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第三方诉讼融资:域外实践与我国的引入

2018-12-28李欢

市场周刊 2018年9期
关键词:风险投资

摘 要:第三方诉讼融资是近几年出现的一个热点话题。它是诉讼成本分担中的新型制度,也是市场为转嫁诉讼风险所做出的反应,同时是风险投资在法律服务业的实践。随着法院对“助讼与帮讼分利”条款的解禁,该制度被越来越多的国家和地区所了解、接受并使用,被广泛应用于国内司法程序及国际仲裁中,并形成了一些较为成熟的诉讼融资市场。近年来,我国也出现了第三方诉讼融资制度的实踐,随着中国民商事纠纷大型化、司法程序复杂化及律师行业的高度市场化,通过第三方诉讼融资制度来分担诉讼成本和实现风险转移,可以为解决高昂的诉讼成本给权利保护和实现正义所带来的问题提供解决的途径。

关键词:第三方诉讼融资;诉讼成本;风险转移;风险投资

中图分类号:D922.28 文献标识码:A 文章编号:1008-4428(2018)09-0140-04

一、 第三方诉讼融资及其域外实践

(一)第三方诉讼融资的含义

第三方诉讼融资(third-party litigation funding)在仲裁领域被称为“第三方资助”,为行文需要,本文统称“诉讼融资”。,一般认为是指第三方(资助方)对诉讼主体或仲裁程序当事人(被资助方)提供资金支持,待胜诉后获取约定比例的投资利益,败诉则不能获益的融资模式。

诉讼融资具有多重属性。首先,它是一种诉讼成本分担方式,由于当下高昂的诉讼成本阻碍了当事人接近司法,故诉讼成本及其分担机制是决定当事人能否实现司法救济的重要因素,但国家财政支持的法律援助和司法救助的受众狭窄,不足以保障中低收入群体的诉讼需求,故诉讼融资通过市场配置资源可以协助响应国家向司法投放更多资源。其次,它是一种诉讼风险转嫁方式,很多企业纠纷中部分当事人有能力承担诉讼成本但不愿承担诉讼所带来的风险,这一问题源自企业会计准则的要求,因为支出诉讼费会影响企业的营业利润,但胜诉所获的赔偿不会增加资产负债表中的资产,故引入第三方诉讼融资可以帮助企业将风险转移到第三方资助者,这样企业法务部门将不再作为公司的成本部门而可能变成利润部门英国诉讼融资公司Woodsford Litigation Funding 2017年诉讼融资白皮书https:∥woodsfordlitigationfunding.com/wp-content/uploads/2018/01/GTDT-Litigation-Funding-2018.pdf.。再次,它还是一种风险投资方式。第三方诉讼融资实际上就是将金融领域的风险投资与法律服务业结合起来,因为融资的资金是“无需追索”(意即败诉后资助者将失去全部投资)的,资助者会对其将要资助的案件进行独立和严格的评估,高价值的索赔案件作为风险较低的资产不会受到资本市场的波动,可以为投资者提供更加积极的回报。

(二)第三方诉讼融资的域外实践

第三方诉讼融资起源于20世纪澳大利亚的破产业务,后逐渐发展到英美等国,近几年更是被越来越多的国家和地区所了解、接受并使用,现广泛应用于民商事领域诉讼及国际仲裁中。这背后有三个驱动因素:其一,司法领域接受度的提高;其二,被资助对象范围的扩大;其三,资助的案件类型增加,案件涵盖的范围更加广泛同前引。但是,制约诉讼融资发展的因素也同样存在,主要表现在各国法律对诉讼融资的接受程度及融资渠道的限制,以及法律服务提供者是否向其客户提供诉讼融资的选择等。

