的制度原理是什么？用人单位为何不能解除或终止到期的固定期限劳动合同？用人单位违法解除或终止的是原固定期限劳动合同，还是新的无固定期限劳动合同？签订无固定期限劳动合同做法中从何时开始签订无固定期限劳动合同？二倍工资赔偿与赔偿金能否同时并用？二倍工资的工资基数如何计算？这些都是与制度性质相关的问题，需要理论和制度予以回答。

2.制度目的论。无固定期限劳动合同制度的立法目的是什么，是劳动力市场化的减震器、固定期限劳动合同长期化的调节器还是劳动关系稳定性与灵活性的平衡器？同为“应当订立”，为何《劳动法》第20条与《劳动合同法》第14条的规定不同？第20条的立法目的是什么，第14条的立法目的是什么，未来修法时《劳动合同法》的立法目的应作怎样的调整？《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同制度如何适应立法目的的变化？这些与无固定期限劳动合同的发展阶段与制度目标相关联的问题皆需要理论予以阐释。

3.制度前景论。无固定期限劳动合同制度如何变革方能克服理论困境与实施难题？如何因应立法目的的变化?是实行结构性变革模式还是制度改良模式？是坚持还是放弃现行的无固定期限劳动合同法定化路径？学界提出了哪些制度变革的观点，是放弃论、重构论还是改良论？强制缔约论是否需要转换为法定变更论？如何进行制度构造？这些制度前景论中的问题都需要通过制度变革予以解决。

二、制度性质：强制缔约、强制契约还是法定变更

（一）是自由雇佣还是正当事由雇佣

自工业化革命以来，人类社会进入到劳动契约（雇佣契约）时代，占社会绝大多数的劳动者依靠劳动力与资本的交换而获得工资以维持生活来源。劳动契约是劳动关系的核心，一切劳动关系均建立在劳动契约（雇佣契约）之上，并由此展开。〔18〕参见黄越钦：《劳动法新论》第4版，翰芦图书出版有限公司2012年版，第105页。劳动关系最基层的法律结构是雇佣契约，即受雇人于一定或不定之期限内，为受雇人服劳务，而雇用人负担给付报酬的契约。〔19〕同前注〔17〕，王泽鉴书，第81页。劳动契约依有无约定存续期间，可分为定期劳动契约与不定期劳动契约。定期劳动契约附有期限，通常情况下，劳动关系在期限届满时即自然失去效力。但是，无固定期限劳动契约中没有附存续期限，此际劳动契约该如何终止主要有两种制度模式供选择：一种是可以任意解除的自由雇佣模式；一种是需要正当事由方可解除的正当事由模式。

1.自由雇佣模式及其法律调整

1877年美国学者Horace Gay Wood总结出了自由雇佣原则，并对其进行了经典概括：“这个规则是不可动摇的，即通常的或不定期雇佣应被初步认定为自由雇佣……如果双方当事人没有约定服务提供是在一个固定的和确定的期限内，那么它就是不定期雇佣，任何一方当事人都可以自由终止雇佣关系。”〔20〕Horace Gay Wood, Master and Servant , 283-284 （1877）.转引自Richard A.Bales, Jeffrey M.Hirsch, Paul M.Secunda: Understanding Employment Law, LexisNexis, 2007, p.1.自由雇佣模式实际上是对整个18世纪到20世纪初期这段雇佣契约时代的描述和总结，在此阶段，雇佣契约成为两个人格者之劳务与报酬的交换关系，劳动成为买卖关系中的商品，劳动关系成为一方提供劳务、他方负对待给付的纯粹债权关系。〔21〕同前注〔18〕，黄越钦书，第7页。德国、法国等欧洲国家在19世纪至20世纪的很长时间里都采自由雇佣模式，至今美国仍采此模式。〔22〕美国至今仍然坚持自由雇佣制，这是国际社会的孤例。美国社会对于正当事由雇佣制有很多争议，但是普通法和制定法上已经有了越来越多的例外性规定。美国律师协会1991年公布的《雇佣终止示范法》，美国蒙大拿州在1987年制定的《雇佣终止法》均规定了解雇正当事由制。同前注〔20〕，Richard A.Bales、Jeffrey M.Hirsch、Paul M.Secunda书，第80～81页。无固定期限雇佣合同体现着灵活雇佣，自然而然就成为了自由雇佣模式下普遍的雇佣形态。

自由雇佣模式体现了契约自由原则，其通过民法进行法律调整。劳雇双方可以自由地选择订立固定期限雇佣合同还是无固定期限雇佣合同，并由民法对这两种类型的合同进行法律调整。具体而言，固定期限雇佣契约到期自然终止，双方当事人只能在严重过错和不可抗力的情形下，才能在期限届满前解除合同（即到期终止+重大事由解除）；无固定期限雇佣契约的双方当事人可以任意解除合同（后来也规定了一定的预告期）。例如，《德国民法典》第620条规定：“雇佣关系系就某一期间而结成的，它在该期间届满时终止。雇佣关系的持续时间既不确定，也不能由劳务的性质或目的推知的，任何一方当事人可以依第621条、第622条通知终止雇佣关系。”〔23〕陈卫佐译注：《德国民法典》第4版，法律出版社2015年版，第242页。《法国民法典》只有短短的三条（第1779～1781条）关于劳动的规定，无固定期限劳动合同的解雇是任意的、随时的。《法国劳动法典》法律篇第122-4条规定，不定期的雇佣合同，只要遵守规定，签订合同的双方的任何一方都可以予以终止。〔24〕参见董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第122页。《日本民法典》第627条规定，当事人未约定雇佣期间时，各当事人可随时提出解约申告，于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定，对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有按行业规则、惯例或公平原则规定的期限和方式履行通知义务之后解除合同的权利。〔25〕同上注。

自由雇佣原则在美国被普遍地作为普通法上的默示规则进行适用。〔26〕See Peggie R.Smith, Ann C.Hodges, Susan J.Stabile, Rafael Gely, Principle of Employment Law, West, 2009, p.23.默示规则不是强行性规则，它可通过双方约定而改变适用，双方可通过书面或口头合同约定只有在正当事由情形下才能被解雇，若无约定则适用自由雇佣的默示规则。〔27〕同前注〔20〕，Richard A.Bales、Jeffrey M.Hirsch、Paul M.Secunda书，第 36页。因此，当双方自愿达成固定期限的雇佣契约，或双方约定需要正当理由才能解除合同时，或具有其他的普通法上的合同原则事由，以及当立法禁止雇主基于某一特定事由解除雇佣关系时，雇佣关系在这些情形下就不能被自由解除。〔28〕同前注〔26〕，Peggie R.Smith、Ann C.Hodges、Susan J.Stabile、 Rafael Gely 书，第 24 页。

2.正当事由雇佣模式及其法律调整

正当事由雇佣模式是劳雇双方都必须在具备正当事由的前提下才能解除劳动关系，不可任意解除劳动关系。正当事由雇佣对民法契约自由原则作出了根本修正，由于对生存权与劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明定，始得行使解雇权，违法解雇则无效。〔29〕同前注〔18〕，黄越钦书，第212页。

