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论执行程序中抵销的性质、价值及救济*

2018-12-31

关键词:抵销强制执行异议

(1.西南政法大学 法学院,重庆 401120;2.阜阳师范学院 政法学院,安徽 阜阳 236037)

在执行实践中,被执行人可能因某些客观原因在诉讼程序中无法主张抵销;或在执行程序中抵销才适法;或法院在执行由其他机关或组织制作的生效法律文书过程中,被执行人行使抵销权等情形大量存在,且呈现逐年递增趋势①。2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)顺应实践所需对执行中适用抵销的情形作出了明确规定。其第19条规定:“当事人互负到期债务,被执行人请求抵销,请求抵销的债务符合下列情形的,除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外,人民法院应予支持:(一)已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可;(二)与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”显然,该规定就执行抵销制度的具体适用及运行而言过于粗浅,具体制度的设置也极不完善。同时,学界对执行抵销行为性质的认识仍然模糊不清,而执行抵销的性质直接影响着该制度的存在价值,以及其运行机制和救济程序的构建。这些问题的存在导致司法实践中各法院对执行抵销制度适用的混乱,不利于对合法债权的有效保护,以及切实消解当前执行难中的现实困境。本文将就执行抵销的性质、价值及程序构建等问题进行初步探讨,以期能对执行抵销制度实践及立法完善有所裨益。

一、执行抵销制度研究基础:执行抵销的性质界定

法国法和德国法都认为抵销凭法律自动起作用,抵销属于实体法,不是诉讼法,其由债务人以单方面的意思表示主张,进而产生法律效力。但英国法认为抵销是一种诉讼法权利,抵销纯粹是诉讼法的事,抵销自判决之日起产生法律效力[1]。

针对执行抵销性质的研究学界较少论及。作为执行的一项重要制度,民事执行行为性质直接影响到对执行抵销性质的认知,所以本文试图从强制执行的性质来探究执行抵销的性质。

就民事强制执行性质而言,学界对此进行了较为广泛而深入的研究,形成了诉讼事件说、非讼事件说及兼具诉讼与非讼事件说。

诉讼事件说以日本学者中野贞一郎、下村正明[2]等为代表。因为立法体例上许多国家都将强制执行与审判程序合编一体,同属民事诉讼法的重要组成部分;而且强制执行的目的也同民事诉讼法一样,都是通过国家权力来解决私法纠纷,实现并维护私法上的权利,因而认为执行程序属于民事诉讼事件。

非讼事件说以日本学者小室直人、韩国姜大成[3]、我国台湾地区学者陈计男[4]及陈世荣[5]等为代表。从形式的主观立法体例视角来看,认为强制执行事件属诉讼事件说并不合适,与民事诉讼获得诉讼判决以确定私权的目的不同,强制执行是使私权得到实现,重在执行而非裁判,所以主张强制执行程序的性质为非讼事件。

兼具诉讼事件与非讼事件说以我国台湾地区学者张登科[6]、杨建华[7]等为代表。该说认为强制执行程序中有利害关系相对立的当事人存在,也有当事人的申请、期日的参与,这些与诉讼性质较为相近。但执行程序中的相关裁判,不实行言辞辩论,而是采用职权探知主义进行形式审查,从此角度上说其性质属于非讼事件。因此,强制执行程序兼有诉讼事件与非讼事件性质。

显然,以《强制执行法》单列或合编于《民事诉讼法》的立法体例为依据,阐明强制执行与民事诉讼之间的关系,并以此来论证强制执行具有诉讼性质,未免过于牵强,所以,其不可作为判断强制执行行为性质的标准。而要论证强制执行的内在属性,最主要的判断标准在于设立该制度的趣旨和其自身的运行机制特征。执行抵销与民事诉讼程序通过诉讼裁判来确定私权存在的目的显然不同,是在民事诉讼确定私权获得诉讼判决后的行为,其目的在于实现已经存在的实体权利。而就运行机制而言,执行法院对强制执行的申请,虽然执行机关应对执行名义的内容加以审查,但是这种审查没有实质确权的效力,与诉讼事件通过诉讼裁判来确定私权存在本质不同。