1. 司法制度差异下的诉讼融资实践

诉讼融资作为一种市场化的诉讼费用分担方法被市场广泛接受和应用,但法院对它的接受则经历了一个相对漫长的过程:从最初的“禁止助讼”的限制阶段,到逐渐发展阶段,再到各国开始以法律判例的形式承认第三方诉讼融资的地位,其中最关键的是对“助讼与帮讼分利”它确立于700多年前的英国,为了限制贵族通过资助土地诉讼而获取土地所有权的行为,防止贵族干预和滥用司法程序。“助讼”是指通过为一方当事人无正当理由的起诉或者辩护提供帮助来不当挑起诉讼和纠纷的行为;“帮讼分利”指不属于诉讼中任何一方的其他人,出钱替当事人打官司,取得有利结果后分享诉讼利益的行为。(maintenance and champerty)认识的变化。

英国法院最初认为第三方诉讼融资违反了禁止“助讼与帮讼分利”的原则故不承认当事人之间的投资协议。1967年后英国对诉讼融资制度的限制初步放松,“助讼与帮讼分利”不再构成刑法或侵权上的犯罪行为,但仍属违反公共利益的原因。在早期案件的判决中,法官认为如果第三方是“单纯资助者”,不会从案件中获利,也没有对案件费用的花费起到控制作用、没有参与到诉讼管理中来,就不能理所当然地认为这是助讼行为,即法官认为核心问题是融资协议的公平性,诉讼融资并不必然被视为违反公共利益如:1994年吉利斯诉汤姆普斯(Giles v. Thompson)案[1994]1 A. C.142(Eng.);EWCA(Civ)665、2002年Hamilton v. Al Fayed案 Giles V. Thompson,[2003]Q. B.1175(‘Hamilton).。直至2003年在Factortame案R(Factortame)Ltd v Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions(No 8)[2003]QB 381(CA).判决,法院提出应该对具体的个案进行审查,以确定其是否违反公共利益,第三方诉讼融资制度开始大规模发展。2005年Arkinv Borchard Line案Arkin v Borchard Lines Ltd[2005]1 WLR 3055(CA).,法庭进一步区分了“单纯投资者”和掌控诉讼权的投资者,关键是要看投资机构与被资助者的关系:如果第三方资助者没有为了自己的利益故意影响诉讼行为并对诉讼程序进行干预的话,就可以被认定为是“单纯投资者”;如果第三方是单纯资助人,其所承担的案件费用不会超过出资额,但第三方掌控了诉讼权,他们就应该承担更多的案件费用。2008年,在London & Regional(StGeorges Court)Ltd v Ministry of DefenceLondon & Regional(St Georges Court)Ltd v Ministry of Defence[2008]EWHC 526(TCC), at para 103.一案中,法官在总结了英国诉讼融资发展状况的情况下提出,禁止助讼是为了保护诉讼的正当程序,判断是否构成助讼行为必须以个案合同为标准判断其是否损害公共利益,对违反公平正义的协议方可评价为助讼,而不能笼统断定第三方诉讼协议本身无效。自此,第三方诉讼融资逐渐摆脱了禁止助讼与帮讼分利的束缚而在英国迅速兴起。

澳大利亚相继有四个州Victoria(Vic)、South Australia(SA)、New South Wales(NSW)、Australia Capital Territory(ACT)废止了助讼与帮讼分利在侵权和刑事上的罪名,但最高法对诉讼融资的态度以及其是否违反普通法下的公共政策还存在争议。一方面,诉讼融资为接近诉法程序提供了途径,另一方面,被告不断以其违反了助讼的规定而提出抗议。2006年的Campbells Cash and Carry Pty Ltd v Fostif Pty Ltd案Campbells Cash and Carry Pty Ltd v Fostif PtyLtd(2006)229 CLR386.是澳大利亚关于第三方诉讼融资的转折性案例,在该案中,高等法院确认了第三方诉讼融资的存在,并且认为它并不违反公共政策,并在不滥用法律程序的情况下,进一步确认了资助者对于案件的控制权和影响力。判决认为,现有法律原则(禁止滥用法律程序和律师对法庭义务的规则)已经对第三方诉讼融资提供了保护。澳大利亚2012年公司法修正案明确规定,第三方诉讼融资不属于2001年公司法第九节规定中的“管理投资计划”(managed investment scheme)调控,也不在Australian Financial Services License(AFSL)要求取得许可证的金融产品之列,而将其归属于证券范畴。