正当事由雇佣通过劳动法进行法律调整，具体法律为解雇保护法。大多数工业发达国家从20世纪后半期开始实施了正当事由的实体标准和程序机制作为解雇的先置程序。例如，德国基于“工作权”保障原理于1969年制定了《解雇保护法》，雇主行使解雇权时除需遵守相应的解雇期限外，解雇事由必须符合社会正当性要求，并从经营原因、雇员本身原因、雇员行为原因等三个方面进行具体规定。〔30〕参见［德］沃尔夫冈•多伊普勒：《德国劳动法》，王倩译，上海人民出版社2016年版，第259页。法国于1973年7月13日立法要求无固定期限劳动合同的解雇要遵守相应程序，同时必须具有“实际的和严肃的理由”，否则即为非法解雇。〔31〕参见郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2012年版，第128页。欧共体也颁布了解雇保护指令。1982年国际劳工组织（ILO）通过了《雇佣终止公约》，其中规定若无一个有效的理由，雇主不能解雇劳动者，一个有效的理由与雇员的能力或行为相关联，或者是基于雇主的经营需要。公约同时还规定了程序性保护机制，如果雇主没有给予雇员自我争辩的机会，那么雇员不得因其行为或工作表现而遭解雇。〔32〕同前注〔20〕，Richard A.Bales、Jeffrey M.Hirsch、Paul M.Secunda书，第 82页。我国《劳动法》和《劳动合同法》采用的也是此模式，对解雇保护进行了具体规定，其中《劳动合同法》取消了约定解除，只规定了协议解除和法定解除，法定解除包括基于劳动者过错行为的即时解除、基于劳动者自身原因的预告解除，以及基于用人单位经营状况的经济性裁员等，总体上相当于《雇佣终止公约》中的三个方面的正当理由。

（二）是固定期限劳动合同法定化还是无固定期限劳动合同法定化

自20世纪六七十年代以来，各国或地区开始实施正当事由雇佣模式，制定专门的解雇保护法以维护劳动者工作稳定方面的权益，无固定期限劳动合同成为对劳动者保护更有利的方式。但是，由于固定期限劳动合同不受解雇保护法的约束，为了规避解雇保护法，雇主通常会通过签订固定期限劳动合同，尤其是连续签订数个固定期限劳动合同的方式变相地架空解雇保护法的立法意旨，让劳动者陷入不利之困境。为了避免滥用固定期限劳动合同而架空正当事由解雇保护制度，各国或地区通过立法对劳动合同期限制度进行了规制，正如德国著名劳动法学家多伊普勒所言，不能允许雇主通过签订固定期限劳动合同来规避解雇保护制度，基于雇主在签订劳动合同时的强势谈判地位，若对其不加限制，可能有90%的雇员会得到一年到两年的劳动合同，从而总是“悬浮在空中”不能安定下来。〔33〕同前注〔30〕，沃尔夫冈•多伊普勒书，第364页。各国或地区劳动法规制劳动合同期限的制度模式可以归纳为两种——固定期限劳动合同法定化和无固定期限劳动合同法定化。

1.固定期限劳动合同法定化。固定期限劳动合同法定化是指通过劳动立法对固定期限劳动合同的订立形式、适用条件、签订次数、时间长度等进行限制性规定，当符合适用条件时应当订立固定期限劳动合同，违反法律的限制性规定所订立的劳动合同被视为无固定期限劳动合同。目前绝大多数国家或地区的劳动法采此模式（表现形式略有差异）。

具体而言，固定期限劳动合同法定化体现在以下若干方面：（1）订立形式法定化。一些国家或地区要求固定期限劳动合同的订立形式符合书面要求。例如，《法国劳动法典》法律篇第1242-12条第1款和《德国非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条第4款都要求签订固定期限劳动合同须采书面形式。（2）适用条件法定化，即固定期限劳动合同必须适用在符合法律规定的岗位。例如，《法国劳动法典》法律篇第1241-2条不仅明确规定固定期限劳动合同适用岗位的性质是临时性的，而且采用列举的方式限定了固定期限劳动合同适用的具体条件。又如，《德国非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条要求签订固定期限劳动合同必须要有“客观事由”，并从9个方面对客观事由作出了不完整的列举。（3）续订次数法定化。例如，《法国劳动法典》法律篇第1243-13条规定：“固定期限劳动合同只能续订一次。”（4）单个合同期限法定化。例如，《日本劳动基准法》第14条规定，固定期限劳动契约的期限上限为1年，但对具有高度专业知识者以及60岁以上的高龄者，契约期限最长可达3年。〔34〕参见田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第105页。（5）合同总期限法定化。例如，《法国劳动法典》法律篇第1242-8条规定，包括续订一次的期限在内，固定期限劳动合同的总期限一般不得超过18个月。（6）合同到期继续雇佣的法定化。例如，《法国劳动法典》法律卷第1243-11条规定，固定期限劳动合同期限届满后劳动关系事实上继续存续的，劳动合同即转为无固定期限劳动合同。（7）例外适用的法定化。例如，《德国非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条规定了即使不存在“客观事由”，满足以下3种前提条件中的一种也可以签订固定期限的劳动合同：一是劳动合同期限不超过两年，而且雇员属于“新雇用”的，即雇员以前没有为雇主工作过；二是雇员年满52岁，在被雇佣之前已处于无业状态至少4个月，而且劳动合同的期限不超过5年；三是雇主是创业者，设立公司的时间不超过4年，而且劳动合同的期限不超过4年。〔35〕同前注〔33〕。又如，《日本劳动基准法》第14条规定以完成一定工作为必要期限的除外，不适用固定期限1年的上限限制。〔36〕同前注〔34〕，田思路、贾秀芬书。

2.无固定期限劳动合同法定化。无固定期限劳动合同法定化是指在用人单位和劳动者已经存在劳动关系的前提下，当劳动者达到法定条件时，用人单位应当与劳动者订立新的无固定期限劳动合同，或法律直接将已存在的劳动合同变更为无固定期限劳动合同。前者属于强制缔约制度，需要产生一个新的劳动合同，后者属于法定变更制度，无需新的要约和承诺，只是原来的劳动合同发生了变更。

我国目前采用无固定期限劳动合同法定化之强制缔约和法定变更相结合的制度模式。《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”从字面意思上看应属于强制缔约制度，当符合下列两个要件时，用人单位负有强制缔约义务：一是符合《劳动合同法》 第14条第2款所列情形之一，即连续工作满10年，或连续订立二次固定期限劳动合同；二是劳动者要求订立无固定期限劳动合同的意思表示到达用人单位。《劳动合同法》 第14条第3款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定为“拟制订立”，应属于法定变更制度。

（三）是强制缔约、强制契约还是法定变更

1.法定变更〔37〕我国台湾地区劳动法学者黄程贯称之为法定更新、王松柏称之为法定转化。两者的区别在于：如为法定更新，仅该定期劳动契约会因期限届满而自动更新，因此雇主已不能仅因原约定之契约届满而主张契约自然消灭，必须类推适用不定期劳动契约之规范来终止。但是如果属于法定转化，则因劳动契约之性质已因法律规范而转换成不定期劳动契约，除雇主当然必须有法定终止事由始得终止契约外，亦毋庸再次更新。（参见黄程贯：《劳动法》，新学林出版股份有限公司2009年版，第A-184页；台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2009年版，第85页；周兆昱：《定期劳动契约法制暨劳基法修正草案之研究》，《台湾劳动法学会学报》2012年第9期。）我国大陆有学者称其为劳动合同的重新界定，笔者认为，由于我国《合同法》未规定合同更新（更改）制度，法定变更似更加适合我国《劳动合同法》的具体规定。因此，本文对法定更新、法定转化、法定变更这三个用语不作区分，皆指在满足法律规定的条件下，固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。：固定期限劳动合同法定化的法律责任形式

