巨额财产来源不明罪的共犯问题

2013-01-30文◎赵煜

中国检察官 2013年16期

文◎赵煜

本文案例启示：国家工作人员构成巨额财产来源不明罪，如果其配偶系非国家工作人员，配偶不构成巨额财产来源不明罪的共犯。如果其配偶也系国家工作人员，一般情况下不宜对配偶认定为巨额财产来源不明罪。但在配偶亦犯有贪污、受贿等犯罪，有一定证据表明家庭巨额财产与配偶的经济犯罪存在高概率时，可以巨额财产来源不明罪追究配偶刑事责任。

国家工作人员构成巨额财产来源不明罪，其配偶是否构成巨额财产来源不明罪的共犯，理论和实践中存有争议，对此尚需区分情况加以研究。

一、国家工作人员的配偶系非国家工作人员的情况

有学者认为，当家庭成员中仅有一个国家工作人员时，不应认定其他家庭成员为共犯。巨额财产来源不明罪本身就是一种推定的犯罪，没有必要也不应扩大打击面，在对人的处理上还是慎重为好。［1］也有学者认为，构成巨额财产来源不明罪的主体只能是国家工作人员，这是“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的基本要求，非国家工作人员，既不能单独构成本罪，也不能成为本罪的共犯。［2］还有学者认为，巨额财产来源不明罪追究的不是不法敛财行为，而是对拥有的巨额财产不能说明其真实来源，而这种说明义务只有对国家工作人员才有要求，不能扩大到国家工作人员的亲属。［3］如果家庭其他成员不是国家工作人员，则不能认定为巨额财产来源不明罪，犯了什么法就以什么法调整。若确实查不出系非法所得，只能以无罪处理，因为不是国家工作人员的其他家庭成员没有义务说明其巨额财产的真实来源。［4］

对此，笔者赞成上述意见，国家工作人员构成巨额财产来源不明罪，但如果其配偶系非国家工作人员，则配偶既不具有说明财产来源的义务，也不能推定巨额财产是配偶的非法所得，因此配偶不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。

二、国家工作人员的配偶也系国家工作人员的情况

国家工作人员构成巨额财产来源不明罪，其配偶也具有国家工作人员身份，此种情况下，配偶是否构成巨额财产来源不明罪，存在不同做法和意见分歧，主要如下。

（一）相关案件的认定处理

1.对配偶认定巨额财产来源不明罪的

［案例一］海南省东方市委原书记、市人大常委会原主任戚火贵受贿、巨额财产来源不明案中，侦查机关依法扣押戚火贵、戚火贵之妻中国银行东方市支行行长符荣英共同持有的财物。其中，有人民币10321888元、港币613778.71元、美元30275.82元、新加坡币4700.4元、马来西亚币1500元以及金项链34条、金手链4条、金戒指43枚、金手镯8个、金耳环4对、黄金4块，戚火贵、符荣英均不能说明其来源。司法机关判决认为，戚火贵、符荣英利用其担任领导职务的便利条件收受他人贿赂，其行为均已构成受贿罪。侦查机关扣押的戚火贵、符荣英的财产明显超出其合法收入，差额特别巨大，且两被告人均不能说清其来源，其行为均已构成巨额财产来源不明罪，均应数罪并罚。

［案例二］安徽省原副省长王怀忠受贿、巨额财产来源不明案中，司法判决认为韩桂荣自1969年10月与王怀忠结婚以来，一直掌管家庭所有财产收入和支出。2002年王怀忠案件案发后，侦查机关依法扣押王怀忠、韩桂荣夫妇人民币、外币、存单、借据（债权）及金银首饰、玉器、高级手表等款物，共计折合人民币941.480443万元。除受贿犯罪所得人民币517.1万元和合法收入计人民币88.106124万元外，王怀忠、韩桂荣二人对价值人民币480.581103万元的财产均不能说明合法来源。韩桂荣身为国家工作人员，多次转移、藏匿其掌管的家庭巨额财产，对明显超出合法收入，差额巨大的财产拒不说明合法来源，为其夫王怀忠拒不说明480.581103万元财产合法来源起到帮助作用，应以巨额财产来源不明罪追究其刑事责任。