有论者认为强制执行过程中的《强制执行法》没有规定的程序和事项可以准用《民事诉讼法》的相关规定来裁决,如台湾地区《强制执行法》中的若干异议之诉救济程序规定,然而该异议之诉提起后仍然必须依据民事诉讼法的规定来进行裁决,并非执行机关去进行审理,而《强制执行法》仅仅规定了相关裁定程序及抗告程序,其内容仅仅涉及强制执行的程序争议。可见在强制执行过程中所涉及的实体争议问题仍必须回归民事诉讼处理。所以笔者赞同强制执行非讼事件说。

执行抵销是指“执行过程中被执行人向人民法院申请与申请执行人互负到期债务的抵销”[8]。从该内涵界定来看,执行抵销是执行过程中的重要强制执行行为,与诉讼抵销显然不同。无论设立目的还是运行机制而言,执行抵销性质都与民事强制执行行为的非讼性质高度契合。

(一)从设立的制度趣旨来看,执行抵销是为了实现已存在的实体权利

无论是法定抵销还是任意抵销都以已确定的实体上权利存在为前提,被执行人通过行使抵销权使得当事人双方互负的债务在同等数额内归于消灭,被抵销的相关实体权利也得以实现[9]。非讼事件以实体上权利的存在或实体法上法律要件为前提,目的为实现诉讼程序所确定的私权[10]。而诉讼事件是以审判裁决原告与被告之间的法律纷争,即通过诉讼程序确定私权为宗旨。可见,执行抵销是在一定实体权利存在前提下通过强制执行程序中的抵销以实现私权,明显不同于通过诉讼程序来确定私权,所以其符合非讼事件说特征。

(二)从运行机制来看,执行抵销权的实现过程不具有诉讼程序特征

根据《执行异议和复议规定》第19条关于“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”的规定,执行抵销包括两种不同类型:一类是主动债权已为生效法律文书所确定的抵销,可谓法定抵销;另一类是主动债权虽未经生效法律确定但经申请执行人认可的抵销,即所谓的认可抵销或者合意抵销。

如前文所述,就认可抵销而言,未经生效法律文书所确定的主动债权经申请执行人同意并从执行依据确定的债权中减去抵销的份额,以变更执行债权数额。只要被申请执行人同意,就能够获得执行机关的认可,因此,执行中认可抵销的实质是在承认执行依据执行力基础上实现私权。而就法定抵销而言,如果得到申请执行人认可,其效果也与合意抵销并无二致,当然无需借助诉讼对抗程序来裁判实体权利的归属,只要符合法定抵销要求,经过被申请执行人的抵销申请后,执行法院对该申请中的相关执行名义内容或申请执行人认可的实体权利加以审查,但是这种审查没有实质确定执行名义内容及认可私权效力,一般都能直接得到执行机关的支持。但如果未获申请执行人的认可而产生了异议,一般可通过提起执行异议之诉等法定诉讼程序进行裁决并产生相应的生效法律文书,否则,对执行依据的执行力也就不能产生直接阻却作用。所以,即便是针对法定抵销而言,如果申请执行人有异议,同样需要借助一个法定的程序予以裁判并形成相应的生效法律文书,其实质是通过诉讼程序来解决有争议的实体权利问题。可见,无论法定抵销还是合意抵销都不能直接对执行依据的执行力产生阻却作用,除非利用新的诉讼程序形成新的执行依据以对抗原执行依据并产生阻却效果。因而,从此意义从上说,执行抵销在性质上是一种非讼行为。