采用固定期限合同法定化的国家或地区，法定变更往往被认为是违反固定期限劳动合同法定化的法律责任形式，即劳雇双方违反法律的限制性规定所订立的固定限期劳动合同并不是全部无效，而只是期限由固定变更为不固定。这种法定更新系原契约之更新，不属于新契约的重新订立。〔38〕同前注〔18〕，黄越钦书，第206页。法定更新是法律拟制其转换为不定期契约的法律效果，因此不需要当事人之间有新的要约、承诺及意思表示一致。〔39〕同前注〔37〕，台湾劳动法学会编书，第85页。德国、法国、我国台湾地区皆采此制度。例如，《法国劳动法典》规定对于雇主违法订立固定期限劳动合同的常用处罚措施就是对合同进行重新界定。法律并不宣布该劳动合同无效，而是重新确定合同为无固定期限劳动合同。F.Gaudu教授认为，劳动合同重新界定的做法是以20世纪70年代先由司法判例形成、后被法律所确认的劳动合同法的基本理论为基础，即定期劳动合同是例外形式的合同，只能在特定条件下才能订立；如果这些特定条件没有得到满足，合同自然就应重新回到常态之下，成为无固定期限的劳动合同。〔40〕Francois Gaudu：《劳动法》（Droit du travail），达鲁兹出版社（Dalloz）2009 年版，第 90 页。转引自前注〔31〕，郑爱青书，第61～62页。在德国，未满足《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条第1款至第4款规定的前提条件，违法签订固定期限劳动合同，并不会导致劳动合同的无效，而是根据该法第16条自动成立无固定期限的劳动关系。〔41〕同前注〔30〕，沃尔夫冈•多伊普勒书，第370～371页。我国台湾地区所谓“劳动基准法”第9条第1款规定了定期契约的订立条件，即“劳动契约，分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”第2款规定了定期契约变更为不定期契约的两种情形，即定期契约届满后，有下列情形之一者，视为不定期契约：一是劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者；二是虽经订立新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。

2.《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”是否属于法定变更

目前理论界和实务界对于《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”条款的法律性质争议颇大，法定变更尚不是劳动法的一个理论观点。主流观点认为，《劳动合同法》第14条第2款是第44条第1项的例外规定，用人单位不能以劳动合同期满为由终止合同，〔42〕参见董保华：《无固定期限劳动合同的法律适用》，《中国人力资源开发》2009年6月号。但是这种观点并未从理论上证成为何用人单位不能终止已经到期的劳动合同，更没有释明以下两个疑问：若符合《劳动合同法》第14条第2款的要件，劳动者与用人单位之间在原固定劳动合同到期后是否还存在劳动合同关系？若存在劳动合同关系，是产生了一个新的无固定期限劳动合同还是原来的固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同？

在前述案例类型化中的“违法解除”或“违法终止”的做法中，第二次固定期限劳动合同到期时用人单位终止或解除劳动合同为何被认为是违法的呢？原因有二：一种是固定期限劳动合同到期时双方签订了新的无固定期限劳动合同；另一种是原劳动合同已经变更为无固定期限劳动合同。很显然，第一种情形并未发生，因为按照强制缔约理论，用人单位还未作出承诺，新的无固定期限劳动合同并未成立和生效。所以对此只能采用法定变更理论予以解释，视已经到期的固定期限劳动合同在符合法律规定的条件时就已变更为无固定期限劳动合同，既然原固定期限劳动合同已变更为无固定期限劳动合同，用人单位若无法定理由解除或终止合同自然就属于违法解除或违法终止。

实践中“违法解除”或“违法终止”的做法也有司法解释和地方指导性司法意见作为其制度支持。比如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第 16条第2款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”有学者分析该司法解释的逻辑是，在确认劳动法将用人单位与劳动者订立书面劳动合同作为用人单位应当履行的强制性法定义务的前提下，如果用人单位没有按照法律要求履行这一义务，则视为存在违法性“过错”，其所要承担的直接法律后果就是要在法律上视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同。〔43〕参见秦国荣：《劳动权保障与〈劳动法〉的修改》，人民出版社2012年版，第117页。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）之四（一）规定：“劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条第二款的规定，可以‘视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系’，其中，‘原劳动合同确定的双方权利义务关系’，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。”根据司法解释和指导性司法意见的内容可知其理论依据是法定变更论。

但是，司法解释中“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”的观点以及司法实践中“违法解除和违法终止”的做法与《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”的字面意思并不契合，《劳动合同法》第82条第2款只是规定了二倍工资的罚则，并未将法定变更确定为《劳动合同法》第14条第2款的法律责任形式。

3.《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”是否属于强制缔约

目前理论界与实务界的主流观点认为，《劳动合同法》第14条第2款属于强制缔约制度。有学者认为，当劳动者符合《劳动合同法》第14条第2款所规定之条件时，用人单位负有承诺义务，当用人单位违反强制缔约义务，应当承担法律责任。但是，在拒绝承诺所应承担责任的类型上，一种是认为不能强制义务人作出承诺的意思表示，仅能要求其承担赔偿责任；一种认为强制用人单位承诺系一种独立的责任方式。〔44〕同前注〔1〕，王旭光、王明华文。前述案例类型化中的“签订无固定期限劳动合同”做法的依据显然是强制缔约理论。

强制缔约理论符合《劳动合同法》第14条第2款的字面意思，但目前该法未规定真正意义上的强制缔约的法律责任形式，该法第82条第2款实质上仍然是对未签订书面劳动合同的一个惩罚性制度，而不是专门针对强制缔约的一种损害赔偿责任制度。法律责任的不明导致了司法实践中做法各异。在强制缔约理论的基础上，仍然有法院并不支持签订无固定期限劳动合同的案例，如前述的“黄某与佛山某土产进出口公司案”即是适例。这样的做法实际上又回归到了法定变更论的轨道上。而即便是在支持签订无固定期限劳动合同的案例中，对于何时签订无固定期限劳动合同、能否主张二倍工资以及如何计算工资基数等，司法实践中的做法依然有分歧。