［案例三］安徽省阜阳市原市长肖作新、其妻阜阳市社会保险局负责人周继美巨额财产来源不明案中，肖、周夫妻二人对于持有的人民币1223.263836万元，美元1.2243万元，港币8.388万元不能说明来源。据此，法院以巨额财产来源不明罪分别判处肖作新、周继美有期徒刑各5年。［5］值得注意的是，该案中肖、周二人均有利用职权敛财的行为，肖作新在担任阜阳地委、阜阳市委、市政府领导职务期间，伙同周继美共同收受贿赂合计人民币1163751元，港币50000元，金手镯一只。周继美在担任阜阳市社保局负责人期间，利用职务之便，在负责单位办公综合楼、宿舍楼的建设过程中，使用欺骗手段，化公为私，非法占有售楼款人民币4312288.04元。周继美弄虚作假，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，获利人民币1039950元。［6］

2.对配偶不认定巨额财产来源不明罪的

从总体上看，对配偶不认定巨额财产来源不明罪的也较多。有学者统计，2003年至2007年共计160例巨额财产来源不明罪案件中，夫妻被列为巨额财产来源不明罪共犯的只有3例，仅占2%。近几年发生的高官巨额财产来源不明罪案件，数额达到几百万，乃至上千万其罪责也多是一人承担，不涉及配偶。如王昭耀案（安徽省委原副书记，巨额财产来源不明649万元），王有杰案（郑州市委原书记、河南省人大常委会原副主任，巨额财产来源不明890万元）等。在马向东（沈阳市人民政府原副市长）案中，马向东、章亚非有1068万余元的巨额财产不能说明来源合法，审判机关判处马向东死刑，后以行贿罪、受贿罪判处章亚非有期徒刑11年，没有追究其巨额财产来源不明罪的刑事责任。［7］在这些案件中，也不乏配偶管理家庭财产并有转移财产行为的情况，但又未被认定巨额财产来源不明罪。

（二）理论上的分歧意见

1.认为国家工作人员的配偶绝对不能构成巨额财产来源不明罪

如有学者认为，巨额财产来源不明罪只能是单独犯罪，即使家庭中有几个国家工作人员，也不能成立共同犯罪。［8］

2.认为国家工作人员及其配偶构成巨额财产来源不明罪的共犯

如有学者认为，当数个国家工作人员因为共同拥有巨额财产而均不能说明巨额财产来源时，成立巨额财产来源不明的共同犯罪无疑。［9］也有学者认为，如果该国家工作人员的家庭成员也是国家工作人员，事前通谋且明知是其家庭成员的不合法收入而帮助隐匿、转移或者共同使用的，在司法机关责令说明这些不合法收入的来源而不能说明或者拒绝说明，可与作为国家工作人员的其家庭成员一起成立巨额财产来源不明的共同犯罪。［10］还有学者认为，除了具备共同占有条件外，还要看贪官的配偶对贪官违法敛财行为在主观上是否认可，看贪官的配偶对贪官的违法敛财行为在行动上是否给以配合与支持，只有这三方面的条件都具备了，才可以认定为具有共同犯罪的故意。［11］

3.认为国家工作人员及其配偶各自单独构成巨额财产来源不明罪

如有学者认为，家庭成员也是国家工作人员的，应责令其说明来源，不能说明又不能查明合法来源的，应认定其为巨额财产来源不明罪。［12］也有学者认为，家庭其他成员也是国家工作人员的，如妻子是国家工作人员，差额巨大的部分是妻子的非法所得，符合本罪特征的，应由妻子承担相应的罪责。［13］还有学者认为，巨额财产来源不明罪不存在共同犯罪。对于家庭成员是国家工作人员的情况，如果家庭成员不能说明其财产或支出与合法收入的巨大差距，构成巨额财产来源不明罪，而非共同犯罪。［14］