美国虽然延续了普通法下的禁止助讼的原则,但允许两种形式的助讼来解决原告诉讼成本的压力,即律师风险代理机制和诉讼贷款方式。大多数州都不把助讼当做是犯罪或侵权,而将其作为判断合同是否有效的方式,自第三方诉讼融资出现开始,美国法院甚少使用禁止助讼作为否定诉讼融资的理由,最早的案例是1997年Saladiniv. Righellis 一案,最高法推翻了下级法院基于禁止助讼做出的判决,认为与禁止助讼与帮讼分利的原则相比,无理缠诉与经济不平等对于协议是否合法的认定更加准确。但随着多样性诉讼融资协议的出现,法院也收到了很多对第三方诉讼融资的质疑,2003年Rancman v. Interim Settlement Funding Corp案件Rancman v. Interim Settlement Funding Corp,789 N. E.2d 217,220(Ohio 2003).中,法官认为此协议无效,并认为“诉讼不应该被当做投资的工具”,2006年在Anglo-Dutch Petroleum Intl, Inc.v. Haskell案件Anglo-Dutch Petroleum Intl, Inc.v. Haskell,193 S. W.3d 87,104(Tex. App.2006).中,德克薩斯州的法院在审查了诉讼协议、投资者对案件的控制程度,提出协议加重了司法的负担,协议的条款具有不平等的掠夺性而部分无效。总的来说,美国法院认为对案件的认定应该基于具体的协议,对协议有效性的判断主要基于三点,如其是否是无理缠讼,是否存在正当的诉讼目的,第三方资助人是否控制诉讼或强迫当事人进行和解。

随着法院对第三方诉讼融资协议的广泛承认和该行业在世界范围内的发展,从事该领域的投资者也逐渐增多。IMF Bentham 公司是澳大利亚该行业最大的公司,到2016年共完成诉讼融资案件187例,案件成功率超过90%。Burford Capital和Juridica Capital Management Ltd都已在“伦敦替代性投资市场”(London Alternitive Investment Market)上市,也是该行业中的领先者。越来越多的投资者看中了诉讼融资的广阔市场,促进了该行业的发展和成熟。

2. 国际仲裁中的诉讼融资实践

与诉讼相比,第三方诉讼融资在国际仲裁中的发展要更加迅速。国际仲裁中,大型企业为了避免损失、降低诉讼风险,开始大量使用诉讼融资来管控法律支出,诉讼融资逐渐从企业间诉讼成本替代方式发展成普遍使用的融资工具。另外它也为个人在国际仲裁中的弱势地位提供帮助,如在某些东道国违约纠纷中,投资者无法支付国际仲裁的高昂费用,诉讼融资就可以支持他们进入仲裁程序。

但适用诉讼融资还涉及仲裁员的利益冲突和仲裁的保密性问题。仲裁程序要求仲裁员保持公正和独立的地位,由于第三方投资者、仲裁员以及大型律所之间可能会存在某种关联(比如仲裁员是投资公司的法律顾问),是否向仲裁庭披露第三方资助者的信息、披露到何种程度就成为避免利益冲突的关键问题。在保密性方面,仲裁是基于当事人的私下协议,无关者不能在不经双方当事人同意的情况下参与仲裁程序,案件当事人也不得随意透露与仲裁有关的事项,所以,如果第三方资助人被视为当事人的代理机构,就应该同样受到仲裁保密性条款的限制,因为在中国大陆,仲裁并不是公开进行的,但当事人及其律师、专家、代理机构可以参加仲裁程序。但是,在这样的保密规则下,申请人原则上不应该向第三方投资者透露与保密协议有关的内容,如果申请人告知了第三方投资者有关案件的信息,第三方投资者很可能会基于其自身的专业性在今后的仲裁案件中利用这样的信息做出对被申请人不利的行为。另外,被申请人是否知道第三方投资者的存在也是一个很大的问题。如果被申请人不知道第三方投资者的存在,很可能会造成不公平的结果;如果被申请人知道第三方的存在,则双方很可能无法在私密性的条件下解决争议。所以,如何在不侵犯仲裁保密性原则下,完善三方的保密义务,是影响第三方诉讼融资在国际仲裁中发展的重要方面。