4.《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”是否属于强制契约

强制契约，即以“政府”行为取代当事人意思，而成立私法上的契约关系。〔45〕同前注〔17〕，王泽鉴书，第77页。若将《劳动合同法》第14条第2款视为强制契约，则意味着只要符合法定要件的劳动者将要约送达用人单位时，若用人单位未作出承诺的意思表示，则根据法律的规定在用人单位与劳动者之间强制形成了新的无固定期限劳动合同。该新的劳动合同经由法律强制订立，但因其无书面形式，故需要按照《劳动合同法》第82条第2款的规定承担二倍工资的罚则。强制契约理论可以解释《劳动合同法》第82条第2款二倍工资的规定。有学者认为，从《劳动合同法》第14条的规定看，只要具备法定的订立无固定期限劳动合同的情形，就应该订立无固定期限劳动合同，除非存在可以解除之理由，也即在符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同时，他们之间的合同关系是已经存在的，据此法院完全可以判决用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。此际审理案件的法院并不是强制要求双方产生劳动关系，而是在无固定期限劳动合同关系既存之前提下，要求当事人补充书面形式而已。〔46〕参见王林清：《无固定期限劳动合同的司法处断》，《人民司法》2009年第5期。在有些案例中，法院认为，劳动者在满足法定条件之日已经视为与用人单位签订了无固定期限劳动合同，〔47〕例如，重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第03427号、湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第24号、辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民五终字第397号。这实际是在原劳动合同之外经由法律强制形成了一个新的无固定限期劳动合同，这种做法背后的法理依据应该就是强制契约理论。

虽然该理论可以解释《劳动合同法》第82条第2款二倍工资的规定，但是不符合《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”的字面意思，也过度干预了契约自由，有违私法自治原则，在现行法上罕见其例。〔48〕同前注〔45〕。此外，该理论在诉讼上应当属于确认之诉，而非给付之诉。

5.《劳动合同法》第14条第2款的理论困惑与实践难题留待制度完善

由上分析可知，我国《劳动合同法》第14条第2款存在理论困惑与实践难题。理论困惑在于难以说清楚它到底是一种什么性质的法律制度？从现行制度与法律适用来看，可以说它是集强制缔约、法定变更、强制契约于一身，说它是强制缔约，是因为第14条第2款的字面意思就是强制规定用人单位承担法定的强制缔约义务；说它是法定变更，是因为最高人民法院的司法解释以及一些地方高级人民法院的指导性意见作出了类似的规定，司法实践中“违法解除”和“违法终止”的做法若不用法定变更理论也无法解释得通；说它是强制契约，是因为有些实践做法已经拟制从符合法定条件之日起签订无固定期限合同，而因其没有书面形式所以需要承担二倍工资赔偿。如此集三种属性于一身的制度，在现实法律世界中实属罕见，这到底是何种性质的法律制度，似乎无人可以述说清楚。理论上的困惑招致了实施中的难题，所以法院判例做法不一、理由各异自不可避免，这些理论困惑与实践难题只能留待制度变革予以解决。

三、制度目标：劳动关系的长期化抑或固定期限劳动合同的长期化

（一）《劳动法》规定的无固定期限劳动合同的制度目标：劳动力市场化的减震器

1.固定期限劳动合同常态化：劳动力市场化的路径选择

我国劳动力市场化改革的历史起点是固定工制度，这是一种与计划经济相适应的高度管制的用工制度，此制度下的职工一般不能离职，单位也不能辞退，工资待遇和劳保福利是根据国家的统一规定给予。劳动力基本上处于凝滞状态，个人对国家是一种人身依附关系。仅从期限角度来看，这是一种超稳定的不定期劳动关系。〔49〕参见董保华：《论我国无固定期限劳动合同》，《法商研究》2007年第6期。但是，它限制了劳动力的流动，很难适应社会主义市场经济建设之需。20世纪80年代以来，我国开始实行劳动力市场化改革，采用的路径是固定期限劳动合同制。1986年国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，要求新招用常年性工作岗位的员工实行定期劳动合同制。1994年颁布的《劳动法》第1条确认的立法目标是建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，并通过各项与民法相异的制度设计实现固定期限劳动合同的普遍化和本位化，完成劳动力市场化改革。《劳动法》对劳动合同期限制度的法律调整自始就不是按照民法原理来设计的，无论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同皆采劳动法调整，综合起来可概括为：固定期限劳动合同采用“劳动者任意解除+解雇保护+约定终止+到期终止”的调整规则，无固定期限劳动合同采用“解雇保护+法定化之柔性强制缔约”的调整规则。具体而言，其一，赋予劳动者单方任意解除权（第31条），劳动者提前30天通知用人单位就可以解除劳动关系，这实际上是一种劳动者的自由雇佣制度；其二，固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同实行同样的法定事由解雇制，这种统一的法定事由解雇制对于固定期限劳动合同而言实质上是扩大了解雇事由制，它扩大了用人单位解除合同的事由，用人单位因自身经营状况解雇无需承担违约责任；〔50〕传统民法认为，对于固定期限合同，用人单位只有在劳动者存在重大过错等符合即时解除这样的重大事由才能解除劳动合同。用人单位基于自身经营状况解除劳动合同是需要承担违约责任的。例如，《法国劳动法典》第1243-1条明确规定：“如果没有双方当事人的协议，固定期限劳动合同只能在严重过错和不可抗力的情形下，在期限届满前解除。”根据第1243-4条第2款的规定，不可抗力不包括经济形势的变化，在不可抗力解除之下，雇主必须向雇员支付一笔补偿金费用，其数额为雇员到合同期满时应得到的工资总额。雇员职业能力不能胜任工作、身体不能胜任工作、生病，不能认定为严重过错。同前注〔31〕，郑爱青书，第57～59页。其三，终止条件是劳动合同的必备条款（第19条第1款第6项）。劳动合同一般为格式合同，允许约定终止意味着用人单位可以按照自身需要设定合同终止的条件，这实质上进一步扩大了用人单位解除劳动合同的事由范围。加之用人单位还可以到期终止劳动合同，这些制度叠加在一起在某种意义上已经形成了具有中国特色的灵活雇佣制度，即劳动者拥有雇佣自由权，用人单位也通过扩大解雇事由范围而扩展了雇佣自由权。

这一种制度运行的结果是灵活性战胜了稳定性，固定期限劳动合同成为了用人单位的普遍性选择。用人单位为了规避解雇保护制度、避免诉讼风险与诉讼成本，即便是长期雇佣也要将劳动合同分解为数个连续的短期劳动合同，形成学者所谓的“劳动关系长期化与劳动合同短期化”现象，〔51〕劳动关系长期化与劳动合同短期化，即一些企业对于打算长期雇佣的员工也只签订短期合同。参见董保华：《劳动合同制度中的管制与自治》，上海人民出版社2015年版，第230页。在实践中，劳动合同短期化而劳动关系长期化的情形大量存在。〔52〕同前注〔3〕，信春鹰、阚珂主编书，第47页。劳动者与用人单位之间的固定期限劳动合同逐渐演变为“一年一签”模式的短期合同，即便是劳动者在同一用人单位从事5年甚至更长时间的职业劳动，劳动合同的期限仍然是短期的1年或2年合同。〔53〕参见郑尚元：《劳动合同法的制度和理念》，中国政法大学出版社2008年版，第29～30页。这种制度设计导致了固定期限劳动合同的普遍化和本位化，增强了劳动力市场的灵活性，加快了我国劳动力的市场化进程。