（三）本文的意见和建议

1.国家工作人员与其配偶（也系国家工作人员）不构成巨额财产来源不明罪共犯

所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。主观上，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。客观上，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。巨额财产来源不明罪的主观要件和客观要件均有其特殊性，不符合共同犯罪的主要特征。

首先，巨额财产来源不明罪主观方面采取严格责任，无须证明行为人在主观上具有故意或过失的心理态度。［15］只要国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，国家工作人员不能说明来源的，即可构成本罪。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，国家工作人员本人完全有可能是无法说明财产的具体来源、所说的财产来源因线索不具体而被认定巨额财产来源不明罪，其主观上不一定是故意。在此种情况下，显然亦无法确定国家工作人员的配偶具有共同犯罪的故意。

其次，巨额财产来源不明罪系持有型犯罪。巨额财产来源不明罪在客观方面表现为行为人持有或控制超过合法收入且来源不明的巨额财产。国家工作人员持有来源不明的巨额财产，很可能与贪污、受贿或者其他经济犯罪行为相联系，不能说明来源的，即推定该部分系非法所得，同时推定国家工作人员违反了职务廉洁性的要求。对于持有型犯罪，也难以用共同实施某种犯罪行为的共犯理论来解释。同时，对于国家工作人员本人不能说明来源的巨额财产推定为非法所得，已属矫枉过正。在立法上，基于功利而救济司法之无奈，虽有有罪推定之嫌疑，却也难以顾及。［16］此时，不宜再进一步扩大打击面，将其配偶也同时推定为巨额财产来源不明罪的共犯。

2.国家工作人员及其配偶各自单独构成巨额财产来源不明罪的观点也不尽合理

比如，国家工作人员本人身居高位，而其配偶虽也具有国家工作人员身份，但职权和地位较低，巨额财产的产生很大概率上是国家工作人员本人受贿等非法所得，则不宜认为这些财产的获取与其配偶的职权有关，也不宜推定配偶违反了职务廉洁性的要求。又如，国家工作人员持有巨额财产，其配偶也具有国家工作人员身份，但国家工作人员与配偶结婚不久，不能证明财产来源产生于婚姻存续期间的，则对配偶不宜也认定巨额财产来源不明罪。正如有学者指出，两个以上的国家工作人员，其中一人有贪污贿赂等经济方面的违法犯罪行为，而无证据证明其他人有经济方面的违法犯罪行为，或者其他人只是有与经济无关的违法犯罪行为时，只认定有贪污贿赂等经济方面的违法犯罪行为人对巨额财产来源不明负刑事责任。［17］

因此，对各自单独构成巨额财产来源不明罪的观点，应进行必要的修正和限定，即对配偶是否认定巨额财产来源不明罪，应采取在确有必要时方通过推定加以认定的原则。具体而言，根据宽严相济的刑事政策，一般情况下不宜对配偶认定为巨额财产来源不明罪。但是，不排除一些特殊情况的存在，即配偶亦犯有贪污、受贿等严重经济犯罪行为，有一定证据表明家庭巨额财产的产生与配偶经济犯罪行为存在高概率，确有必要推定配偶违反了职务廉洁性要求，方可对配偶认定巨额财产来源不明罪。

注释：

［1］杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2011年版，第312页。

［2］陈正云、文盛堂：《贪污贿赂犯罪认定与侦查实务》，中国检察出版社2002年版，第259页。

［3］孙国祥：《巨额财产来源不明罪主体范围探究》，载《法学论坛》2005年第3期。

［4］赵秉志：《中国刑法案例与学理研究（第六卷·贪污贿赂罪渎职罪）》，法律出版社2004年版，第247页。

［5］戴东风、吴玉平：《巨额财产来源不明罪共犯问题的实证研究》，载《中国检察官》2010年第10期。

［6］《原阜阳市市长肖作新夫妇一审被判无期徒刑和死缓》，http://www.people.com.cn/GB/channel1/11/20001129/331366.html，访问日期：2013-04-03。

［7］同注［5］。

［8］李林、杨悦：《巨额财产来源不明罪中的几个问题》，载《贵州法学》2000年第2期。

［9］肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第258页。

［10］孟庆华：《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第567页。

［11］同注［5］。