(三)从与实体抵销的衔接来看,执行抵销只需程序性审查而无需裁判确认

我国《合同法》第99条与大陆法系大多数国家的民法相关规定都允许当事人在诉讼外以一方的意思表示来行使抵销权,“抵销应以意思表示向他方为之,其性质为形成权之一种,为抵销时既无须法院裁判,也不用相对人的协助”[11]。可见,抵销权的主张和行使并不要求债权(主动债权或被动债权)需经裁判确认。然而,我国《执行异议和复议规定》第19条要求,被执行人所主张的执行抵销权必须是“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”,也即当抵销债权未经生效法律文书确认且又未得到申请执行人认可的,则被执行人所主张的抵销权将不能得到执行机构的支持。这种对抵销权主张和行使条件的严格限定,不仅同实体法抵销构成要件规定的要求不相符合,也与抵销制度的基本法理相违背。既然实体抵销中的主债权与抵销债权都不以需经生效法律文书的确定为前提,那么作为执行程序中的抵销债权更无需以经过裁判为条件,只需满足程序性事项的审查即可。另外,抵销的本质为形成权,形成权人有权依据自己单方面意思表示即可产生抵销的法律效果,而不以相对方的同意为条件。所以,抵销作为债务消灭的单方面行为无需经过他方的同意,只要满足民法所规定的实体抵销构成要件,一经向对方做出该意思表示就产生债务消灭的效果。因而,《执行异议和复议规定》第19条将“申请执行人认可”作为被执行人抵销权效果发生的重要前提条件,与前述实体法上抵销制度的基本原理同样不符。就执行程序中抵销权的行使而言,只要执行抵销符合实体法上的抵销构成要件,并通过执行机关的程序性审查即可获得支持。这样才真正符合抵销制度趣旨和有利于该制度价值及设立目标的实现,也从另一角度体现了执行抵销的非讼性质。

对执行抵销性质的探究,有利于进一步深化对执行抵销制度价值的认识,而执行抵销的非讼性质本身也是该制度诸多重要价值的体现。同时,执行抵销性质还直接影响着执行抵销争议解决救济程序的设置,是该制度构建的重要基础。

二、执行抵销制度构建的基石:执行抵销的价值阐释

“法学从本质上说就是一门与规范(价值评价)打交道的科学”[12]。法律制度是在价值基础上进行构建,没有价值引领的法律制度是冰冷的。执行抵销制度之所以越来越多地在执行实践中得到运用,就因为该制度存在诸多重要价值。一般说来,执行抵销制度具有以下重要价值:

(一)程序简单,凸显效率价值

不同于民事诉讼,民事执行在力求公正的同时,效率价值也是其追求的重要目标。执行抵销作为一种非诉执行举措,只需要满足基本构成要件,就可实现。当事人通过执行抵销权的行使,避免了被抵销债权的单独履行及诉讼抵销带来的相关费用支出,或者避免被执行人借故拖延执行,又或者免于另行起诉所带来的诉累。因其使债务归于消灭,也就避免了履行程序的重复和司法资源的浪费。如果不允许被执行人行使抵销权,被执行人为了挽回损失,需开启新的执行异议之诉,这样不仅给当事人造成诉累,也将使人民法院在审判中可能做出相互矛盾裁决。特别针对当下执行难、执行效率低的现实困境,允许被执行人行使抵销权尤其不失为提高执行效率的一项有力举措,从而使当事人的正当利益得到及时维护。

(二)优先受偿,发挥担保价值

执行抵销权的设立如同用对方的债权来为自己的债权设质,以使自身债权在特定情形下获得优先受偿地位。当对方的财产不足以偿还所有债务,特别是在被破产宣告之后,此时通过抵销权主张,可使自己的债权获得优先于其他债权人的清偿地位。在破产程序中,抵销的担保价值功能尤为显明。例如A、B两公司均为C公司的债权人,都对C公司享有10万元债权,同时,A公司对C公司负担10万元债务。在C公司破产时,假定其破产分配率为10%,则B公司可参与C公司破产分配程序,获得1万元的清偿,较之C公司未破产时可获得的清偿数额减少9万元。而A公司则可以就双方互享的10万元债务主张抵销,双方债权债务归于消灭。可见,A公司获得的是足额清偿,与C公司未破产时能够获得的清偿并无二致。而在互为债权的当事人一方破产时,因自己欠破产一方的债务,被要求做出全面的履行;与此相反,自己拥有的对破产方的债权,则作为破产债权,而被要求和其他破产债权一样按比例清偿,这对该债权人是明显不公平的[13]。同样,执行中抵销权的行使,也是发挥抵销制度高度担保功用,实现其担保价值的重要路径。