2.无固定限期劳动合同附随化：劳动力市场化的减震器

为了消除劳动力市场化改革中的障碍，保护国有企业老职工的合法利益，我国《劳动法》采用了无固定期限劳动合同法定化的路径，为固定工向劳动合同制用工铺平了道路，同时亦开启了我国劳动合同制用工的稳定化和长期化道路。由此形成的无固定期限劳动合同的劳动法调整模式可以概括为：“解雇保护+无固定期限劳动合同法定化之柔性强制缔约”。《劳动法》第20条第2款规定了同意续订式的柔性强制缔约制度，即“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”该条以三要件说为通说，一是劳动者连续工作满10年，二是当事人双方同意续延合同，三是劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求。〔54〕参见姜颖：《劳动合同期限的立法探讨》，《法学杂志》2006年第5期。这类无固定期限劳动合同是针对国有企业中工龄较长的原固定工采取的一种福利性的特殊措施，被学者称之为“福利性合同”。〔55〕同前注〔24〕，董保华主编书，第127页。此后，有关部门通过政策在照顾对象上进行了扩大解释，照顾对象先从工作满10年以上的老职工扩大到工作年限较长且距法定退休年龄10年以内的老职工，再进一步扩大到复原转业军人、退役运动员、农民工轮换工、征地农民工转为城镇户口等。〔56〕同前注〔51〕，董保华书，第218页。

严格来说，《劳动法》第20条第2款并不是真正意义上的强制缔约制度，其中蕴含着法理不通的常识性错误，因为法律规范不能是任意性规范和强制性规范的重叠。〔57〕同前注〔53〕，郑尚元书，第38页。该项制度是政策法律化的产物，这种法律逻辑上的错误不论是有意为之抑或无意为之，都赋予了用人单位在改革时期更大的用工自主权，使得用人单位对于是否签订无固定期限劳动合同拥有了更大的弹性空间，进一步促进了市场的灵活性，加速了劳动力市场化的转型进程。

（二）《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同的制度目标：固定期限劳动合同长期化的调节器

一个不容忽视的情况是，劳动合同的短期化影响了社会的和谐稳定。《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》指出的第一个问题就是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范，大部分劳动合同期限在1 年以内，劳动合同短期化倾向明显。〔58〕参见何鲁丽：《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告——2005年12月28日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第1期。《劳动法》施行以来的实践也证明劳动合同严重的短期化，用“新”不用“旧”，使用黄金年龄段的问题十分突出，“4050”人员失业多、就业难已成为影响社会和谐稳定之重要因素。

解决这一问题便成为制定《劳动合同法》 需要破解的难题。〔59〕参见郭军：《构建和谐劳动关系：劳动合同立法必须完成的历史使命》，《中国劳动》2005年第12期。所以说，2007年颁布的《劳动合同法》承载了劳动合同长期化的历史使命，当时立法选择的路径是固定期限劳动合同的长期化，即通过法律制度的变迁引导乃至强制用人单位与劳动者签订较长期限的固定限期劳动合同，构建和谐稳定的劳动关系。概言之，《劳动合同法》对劳动合同期限制度的法律调整为：固定期限劳动合同采用“劳动者任意解除+解雇保护+到期终止”的调整规则，无固定期限劳动合同采用“解雇保护+法定化之刚性强制缔约”的调整规则。具言之，《劳动合同法》对劳动合同期限制度的法律调整主要体现在如下方面：一是取消约定终止制度，收紧用人单位的解雇事由，加强解雇保护；二是强化了无固定期限的法定化路径，坚持强制缔约制度，取消了“双方同意续延劳动合同”这一要件，实施刚性强制缔约制度；三是扩大了强制缔约制度的适用范围，增加了“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形；四是在第82条第2款中规定了强制缔约制度的法律责任；五是规定了到期终止的经济补偿金制度。

有学者对《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同的制度运行进行了理论预测和实证考察，认为按照该法的设计，将连续订立二次定期劳动合同作为应当订立不定期劳动合同的条件，只可有效地解决劳动合同“一年一签”较普遍的问题，而在同一用人单位连续工作满10年作为应当订立不定期劳动合同的条件，易于成就的只可能是高端劳动者，普通劳动者尤其是低端劳动者则很难成就。基于此，在《劳动合同法》实施过程中，经过博弈，只可能形成中期或3年到5年期劳动合同为主、临时性（季节性）劳动合同和不定期劳动合同为辅的劳动合同期限总体结构，并不会导致不定期劳动合同的普遍化，这正符合“克服劳动合同短期化现象、追求劳动关系适度稳定”的政策目标。〔60〕参见王全兴、黄昆：《无固定期限劳动合同的是与非》，《法学家》2008年第2期。

有学者认为，《劳动合同法》实施后，企业与一般员工签订的劳动合同期限虽略有增加，但5年及以上期限的劳动合同比例仍然偏低，仅占13%，立法欲达的“劳动合同期限长期化”效果并不明显，甚至没有实现。〔61〕参见薛长礼：《〈劳动合同法〉实施效果实证研究》，《法治论坛》2011年第2期。其实这是学者对《劳动合同法》立法初衷的误读，该法第14条第2款强制用人单位在劳动者符合法定条件的情形下签订无固定期限劳动合同的立法初衷是为了解决劳动合同的短期化而不是劳动关系的长期化问题。用人单位如要避免签订无固定期限劳动合同，就可能签订一次较长期限的劳动合同，这对劳动者有利。〔62〕同前注〔52〕。可见，《劳动合同法》追求的是固定期限劳动合同的长期化，而不是无固定期限劳动合同的普遍化。至于多长时间是长期化，法律并未明确规定，但相对于《劳动合同法》颁行以前的“一年一签”模式，《劳动合同法》的确使得劳动合同的期限普遍增加。于此意义上言，《劳动合同法》的立法目的已经达到。

《劳动合同法》的颁行促进了我国劳动合同制用工的稳定化和长期化。申言之，强制缔约制度适用范围从10年连续工龄扩展到连续订立二次固定期限劳动合同，从同意续订转换到强制续签，已经使得无固定期限劳动合同从劳动力市场化改革的减震器转变为固定期限劳动合同的调节器，无论是10年的连续工龄，还是连续订立二次固定期限劳动合同，它们反映的不再是固定工的特殊要求，而是劳动合同长期继续性的本质性要求。当符合劳动合同长期继续性要求时，就应当基于劳动合同关系的人身属性要求签订无固定期限劳动合同。故此，基于长期继续性要求而强制签订的无固定期限劳动合同绝不再是什么福利合同，因为签此合同的劳动者并未获得额外之福利，它其实就是市场经济条件下的一种正常的雇佣状态而已，自然也就不存在“去福利化”的问题。

（三）未来《劳动合同法》无固定期限劳动合同的制度目标：劳动关系稳定性与灵活性的平衡器

自1978年改革开放以来，我国已经完成了从计划经济向社会主义市场经济的过渡，劳动力的市场化改革已经完成，我国城市人口已经超过了农村人口，随着工业化进程的不断推进，我国已经处于工业化社会和信息化社会同时并存的时代。现代劳动契约制度建立时的社会背景是工业化发展过程中的市场经济社会，〔63〕同前注〔18〕，黄越钦书，第11页。工作稳定化是这一阶段的需要，劳动者与雇主同样需要工作稳定化。于劳动者而言，工作稳定有利于其钻研业务技术，不断提高职业技能；于用人单位而言，工作稳定有利于其培养劳动者对企业的忠诚，维护其经济利益，减少劳动者频繁更换带来的损失。〔64〕同前注〔3〕，信春鹰、阚珂主编书，第43页。随着我国人口老龄化程度的不断加深，人口红利正在消失，劳动力供求状况发生了重大改变，供求矛盾趋向缓和与平衡，这也为工作稳定化创造了条件。与此同时，信息化社会也给劳动法带来了新的灵活性问题，劳务履行的场所分散、时间节奏多样与所需技能复杂已不可避免。其中对劳动契约期间的影响表现在劳动契约所据以建立之社会关系的期间已由传统的继续性与不定期性转而变为断续性与定期性，〔65〕同前注〔18〕，黄越钦书，第246页。这在传统工业化社会所需的工作灵活性之外，又增添了新的灵活性要求，这种趋势契合了世界各国或地区劳动法中的灵活稳定性的发展方向。