由于某些国家或地区仍未开放诉讼融资市场,所以诉讼融资目前仅允许适用于国际仲裁程序。新加坡与香港作为主要的国际仲裁中心都是具有高潜力的诉讼融资市场,仲裁领域改革取得的良好成效推动了国内司法程序的应用,这也体现了国内对诉权的控制程度和司法导向对该制度在该国的走向有着重要的影响,为我国对诉讼融资制度的良好构建提供了有益的启示。

二、 第三方诉讼融资在我国的引入

近几年,我国已经出现了诉讼融资的实践。2015年开始国内出现了以诉讼融资为业务的公司如:为安法律金融 http:∥www.weand.com.cn,赢火虫金融信息服务(上海)有限公司http:∥www.winhc.cn.以赢火虫公司为例,这是一家兼具诉讼融资和不良资产处置两个功能的法律电商平台,它的业务分为两个部分,一部分是诉讼融资的业务,包括向当事人提供无抵押、免息诉讼费分期付款,同时向签约律师垫付风险诉讼代理中的各项费用;另一部分是不良资产处置,它拥有庞大的不良资产处置案源库,从而吸引律师与平台签约,由律师介绍当事人申请平台上的诉讼贷款。,其通过借鉴国外诉讼融资模式,在国内创新性地提出了“法律金融”的概念,将金融元素与法律服务场景相结合,已经取得了初步的发展;2016年我国出现了首支诉讼融资基金——多盟诉讼融资基金该基金由深圳市摩根信通投资有限公司运营的多层次市场联盟发起设立,与北京京师律师事务所合作管理:http:∥www.lawsuitfund.net/index.php.,专门投资于企业间纠纷,解决高额诉讼给资金状况较差的企业带来的困境,也为企业内的自然人(如公司高管)提供诉讼费用支持;2017年我国首个诉讼融资法律公益项目成立该项目由帮瀛法务与新英才控股集团、北京君合创新公益基金会联合创立,由帮瀛法务运营管理。,该项目通过法律援助部分与诉讼投资公司的遴选确定支持的案件,为被资助人提供诉讼资金并匹配合适的律师,待案件胜诉并执行后被资助人将诉讼成本返还基金池以资助其他案件。第三方诉讼融资在我国的实践表明我国具有引入该制度的土壤和广阔的市场前景。

(一)我国的民事诉讼成本分担机制

司法成本包括法院的审判成本和当事人的诉讼成本。从整体上来说,司法成本在政府、个人、社会和市场之间分散,王福华教授将司法成本分担机制划分为三个层次:第一层次分担力求在国家司法公共资源投入和当事人诉讼负担之间寻求平衡,厘清二者之间的合理界限;第二层次分担探索诉讼成本在当事人之间的分配结构,为诉讼费用的分担设定公平正义的目标,同时兼顾成本机制对诉讼制度的调节功能;第三层次分担则要求发挥法律服务市场和社会力量,分担诉讼成本和风险转移。

相比其他分担机制,第三方诉讼融资制度具有独特的优势。其在一定程度上与律师的风险代理相似,二者都由权利受到侵害的当事人以自己的名义起诉,都以胜诉作为取得报酬的条件。若胜诉则投资者按照约定的比例获得回报,若败诉则不能收回投资。由于第三方投资者通常具有更强的经济实力,解决当事人诉讼成本更有效,另一方面第三方诉讼融资可以资助的案件范圍非常广泛,资助对象不仅是无力负担的自然人、企业,也可以是有能力负担但不想承受高风险的当事人。

(二)市场环境支持

1. 广泛的需求群体

第三方诉讼融资支持的对象有两种类型:其一,需要财力上的支持才能够进入诉讼程序的原告;其二,有实力起诉,但出于避免高风险、降低经营成本的考虑而希望转移诉讼风险的原告(多为企业当事人)。这两类对象通常被隔绝在法律援助的范围之外,甚少有可以选择的诉讼成本分担方法,而二者在民商事纠纷当事人中所占的比例较大,很多标的额较大的案件中当事人一方或双方往往都为企业当事人,因而第三方诉讼融资制度在我国具有广阔的需求市场。