(三)公平受偿,实现平等价值

执行抵销权的行使,能确保双方互负的到期债权得到及时公平实现,兼顾保障各方当事人合法权益。

第一,互负债务的双方通过行使执行抵销权使债权得到清偿,从而平等维护双方当事人的合法权益。根据契约必须遵守、债务必须履行的原则,通过债务人积极清偿自己所负债务,使债权人的债权得以实现,双方债权债务关系得以解除。然而,双方互负到期债权时,如果债务人的债权人相应履行能力欠缺,债务人的债权就可能无法得到及时实现。通过执行抵销权的行使,非讼执行的迅速与高效避免了诉讼的繁杂与低效,能使债权人在意识到债务人财务恶化时就能够及时清偿双方债权,避免了不必要风险。

第二,通过完善执行抵销制度,寻求兼顾保护各利益相关人的合法权益[14]。执行抵销主体除了当事人双方外,连带债权债务人、保证债权债务人、债权债务受让人和其他债权人等都可能包括其中[15]。这些主体间的利益并非总是一致,有的甚至可能相互对立。如在破产抵销制度中,债权人、债务人之间的公平和全体债权人之间的公平冲突。对该情形,法律可以通过制定完善的约束机制以规范各方行为,并依据相关法律原则来平衡各方利益,切实维护不同主体合法权益。

总之,受经济利益驱动,人们总会自觉充分利用抵销制度的效率价值,积极发挥其便利的功用以节省交易成本,合理利用其担保价值来规避交易风险,进而构建有效的救济手段和预防措施。而执行抵销制度所具有的平等保障内在价值,助推了执行抵销制度健康发展,在实践中没有偏颇地倒向某一方而成为其谋取私益的武器,也不断推动着执行抵销制度在实践中力图寻找利益各方的平衡点。通过进一步构建和完善真正符合执行抵销性质、利于其价值实现及争议救济的执行抵销制度,将能够更加有效地保障双方当事人的合法权益。

三、性质与价值考量:执行抵销争议的救济程序构建

执行抵销权行使中不同性质争议的处理应适用不同救济程序,才能充分彰显执行抵销制度的价值功能和性质特点,并通过合理的救济路径为执行当事人的权利平等维护提供充分程序保障。

(一)执行抵销争议救济程序的现行规定及存在问题

根据《执行异议和复议规定》第19条及第7条规定,执行机关对执行抵销的审查范围,仅指“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”的抵销债权。第7条第2款对争议解决程序也作出了规定:“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照《民事诉讼法》第225条规定进行审查。”其第3款又规定:“除本规定第19条规定的情形外,被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除异议的,人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”从以上规定来看,首先,请求抵销的债权范围仅指已被生效法律文书确定或者经申请执行人认可的特定债权。其次,抵销属于消灭申请执行人债权的重要实体事由,就此产生争议时,被执行人可以提出执行异议。再次,对抵销主张的审查程序,可参照《民事诉讼法》第225条所规定的执行异议审查程序进行。最后,针对被执行人以执行依据生效前的实体事由提出排除异议,且抵销债权不属于《执行异议和复议规定》第19条规定范围的,一般来说不符合再审事由要求,所以被执行人只能通过另行提起诉讼的方式来救济,但是另行起诉可能不利于执行抵销担保价值的实现。

结合前述有关执行抵销的价值和性质分析,现行规定所确定执行抵销争议救济路径即执行异议程序及其审查程序所存在的主要问题在于:

1.现行规定不能有效解决执行抵销中的实体争议问题

《执行异议和复议规定》第9条将执行抵销的审查范围限定为抵销债权是否符合“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”。基于执行抵销的非讼性质,以及真正贯彻审执分立,避免以执代审,所以为避免在执行程序中就实体争议问题进行裁决,而将可抵销的债权限定为已经生效法律文书确定或者是已为申请执行人认可的特定债权。显然,这两种类型的抵销债权不存在实体裁判问题,仅需从形式上进行审查,符合要求即可为执行机构所支持。然而,执行实践中的抵销争议问题往往较为复杂,例如,当抵销债权未经生效法律文书确认时,申请执行人针对被执行人的抵销权主张可能会以债的发生原因无效、应撤销或者债的数额不确定等事由进行抗辩而引发争议[16]10-17。此时主动债权仍处在不确定状态,因执行机构对申请执行人的抗辩和债权本身不进行实体审查,一般会直接认定申请执行人不认可债权,也就不会支持执行抵销请求[17]。而执行抵销作为一种非讼行为,其程序性质以及现行规定所确定审查程序也都决定在该程序中不能解决相关实体争议问题。

