巨额财产来源不明罪研究

鄂玉荣

（黑龙江国大律师事务所，黑龙江 牡丹江 157000）

一、本罪中的“无罪推定”原则和“持有”原则

1.应坚持“无罪推定”原则。在我国《刑法》里有超过400种需检察机关承担调查举证工作的罪责，但不同于其他刑事案件的是，在巨额财产来源不明罪的举证责任上学界对“是否存在有罪推定”存在较大争议。当检察机关要求犯罪嫌疑人说明巨额财产来源时，如嫌疑人所述来源不清，或被排除财产来源合法的可能性和合理性，就要承担“触犯巨额财产来源不明罪”的不利后果。从根源上讲，这一争议是对举证责任的认识分歧，说到底就是谁在举证的问题。按刑法中的规定：“财产支出明显超过合法收入，差额巨大，且本人不能说明合法来源是合法的。”同时结合需由嫌疑人举证的情况，这时就会出现这样一种假设：如不能说明来源合法，就推定有罪。无罪推定是任何一个法治国家普遍采用的刑事司法原则，通俗地讲就是：嫌疑人无须自证清白，不能因为无法或不能自证而认定有罪。而如果公诉机关片面要求被告人承担出示充分、确实的证据以证明来源的合法性，无疑是与此相悖。因此，笔者认为，在此类案件的审理过程中，司法检察机关务必须坚持“无罪推定”的原则。首先，嫌疑人对来源进行说明是行使为自己辩护的权利，即使不说明也不能承担被追究刑事责任。其次，本罪的首要前置条件是“明显超过合法收入，且差额巨大”，故此在调查取证阶段，应先秉持“无罪推定的”原则切实查清行为人收入支出情况，当结束后对仍无法查明的巨额财产来源，才可令行为人说明，但这仅是一种说明而不等于举证。

2.应按“持有原则”决定本罪的适用范围。按刑法第395条之规定，本罪适用于国家工作人员，同时刑法第93条及其相关解释对国家工作人员的概念和范围做了明确规定。但有司法界人士据此争论，其他非现任国家工作人员，如离职国家工作人员是否适用？笔者以为，对该罪的落实点在于“非法持有”。在本法条中体现的是一种“持有原则”，即行为人不但是“非法持有来源不明的巨额财产”的，还是“本人不能说明合法来源”的。从语意上看，后一部分是对前一部分的递进补充，而不是并列关系。同时，在已有司法案例中，一旦检察机关确定了犯罪嫌疑人是处于“非法持有巨额财产”的状态，就可以引入对本罪的侦查活动。那么，如果有证据证明该离职人员，在离职后所持有的巨额财产形成于在职期间，且不能说明来源，即可适用本罪。

此外，随着社会的不断发展和改革的不断深入，刑法第93条对“国家工作人员”一词的涵盖范围正逐渐产生变化。故此，笔者认为，应借鉴外域国家惩治贪污、受贿的相关立法经验，将本罪的适用范围合理扩大到更大的人群范围，可更好地实现全社会多层面治理贪污腐败、行贿受贿的现实司法问题，而不只局限于公有权利领域。

二、对本罪中“来源不明的巨额财产”的计算与认定

1.对“来源不明的巨额财产”的计算。由于在本罪中和相关司法解释中都没有对如何计算“来源不明的巨额财产”做出详细规定，故也没有统一的“支出”“合法收入”的司法定义。我国司法界的一些学者根据实际案件处理，也提出了一些相应的计算方式，如陈正云教授提出，来源不明的巨额财产=增加的全部财产+支出-合法收入；还有其他人提出了下面这个公式：巨额财产=扣押财产+行为人以往的所有支出-巨额财产来源不明罪以外的犯罪金额-行为人合法收入-行为人违纪等非法所得金额。笔者认为，对待此问题，首先，应确定其犯罪时间，时间确定后即可相应确定合法收入的范围、支出的范围等。其次，应参考社会平均标准，即“开支”的计算可参照当年城镇居民生活水平值，“收入”如无明确记录的可参考当年城镇居民平均收入。再次，要明确收入调查范围，如工资、存款理财、彩票、受赠或继承等。而接受吃请、特殊服务等不应该纳入调查之内，主要是数额没有明确的计算依据，没有公信力。

2.造成“来源不明的巨额财产”中收入具体数额难认定的一些原因。一是嫌疑人提供对于巨额财产线索不具备可查性，嫌疑人只说明部分财产来源，且线索不具备可查性也就无从查起。二是嫌疑人将巨额财产归结到已经去世的父母、亲戚朋友的赠与或继承上；或个人合法经商所得，但合伙人不是去世，就是下落不明，妄图通过“死无对证”而瞒天过海。三是嫌疑人将巨额财产来源说成是地下金融投资、民间高额借贷等，甚至辩称“借款收款都为现金交易，故可产生高额回报”。四是归结于合法经营活动的收益，虽然《公务员法》禁止公务人员从事经商活动，但只要能证明是合法经营所得，就不能认定为来源不明。

3.造成“来源不明的巨额财产”中支出具体数额难认定的一些原因。一是支出时间跨度很大，这是嫌疑人工作年限较长造成的。想准确查明长时间内其生活实际支出数额，是难以实现的。二是非生活性大额支出较多，一般包括境外旅游、境外购物、子女出国留学和境外赌博等。具体费用难以核实，无法做到真实取证。三是以行贿、收买或增进感情为目的的赠与他人财物，如购买并赠与名表、车辆和房产等，在案发后基本无法取得该部分证据。