劳资双方相互依赖性与合作性的不断增强，追求灵活性与稳定性成为了诉求的交点。在此背景下，“灵活稳定性”概念（将灵活性和安全性两个词合并在一起造出了一个词“Flexicurity”）应运而生，成为20 世纪90 年代中期以来劳动力市场政策新的研究热点。〔66〕参见程延园、杨柳：《〈劳动合同法〉对劳动力市场效率的影响研究》，中国人民大学出版社2012 年版，第86 页。为了实现灵活与稳定的结合，欧盟根据丹麦的做法曾在2007年6月提出在欧盟范围内促进“灵活稳定性”。近年来，法国政府、企业和劳工各界乃至欧盟组织都在积极面对和思考如何在经济灵活和就业稳定之间寻求平衡。2008年1月18日法国主要的劳资团体达成的“关于劳动力市场现代化”的跨行业全国性协议就是想从劳资自治角度来落实 “灵活稳定性”，该协议的内容基本上已被纳入到2008年6月25日颁布的法律中，其中，关于“为完成某一特定工作而订立的固定期限劳动合同”就是法国执行“灵活稳定性”的具体措施之一。这类合同期限最长为36个月，最短为18个月，不得续订，合同的解除混合了普通的固定期限劳动合同的解除和无固定期限劳动合同的解除，某项特定工作完成合同即终止，任何一方皆有权单方解除合同，但需具有法定理由。〔67〕同前注〔31〕，郑爱青书，第 39～40 页。

为了顺应经济社会发展的要求，未来我国《劳动合同法》的制度目标应该是进一步加强稳定性，改变灵活性的调整方法，觅得稳定性与灵活性之间的平衡，这就需要按照稳定性与灵活性的平衡要求，将劳动合同期限制度改造为劳动关系长期化和灵活化平衡发展的制度保障，使之从固定期限劳动合同长期化的调节器转化为劳动关系稳定性与灵活性的平衡器。基于此，有必要对劳动合同期限制度重新进行评估，并作出制度变革。

四、制度前景：结构性变革还是制度改良

（一）无固定期限劳动合同制度改革完善的可选路径模式

承前所述，我国现行无固定期限劳动合同制度存在理论困境和实施难题，对于保障劳动关系稳定性不足而灵活性有余，亟需改革完善。劳动合同期限制度改革完善的路径有固定期限合同法定化与无固定期限劳动合同法定化两种，法律调整方式有民法典债法的平等保护与劳动法倾斜保护两种。民法典债法平等保护表现为固定期限劳动合同的到期终止和重大事由解除制度，无固定期限劳动合同的任意解除制度；劳动法倾斜保护表现为固定期限劳动合同的劳动者任意解除和解雇保护制度，无固定期限劳动合同的解雇保护制度，这四个因素（固定期限合同法定化与无固定期限劳动合同法定化、民法典债法的平等保护和劳动法倾斜保护）进行排列组合所得出的可以选择的制度模式可以归纳为“结构性变革模式”和“制度改良模式”两种。“结构性变革模式”要改变现行的无固定期限劳动合同法定化路径，而“制度改良模式”则是在坚持无固定期限劳动合同法定化路径之前提下，对现行制度予以完善。

1.结构性变革模式

一是结构性变革之固定期限劳动合同法定化。这种类型包括两种具体制度模式。制度模式一：固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同皆采劳动法倾斜保护调整，即固定期限劳动合同的劳动法调整体现为“劳动者任意解除+解雇保护+到期终止+固定期限劳动合同法定化”，无固定期限劳动合同的劳动法调整体现为“解雇保护”。制度模式二：固定期限劳动合同采用民法和劳动法双重调整，无固定期限劳动合同采用劳动法调整，即固定期限劳动合同的民法调整体现为“到期终止+重大事由解除”，劳动法调整体现为“固定期限劳动合同法定化”，无固定期限劳动合同的劳动法调整体现为“解雇保护”。两种制度模式的区别在于劳动合同解除制度是否统一适用于这两类劳动合同。

二是结构性变革之自由雇佣制。这种类型表现为制度模式三：固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同皆采民法予以调整，即固定限期劳动合同的民法调整体现为“到期终止+重大事由解除”，无固定期限劳动合同的民法调整体现为“任意解除”。

三是结构性变革之无法定化规制。这种类型表现为制度模式四：固定期限劳动合同采用民法调整，无固定期限劳动合同采用劳动法调整，即固定期限劳动合同的民法调整体现为“到期终止+重大事由解除”，无固定期限劳动合同的劳动法调整体现为“解雇保护”。

2.制度改良模式

一是无固定期限法定化之法定变更。这种类型包括两种具体制度模式。制度模式五：固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同皆采劳动法予以调整，即固定期限劳动合同的劳动法调整体现为“劳动者任意解除+解雇保护制度+到期终止”，无固定期限劳动合同的劳动法调整体现为“解雇保护+法定化之法定变更”。制度模式六： 固定期限劳动合同采用民法调整，无固定期限劳动合同采用劳动法调整，即固定期限劳动合同的民法调整体现为“到期终止+重大事由解除”，无固定期限劳动合同的劳动法调整体现为“解雇保护+法定化之法定变更”。这两种制度模式的区别在于固定限期劳动合同是由民法调整还是由劳动法调整，若由民法调整则限缩了雇主的解雇事由，若由劳动法调整则扩大了雇主的解雇事由。

二是无固定期限法定化之强制缔约。这种类型表现为制度模式七：固定期限劳动合同采用民法调整，无固定期限劳动合同采用劳动法调整，即固定期限劳动合同的民法调整体现为“到期终止+重大事由解除”，无固定期限劳动合同的劳动法调整体现为“解雇保护+法定化之强制缔约”。

（二）学界的观点

1.“放弃论”。持“放弃论”者主张废除《劳动合同法》第14条第2款，通过民法调整固定期限劳动合同，由劳动法对无固定期限劳动合同实行解雇保护，这两种劳动合同形式由当事人自由选择。此一观点对应于前述结构性变革之无法定化规制中的制度模式四。例如，有学者认为，《劳动合同法》扩大无固定期限合同的覆盖面，实际上是国家将自己应承担的社会保障职能转嫁给了企业，通过企业保障来实现，这种措施以强制续签的方式推进，已完全丧失了正当性。〔68〕同前注〔49〕，董保华文。有学者认为，仅靠外力强制缔结的劳动关系难以长久维系，建议取消强制用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后必须根据劳动者的单方意愿缔结无固定期限劳动合同的规定。〔69〕参见沈同仙：《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》，《学术界》2017年第1期。有学者认为，无固定期限劳动合同应当体现法律限定内根据各自情况可能出现的变动性, 双方当事人有正当理由就可以解除合同，若用人单位无正当理由解雇员工则应当向员工支付经济补偿金。我国无固定期限劳动合同的改革重点应当是去除其福利因素，放宽无固定期限合同的解雇限制，使其能够成为一种与市场相联系、使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同的预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，应当更多地体现双方的约定。〔70〕同前注〔49〕，董保华文。