2.《民事诉讼法》第225条不适宜解决执行抵销中的实体事项争议

《执行异议和复议规定》第7条第2款规定:“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照《民事诉讼法》第225条规定进行审查。”可见,被执行人能够提出执行异议所依据的一定实体事由,其必须为执行依据生效后发生的实体事由,而执行异议所适用的程序为《民事诉讼法》第225条所规定的执行异议审查程序。可是,《民事诉讼法》第225条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”也即该条适用的情形是“执行行为违反法律的规定”。

在执行抵销过程中存在抵销权实体争议时,根据债权人的申请及执行依据,执行机构所进行的相应执行行为,一般不存在该条所规定的“违反法律规定”情形,仍是依法执行。这里所谓的执行行为异议主要是指当事人、利害关系人对执行法院的执行行为的质疑,并要求执行法院变更或者停止执行行为的请求。被执行人行使抵销权导致债权人实际权利状态与执行依据上记载权利不相符合,在没有相应生效法律文书否定该执行依据执行力之前,执行机构根据执行依据所进行的执行行为并不违法。所以,这里的执行行为仅指单纯的程序违法或者不当,并没有关涉到当事人之间实体事项的争议。可见,该条所规定的执行异议程序并不能适用于解决抵销债权本身以及抵销权主张是否具备抵销要件等实体争议问题。

3.另行起诉的救济方式不利于执行抵销担保价值的实现

对抵销债权本身的实体争议问题,应当采用何种救济程序来救济,在现行规定尚未确立债务人异议之诉的情形下,依据《执行异议和复议规定》第7条第3款的规定,部分实体事由争议,被执行人可“依法申请再审或者通过其他程序解决”。执行抵销权争议一般来说不属再审事由,所以被执行人只能通过另行提起诉讼的路径来救济。而另行起诉的方式来解决执行抵销中的实体争议问题,将使执行抵销的担保价值无从发挥。如前所述,执行抵销权行使的直接效果,能使双方互负债务在对等数额范围内归于消灭。从而为抵销债权人确保对待履行,避免先为履行者不能获得充分清偿的危险。因本案执行与另行起诉完全分属两个不同的程序,另诉并不能阻却本案执行,所以就本案执行而言,被执行人必须按本案执行依据先为履行。一旦抵销债权不能优先于其他债权得到清偿,则需另行提起新的诉讼程序以获得胜诉判决,甚至另行启动执行程序才能得到充分清偿。在此过程中,可能因为财产状况出现恶化,导致申请执行人不能充分履行自己所负债务,也有可能申请执行人借机逃避履行。在这两种情况下,即便是通过另诉获得了执行依据,被执行人的抵销权主张也可能得不到真正实现。

(二)执行抵销救济程序的完善即构建债务人异议之诉

出于短时间内破解我国“执行难”问题、提升执行效率以及避免以执代审考量,现行法律仅规定了执行异议制度来解决执行中的争议问题②。但是,执行异议作为一种非讼方式不能有效解决执行程序中的实体争议,更不可能像诉讼程序那样为当事人权利救济提供充分的程序保障。因此也就出现了《执行异议和复议规定》第9条的规定,即将可适用执行抵销的债权限定为必须是符合“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”的特定情形,以此来避免执行中裁决实体争议,并提高执行效率。

一般而言,执行抵销权的行使会导致双方互负的债务在同等数额内消灭的实体法效果,从而导致申请执行人的实体权利同执行依据记载的权利可能不一致,但当申请执行人对抵销有异议时,抵销的意思表示并不能直接排除执行依据的执行力。因此,就产生了对被执行人的抵销进行救济的必要性[18]。从诉讼法理上看,此种依据国家强制力保证执行依据实现的执行力,只有经过诉讼裁判程序才能予以排除。为给予债务人充分的程序保障,以及与解决实体争议相适应的程序救济机制,必然需要与之相适应的诉讼程序来解决相关争议。通过执行异议或者执行复议程序的设置只能解决程序性争议事项,而对实体争议问题的处理难以进行,因为实体性事项关涉双方当事人的实体权益,为赋予当事人充分的程序保障,必须通过诉讼裁判救济。因此,构建债务人异议之诉制度是解决执行抵销中实体争议的必然选择。