2. 迅速发展的风险投资市场

近年来,随着中国资本市场的不断完善和“大众创业、万众创新”大潮的推动,风险投资在中国呈现了强劲的增长趋势。据中国产业调研网发布的2018年风险投资行业现状研究分析与市场前景预测报告,我国金融机构的产品和服务创新使得投资类型越来越多样化,不同层次的资本市场的发展为风险投资市场提供了广阔的发展前景。相比对创业企业的投资,对诉讼案件的投资额度、时长以及回报相对可控且风险较低,通过组建由律师、教授、法律顾问等法律专门人才及金融从业者构成的投资团队,可以理性判断所诉讼案件增加回报的可能性。在这种情况下,第三方诉讼融资作为一种新型的风险投资类型引入中国,具有良好的市场发展环境。

3. 较为成熟的互联网金融环境

从国外的第三方投资公司来看,大部分公司都为客户提供了线上咨询和业务申请的渠道,而国内目前的几家诉讼融资公司也依托互联网平台进行业务信息的甄别、匹配、定价和交易。互联网的发展为资本跨界流动和信息共享开辟了新时代,国外的第三方投资企业利用互联网平台获得了便捷的业务入口,与传统投资业务不同,诉讼融资业务的投融资实现并不必然需要双方实地对接,诉讼内容的考察甚至可以电子化进行,以此打破区域隔阂而仅以资本流动便可以实现一次投资,诉讼融资通过互联网可以实现市场的大范围扩张以及成本的低廉化。而目前我国互联网金融的模式、发展路径和监管方式渐趋成熟,已经为诉讼融资的发展奠定了基础。第一,社会诚信体系建设相对完善,包括企业信息公示系统和个人诚信体系,投资人具有相对便捷的渠道去了解融资方的诚信评价,以合理控制投资项目的风险等等。第二,互联网引领的O2O业务使线下服务不断完善,投资方可以对接线下的当地律师或机构进行尽职调查等服务,而不需亲自进行现场调查,这就大大降低了运营的成本,提高了项目管理的效率。

三、 对第三方诉讼融资的规制

(一)域外规制模式

1. 澳大利亚

第三方融资机构在澳大利亚主要遵循澳大利亚证券投资委员会(ASIC)的相关监管。2012年8月,ASIC就诉讼融资中出现的利益冲突向公众征求意见,并于2013年发布了第248号监管指南[Regulatory Guide 248(RG 248)],就融资机构对利益冲突的披露和管控,怎样取得庭前和解的批准权利,当律师既是自助者又是集体诉讼方的辩护律师,或律师和资助者之前有过业务往来的情况下如何管理利益冲突等问题提供了指导意见。此外,澳大利亚生产力委员会对澳大利亚的民事争端解决机制(包括非诉讼争端解决机制和诉讼中的民间融资手段)最终报告(Access to Justice Arrangements)提出,政府应该对投资机构颁发许可证,并强调引发恶意诉讼以及第三方会利用客户的问题,同时主张赋予法院更多的权力,包括对融资协议的内容进行规范,在第三方诉讼介入的情况下提高诉讼费用的担保金额等。

2. 英國

2010年,杰克逊大法官公开出版题为“民事诉讼费用”的报告并提出司法改革建议,他支持第三方诉讼融资制度的存在,并要求立法和司法判决明确以投资者是否遵循监管规则为标准而判断是否构成助讼与帮讼分利。2013年4月,针对民事诉讼法领域的杰克逊改革生效,这在很大程度上改变了英国自1999年民事诉讼程序规则生效以来的诉讼费用系统。