2.“重构论”。持“重构论”者主张实行固定期限劳动合同法定化，理性回归世界各国通例。例如，有学者认为，立法必须干预劳动合同期限：第一，对固定期限劳动合同进行限制，先从订立固定期限劳动合同的总期限和订立的次数上进行限制。第二，要根据劳动合同的期限设计不同的解雇保护制度。固定期限劳动合同一般情况下不得在期限届满前解除，无固定期限劳动合同的雇主可以在遵守法律设定的条件和程序的情形下依法解雇雇员。〔71〕参见郑爱青：《限制固定期限合同的应用》，《中国劳动》2006年第2期。此一观点对应于前述结构性变革之固定期限劳动合同法定化中的制度模式二。又如，有学者认为，我国劳动合同期限制度重构的具体设计如下:（1）以正当事由作为签订固定期限劳动合同的前提；（2）若上述规定有脱离我国实际、对劳工保护水平过高之嫌, 则至少应从固定期限劳动合同存续时间、续签次数上予以限制；（3）应设置一系列的制度, 方便并促成固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同的转化；（4）在确保无固定期限劳动合同成为劳动关系的主流的前提下，对微型企业和新设企业、高龄劳动者和初次就业劳动者签订固定期限劳动合同放宽限制。〔72〕参见熊晖、杨恵：《我国劳动合同期限制度的缺失与重构──兼评〈劳动合同法〉相关规定》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2007年第7期。此一观点对应于前述结构性变革之固定期限劳动合同法定化中的制度模式一。

3.“改良论”。持“改良论”者主张在坚持无固定期限劳动合同法定化之前提下，对现行制度进行完善。例如，有学者认为，我国无固定期限劳动合同制度的调整方向是强化用人单位无固定期限劳动合同的签订义务，旗帜鲜明地推行无固定期限劳动合同，促使无固定期限劳动合同主流化。具体修改建议为：（1）遵循《劳动合同法》的既有思路，尊重当事人的意志自治，不设置固定期限劳动合同的适用条件；（2）固定期限劳动合同体现双方之约定，根据诚实信用的契约精神，若无法定的重大过错或不可抗力事由，在期限届满前，任何一方不得擅自解除合同；（3）将《劳动合同法》第14条第2款有关强制签订的情形由“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”修改为“有下列情形之一，用人单位和劳动者协商续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”；（4）通过法律拟制形式扩大无固定期限劳动合同的覆盖面。〔73〕参见钱叶芳：《论我国无固定期限劳动合同研究的教义学偏离和制度调整》，《浙江学刊》2016年第6期。此一观点对应于前述制度改良模式中的无固定期限法定化之强制缔约中的制度模式七。

（三）“放弃论”因其规避正当事由解雇而被各国制度实践所摒弃

各国实践已证明“放弃论”将会导致定期劳动合同短期化，从而规避无固定期限劳动合同正当事由解除制度，已被各国劳动法所抛弃，故不是可取之道。以德国、法国等西方发达国家的制度历程来看，其雇佣劳动经历了从自由雇佣到正当事由雇佣的转变，从民法调整到劳动法调整的转变，综合起来，大致经历了三个阶段：（1）民法调整阶段，固定期限劳动合同民法调整（到期终止+重大事由解除），无固定期限劳动合同民法调整（任意解除）。这种制度调整的结果是市场灵活性占据优势，无固定期限劳动合同成为主流；（2）民法与劳动法分别调整阶段，即民法调整固定期限劳动合同（到期终止+重大事由解除），劳动法调整无固定期限劳动合同（解雇保护）。这种制度调整会导致雇主通过订立数个固定期限劳动合同来规避解雇保护法，变相地架空解雇保护的立法宗旨；（3）双法同时调整的法定化阶段，即固定期限劳动合同的民法调整（到期终止+重大事由解除）以及固定期限劳动合同的劳动法调整（固定期限劳动合同法定化）和无固定期限劳动合同的劳动法调整（解雇保护）。这种制度调整通过固定期限的法定化确保了无固定期限劳动合同正当事由解雇制度的实现，从而达至工作稳定性的立法目标，同时又通过固定期限劳动合同法定化的例外制度、正当事由豁免制度的运行确保了用工的灵活性，借以实现灵活性与稳定性的平衡。

（四）“重构论”不适合我国劳动合同制度的渐进式改革模式

“重构论”主张回归发达国家固定期限劳动合同法定化的制度通例，这种模式所形成的制度后果是以无固定期限劳动合同为主，固定期限劳动合同例外适用，只能在特定条件下才能订立。笔者以为，“重构论”并不符合我国劳动合同制度的渐进式改革模式。首先，其是对我国现行劳动合同期限制度的结构性变革，与我国劳动合同制度的渐进式改革路径不相吻合。我国无固定期限劳动合同制度已经历了具有福利色彩的劳动力市场的减震器阶段、回归市场本色的固定期限劳动合同长期化的调节器阶段、新时代劳动关系稳定性与灵活性的平衡器阶段，劳动法对其的调整已经历了同意续订式的柔性强制缔约阶段、真正意义上的刚性强制缔约阶段，目前正在向新的阶段发展。我国无固定期限劳动合同制度的发展路径是无固定期限劳动合同的法定化，而不是固定期限劳动合同的法定化，这种模式由我国国情所决定，不是说顺应国际惯例将两者的本位随便颠倒就可以的，我国劳动合同期限制度没有必要也不可能去模仿外国的模式。〔74〕同前注〔53〕，郑尚元书，第 39～42 页。其次，发达国家采用的固定期限劳动合同法定化模式本身也面临着新问题（这种模式的弊端是稳定性有余而灵活性不足），为此，发达国家在制度内外对其进行了修补，大抵上采取了三种路径来解决新的问题：一是固定期限法定化例外做法，如对劳资两端，诸如新设企业、新入职劳动者、高龄劳动者等进行例外性规定；二是对以完成一定工作任务为目的的劳动合同进行特殊规定，这种合同可以不受期限上限和次数的限制，甚至可以任意雇佣，以增加灵活性；三是无固定期限劳动合同正当事由豁免制度。例如，法国为解决灵活性不足的问题，曾经在2005年颁布新雇佣合同条例、2006年又推出“首次雇佣合同法案”，规定雇主可不经法定程序和不说明理由在合同履行的前两年内任意解雇雇员，但是因国内的反对声音以及国际劳工局认为它们违反了第158号《终止雇佣公约》，最终迫使立法者取消了这两个法案。〔75〕同前注〔31〕，郑爱青书，第 38～39 页。

（五）《劳动合同法》第14条第2款应当改良为法定变更制度

1.我国应当采用无固定期限劳动合同法定化之法定变更理论

笔者认为，我国应当采用无固定期限劳动合同法定化之法定变更理论，当满足法定条件时，劳动合同自动变更为无固定期限劳动合同，合同变更可使劳动合同关系保持同一性，无需重新进行要约和承诺，不用形成新的劳动合同。持此观点的主要理由如下。