“所谓债务人异议之诉,是指债务人对于执行依据上所记载之请求权,主张有足以排除强制执行之事由,请求确认当事人之间的实体权利义务关系,并宣告债权人就全部或部分债权不得申请强制执行,以排除已有执行依据之执行力的诉讼。”[19]作为民事执行中的重要救济路径,执行异议之诉已为德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家和地区民事诉讼法或强制执行法所确立③。这些国家和地区大都将执行抵销作为消灭债权人请求的重要理由,从而也就成为债务人提起异议之诉的事由。受动债权的债权人完全可能因为对债务人抵销债权的存在与否、具体金额以及是否到期等事项产生争议。这些争议与普通民事争议无别,只不过发生在执行程序中而已。“如果涉及实体事项,则按照民事诉讼基本原理应当通过诉讼程序加以解决,不能由法院通过非诉的方式加以解决。”[20]因此,这种救济方式其本质要求为诉讼程序,而不是非诉程序。并且,该诉讼必须发生在执行程序中,如果执行程序尚未开始或者执行程序已经终结,便无所谓执行力的排除或者排除强制执行的目的已经不复存在。可见,这种诉讼实质为执行异议之诉。但因提起异议之诉的主体是被执行人即本诉债务人,所以也称为债务人异议之诉。具体而言,债务人异议之诉是执行法官针对被执行人(债务人)主张抵销权的条件进行形式审查后作出裁定,其中被执行人(债务人)可针对驳回裁定提起债务人执行异议之诉。

为有效保障双方当事人合法权益,在其提起债务人异议之诉期间,可采取以下措施来处理申请执行人执行依据的执行问题:首先,有条件地中止执行主债权,以有效实现抵销的担保和公平受偿功能。当被执行人就抵销债权另行起诉时,可考虑适用《民事诉讼法》有关中止执行的法律规定,来平衡双方当事人的权益保护。如在审查抵销权争议,直至被执行人另行起诉期间,可依据被执行人的申请要求其提供切实有效的担保,从而可停止处分性执行行为的实施;在必要时,法院也可依职权裁定中止执行。另外,如果申请执行人提供了相应担保,也可由执行法院决定继续执行。

四、结语

在解决执行难的司法背景下,《执行异议和复议规定》中关于执行中抵销权行使会引发诸多争议,不论是对执行抵销权的功能认识,还是对执行抵销权性质的理解,抑或是对执行抵销权实体争议问题的救济程序设计存有认识不清及诸多不足。

根据前文所述,为充分发挥执行抵销权的担保功能和效率价值,以及对执行抵销程序非讼性质的认识,要求必须通过设置债务人执行异议之诉来解决执行抵销实体争议,为被执行人合法权益救济提供充分的程序保障。

当然,随着我国诉讼与执行法学理论的深入发展,执行难问题得到有效解决后,执行抵销制度将同实体法上抵销的规定和原理更相契合,必将突破《执行异议和复议规定》第9条对可适用执行抵销的债权限定为“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”的狭窄范围,执行抵销权的行使也不应以获得相对方的认可为前提条件,而且应通过设置完善的债务人异议之诉来排除原执行依据执行力,有效解决执行抵销权实体争议事项,以充分彰显当事人合法权利的平等保障。

注释:

① 2017年8月28日,作者在中国裁判文书网的“执行案件”中以“抵销”为关键词进行检索,共获得相关裁判文书1 688份,其中2013年前共82份,2014年为234份,2015年为355份,2016年为578份,2017年1月—8月28日为439份。

② 部分学者的观点和建议都体现了这一思维倾向,比如刘学在教授曾主张前诉判决对抵销权的行使具有“遮断效”,即对于既判力基准时之前所具备的抵销适状,如果债务人在既判力基准时之前没有抵销权主张,则在执行程序中不可再行主张,以此严格限定执行抵销权行使的适用范围[16]14。

③ 如《德国民事诉讼法》第767条、《日本民事执行法》第35条、我国台湾地区《强制执行法》第14条及第16条等规定。

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