除了确立以投资者行为为主要监管对象,英国立法机关没有做出任何立法的其他强制性规定。行业自律组织诉讼融资协会[Association of Litigation Funders(ALF)]成了目前第三方投资者主要管理机构,它通过行为守则(Code of Conduct)的形式规制投资者的行为并对被资助者予以保护,内容主要有守则网址http:∥associationoflitigationfunders.com/code-of-conduct/ 该守则经过高级律师、学术经理和商业经理组成的高级工作小组数月的研究于2011年11月由民事司法委员会发布。:①要求协议书中应该说明是否和在多大程度上承担败诉的费用,投资者不能要求律师放弃对案件的控制权;②要求投资者保持充足的资金,限制其在诉讼案件中途撤资,和其在案件中的影响力;③如果投资者与资助者之间对于协议和终止投资关系发生争议,需要由律师委员会主席提名的权威律师提出有约束力的意见;④ALF设有投诉程序,违反该守则的投资方会受到相应的处罚。

3. 美国

目前各州对于第三方诉讼融资的监管主要来自州立法和判例,一些法律原则也对第三方诉讼融资进行了限制,如保密和证据公示原则对第三方资助者查看律师所掌握的法律文件提供了制约。但是,各州对于第三方诉讼融资的态度和监管方式各不相同,所以法律界呼吁要在联邦层面上形成统一的监管,有学者通过对第三方诉讼融资性质的探究和其是否可以划入金融衍生品的范畴考虑适用多德弗兰克法案相应的监管措施,也有学者认为消费者诉讼融资应该被看做是消费者金融产品,受到CFPB(金融消费者保护局)的监管。还有学者认为,应该根据交易的类别(网络协议还是投资协议)、程序类别(诉讼和仲裁程序规则、证据规则、执行判决裁定规则)以及道德风险类别(利益披露、融资协议的道德要求、投资方对律师的影响)统一监管的规则。2012年,美国律师协会发布了《替代性诉讼融资白皮书》(2012 White Paper on Alternative Litigation Financing),在总结了2012年以前主要关于诉讼融资的各方观点的基础上肯定了第三方诉讼融资作为替代性诉讼资金的作用,并认为随着法律服务全球化的推进,第三方诉讼融资必然会在世界范围内不断发展。并在不同的交易条款、市场条件、谈判能力的类别下对律师提出不同的道德约束和自律要求。2013年,美国国会召开了诉讼滥用(litigation abuses)听证会,集中听取了证人对于消费者第三方融资的证言,尤其是对于第三方投资者的获利金额方面,由于大部分州都没有对获利金额进行监管,过高的贷款利率往往使消费者在第三方融资中受到伤害。所以,听证会达成的一个共识在于各州都应该进行相关的立法将诉讼融资的报酬进行限定。

(二)对我国监管制度构建的启示

第三方诉讼融资制度的多重属性决定了其监管体系是一个跨部门的综合法律体系,关系到公法与司法、司法组织与行业自律协会、国家与社会、法律服务市场与职业伦理、司法机关职权与当事人诉权等多种关系的融合。我国目前还未出现与第三方诉讼融资相关的司法案例,它在化解民事诉讼高成本、高风险方面的时效性还有待观察。基于对这个制度的定位和未来对其发展的展望,有必要建立一套系统的监管体系对其进行规制。

首先,立法的支持力度将决定其未来发展的走向,有必要以立法方式明确这一制度的合法性,在此基础上明确司法限定,制作负面清单,不允许对违反公共利益的案件提供帮助,将公益案件、离婚案件、请求赡养费、抚养费等不宜引进第三方投资者的案件排除在可适用的范围之外,同时跟进相关的防止滥诉的措施,不允许以经营诉讼为目的而进行资助,规制第三方过分鼓励原告起诉而造成的滥诉或过度商业化的情况,划定第三方投资者可以参与诉讼程序的界限,明确诉讼中对第三方的披露制度;其次,在立法基础上,进一步规定司法层面的规制,借鉴国外经验,赋予法院审核监督权力,以个案为基础对协议的有效性进行监督,由司法允许的范围划定第三方有合理理由资助诉讼的情况;最后,充分发挥行业自治组织的作用,通过行业自律指引加强监管以避免市场负面效应。

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作者簡介:

李欢,女,内蒙古赤峰人,山东大学研究生,研究方向:证券法、金融法。

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