首先，无固定期限劳动合同法定化可以更好地实现“稳定性与灵活性的平衡”的制度目标。我国劳动法已开启无固定期限劳动合同法定化模式的新探索，为世界劳动法的发展提供了新的规制模式。这种模式未设定固定期限劳动合同的适用条件，从而赋予了用人单位足够的灵活雇佣之空间，当雇佣表现出长期继续性时，通过法定变更制度将其稳定性确定下来，可克服劳动合同无法定化的“灵活性有余而稳定性不足”、固定期限劳动合同法定化的“稳定性有余而灵活性不足”的缺陷，更好地顺应工业化和信息化时代的新发展，使得这两种劳动合同形式并驾齐驱，皆为市场经济条件下的劳动用工制度，各有其存在价值。鉴于无固定期限劳动合同法定化采用的是长期继续性的反推原理，应当取消为原固定工设置的10年连续工龄之要求，采用连续工龄为3年就足以满足长期继续性之要求。

其次，法定变更制度符合无固定期限劳动合同法定化之原理。与固定期限劳动合同法定化不同，无固定期限劳动合同法定化是建立在劳动者与用人单位已经存在劳动合同关系的基础之上，无论是连续工作满10年还是连续签订二次固定期限劳动合同，劳动者与用人单位经由合意已经形成了劳动合同，当劳动者符合法定条件时，无需再通过要约和承诺建立新的劳动合同，而是直接将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，由此可以化解强制缔约所产生的理论困境和实践难题。详言之，一是能够化解司法实践中三种做法不一的困惑，化解“违法解除”与“违法终止”的界分之争。如果固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，那么也就不存在双方之间是否存在劳动合同关系的争议，若用人单位无正当理由解除劳动关系则属违法解除，而不是违法终止；二是能够化解《劳动合同法》第82条第2款二倍工资损害赔偿的问题。既然固定期限劳动合同已经自动变更为无固定期限劳动合同，那么就不能再适用未签订书面劳动合同的二倍工资罚则，也就不用产生工资基数如何计算的问题；三是能够化解经济补偿金与损害赔偿、二倍工资与赔偿金的竞合问题。如果用人单位无正当理由解除劳动关系，那么就属于违法解除，违法解除自然就没有经济补偿金，也不适用二倍工资罚则；四是法定变更无需新的要约和承诺，可以化解强制缔约制度下的连续订立二次固定期限劳动合同与连续工作满10年的不协调性。实践中几乎所有的连续工作满10年的劳动争议都是固定期限劳动合同届满时，劳动者才主张签订无固定期限劳动合同，很少有劳动者在连续工作刚满10年但尚在固定劳动合同期限内的情形下去主张签订无固定期限劳动合同的。

最后，完善现行强制缔约制度也会回转到法定变更制度。若仍坚持目前的强制缔约制度，则需要修改《劳动合同法》第82条第2款，建立真正意义上的强制缔约法律责任制度。强制缔约法律责任制度的建立有民法和劳动法两条路径。民法意义上的强制缔约责任是签订无固定期限劳动合同和损害赔偿，〔76〕关于强制缔约的法律责任，参见崔建远：《强制缔约及其中国化》，《社会科学战线》2006年第5期；朱岩：《强制缔约制度研究》，《清华法学》2011年第1期。其中要求订立无固定期限劳动合同的请求因劳动合同具有人身性和信赖性而难以被执行，所造成的损害赔偿额也难以计算。因此，实行劳动法意义上的责任模式更为可行，即与固定期限法定化的责任形式一样，实行法定变更，即用人单位在劳动者符合法定条件时违反法定义务不订立无固定期限劳动合同的，视为双方订立了无固定期限劳动合同。但是，这种经由强制缔约再到法定变更的模式会引发诸多争议和纠纷，此时作为法律责任的强制订约实属画蛇添足之举，不如直接采用法定变更制度更为直接。

2.具体的制度构造

笔者主张采用前述的无固定期限法定化之法定变更中的制度模式六：固定期限劳动合同采用民法调整，无固定期限劳动合同采用劳动法调整。

其一，《劳动合同法》第14条可以修改如下：

“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一的，用人单位与劳动者之间的劳动合同自条件符合之时自动变更为无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满三年的；

（二）用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的；

（三）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的；

（四）固定期限劳动合同期限届满后，劳动者继续工作而用人单位不表示反对意思的。”

其二，删除《劳动合同法》第37条劳动者任意解除权的法律规定。申言之，或取消第37条，或将其修改为“劳动者在用人单位连续工作满三年后，提前30天以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同。”

其三，删除《劳动合同法》第82条第2款规定的“二倍工资罚则”。因为劳动合同自条件符合时自动变更为无固定期限劳动合同，自然也就无需再按照强制缔约制度设置相应的法律责任。

其四，民法债法编中规定“雇佣合同”，其中应当规定，固定期限雇佣合同到期终止，非因重大事由不得提前解除。在法律适用时，《劳动合同法》第38条“被迫性辞职”和第39条的“过错性解雇”可以视为固定期限劳动合同提前解除的重大事由。《劳动合同法》第40条是否属于固定期限劳动合同可以提前解除的“重大事由”，可作进一步的分析。如果继续维持现行的经济补偿金制度，那么可以将其解释为重大事由，《劳动合同法》第46条也将其纳入给付经济补偿金的法定事由；如果取消依法解除劳动合同的经济补偿金，那么不应当再将《劳动合同法》第40条的事由纳入到可提前解除固定期限劳动合同的“重大事由”。

五、结论：从强制缔约到法定变更

我国劳动关系及其法律调整并未如西方发达国家那样经历过从雇佣契约到劳动契约、从民法到劳动法的发展历程，而是经历了从行政性契约到劳动契约、从行政法到劳动法的发展历程，我国民法至今都没有规定雇佣契约，因而可以说民法对于雇佣关系（劳动关系）的调整规则是阙如的。自1994年《劳动法》颁布以来，我国无固定期限劳动合同的发展已经历了两个阶段：（1）劳动力市场化的减震器阶段。我国经由固定期限劳动合同的灵活性完成了劳动力的市场化改革，无固定期限劳动合同通过《劳动法》第20条第2款的柔性强制缔约制度为劳动力的市场化改革减轻了阻力，纵使其带有福利色彩，但也开启了劳动关系长期化的征程；（2）固定期限劳动合同长期化的调节器阶段。2007年颁布的《劳动合同法》为化解劳动合同短期化问题，采用了刚性的强制缔约制度，无固定期限劳动合同逐渐摆脱了福利色彩，成为固定期限劳动合同长期化的调节器，开始成为市场经济条件下一种正常的雇佣形态。当前我国无固定期限劳动合同正在走向劳动关系稳定性与灵活性的平衡器阶段，在此阶段，刚性强制缔约制度凸显其存在的理论困境和实施难题，解决之道在于通过法定变更理论对强制缔约理论的替代，将劳动合同期限制度改良为劳动关系稳定性和灵活性平衡发展的制度，实现民法和劳动法对劳动关系的双重调整与分工协作。