谈“非法吸收公众存款罪”的法律研究

王海均

（黑龙江国大律师事务所，黑龙江 牡丹江 157000）

一、本罪的法律特征

按《刑法》176条规定，“非法吸收公众存款罪”也叫“变相吸收公众存款罪”，是《刑法》对“非法集资行为”的兜底性规制设置。从该款条文本内容看，只对刑事处罚原则做了详尽规范，并未对该罪所表述的实际行为做出具体描述。故此，在司法实践中，各级法律从业者需按最高法2010年颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文略称为《解释》）和2014年“两高一部”（最高法、最高检、公安部）颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文略称为《意见》）中的有关规定对案件进行实际处理。

法学界各类学者对此罪的相关著作很多，其中对其在法律特征层面上的分类多种多样，但无外乎着重于以下四个方面：一是不具合法资格的违法性，未经金融主管机构批准从事借贷公众存款（货币）活动；二是具有公开的社会影响性，即通过各种宣传手段造成众所周知；三是利益承诺性，即承诺或以合同的方式确定在一定时间内给付利益回报（含货币、股票期权等）；四是犯罪对象公众性，即向社会公众也就是非特定人群进行侵害并扰乱社会金融秩序。

除上述四种特性外，也有研究者将“扰乱金融秩序的行为”和“吸收存款的形式多样化”作为研讨重点。但笔者认为，“扰乱金融秩序的行为”只是局限于行政法法律法规的范围内远非刑法范畴，这也符合《意见》中的指导思想；而“吸收存款的形式多样化”也只是根据国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》谈起的，只是本罪的充分条件和延展。此外，在《解释》中已有相关内容的表述，故不应作为特性而言。

二、“非法吸收公众存款罪”的表现

按《解释》中的规定，该罪共有11种表现形式，按照一些学者的说法，这个数字或可达到23种。结合已有判例，比较突出的有以下两种形式。

1.民间借贷式，通俗地讲，就是老百姓间互相进行的借贷活动。但也有一种比较特殊的形式，即通过民间社团。这种形式主要是江浙闽粤沿海地区盛行，初期以熟人间互助为目的，组织成社团的形式交份子钱，常常被称为互助会、合会等。改革后，随着这些地区经济的高速发展，这些民间社团的目的也不再以互助为主，而逐步向投机性转移，从而成为犯罪分子非法牟利的手段之一。

2.委托理财变揽储式，如著名的“德隆事件”，其涉案金额之大，涉及范围之广，造成影响之恶劣，都是近年来少有的。该类主要集中多发于证券公司的经营活动中，特别是以“保本付息”理财产品类的形式出现。

除上述两种外，随着近年来互联网的快速兴起，又有如下几种形式需要注意：

第一，P2P网络借贷式。自2013年互联网金融行业迅速扩张以来，通过互联网实现的金融投资交易量以井喷式爆发增长。然而，到2016年该行业中大概有三成以上的平台涉及跑路和倒闭。2015年，深圳更是破获了涉及9 000人的特大非法集资案件，还有如“美微创投”“E租宝”等案件层出不穷。可以说，近年来该领域是此类案件的集中爆发行业。一些P2P网络借贷平台通过以理财产品的方式出售给投资人，从而实现先归集资金再寻找借款对象的经营方式。并通过这一过程，产生借贷平台的资金池。有些网络借贷平台甚至不对该平台上的借款人真实身份进行严格核查，甚至默许同一借款人在该平台上以多个伪造的借款人的名义，发布大量虚假借款信息（又称借款标），向不特定的多数人募集资金，用于投机市场中投资牟利。有的直接将非法吸收的资金放高利贷，即个别P2P网络借贷平台经营者，自己发布虚假高利借款标广告募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的“庞氏骗局”模式，短期内募集大量资金后用于生产经营，或资金断裂时卷款潜逃。

第二，网络众筹平台式。截至2016年末，约有超过608家该类平台，其中涉及倒闭、跑路、歇业等问题的平台有271家，约占44.6%。在这种形式中，由于缺乏明确的监管条例和相应法规，本罪的出现形式具有多样性的特点。例如在江苏鼎胜案中，该公司采用众筹模式借互联网金融的名义，发起众筹集资，利用网络众筹平台，吸收来自全国各地投资者的金融投资，并承投资人获七分利，再按照投资人的投资比例分配利润，返还投资人本金和收益。还有如 一案件中，该平台在对实际众筹款项进行非法扣除后，才转与企业。

三、“非法吸收公众存款罪”在司法实践中存在的几个问题

1.金融机构是否可以成为犯罪主体。首先，笔者以为此问题应当结合《解释》和《意见》中的相应规定具体案件具体分析，对于具有合法从事揽储业务资格的金融机构来说，是不符合脱离本罪中关于“非法”和“违法”这一个要件的；而未获得该业务经营许可的投资公司、理财公司则可成为本罪的主体。也就是说，首先，考虑行为人从事货币的经营活动是否反金融法或脱离央行的监管。其次，按照国务院《金融违法行为处罚办法》中的相应规定，即使具有合法从事揽储业务资格的金融机构采用“擅自提高利率或者变相提高利率吸收存款”的，也只能按照违反行政法进行处罚，而不能追究其刑事责任。最后，应准确把握该罪的行为主体的是不具特定和实际扰乱金融秩序性的统一。

2.民间借贷是否符合该罪。从企业社会现实发展上看，由于银行等信贷机构的严格管理，很多企业往往无法快速获得所需贷款或无法得到贷款，这也是造成民间借贷随经济发展而快速滋生的重要原因。笔者以为，民间借贷行为是有其自然合法性的。首先，按照《合同法》相应规定，借款合同系合法合同，涉及“到期返还借款并支付利息”的条款是合法有效的。但同时，应保证“借款的利率不得违反国家有关限制借款利率”这一必要条件。其次，按照《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中的规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”最后，正如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中指出的“公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”，应按借贷案件受理。故此，我们应认识到，不是民间借贷就等同于非法集资行为的。

笔者认为，违法的民间借贷行为，首先，需满足对“是否针对非特定人群”这一要素，也就是侵害对象的公众性这一方面。其次，应考虑是否造成非特定人群的投资损失，如果造成巨大损失，即可认为影响了社会稳定，对正常的金融秩序造成了干扰。最后，应考虑犯罪主体对获得资金处置，如以投机牟利、挥霍等目的的，应按照此罪论处。