论我国同性间性侵的刑法保护

何虹甫

摘要 性权利是人的基本权利之一，每个人的性权利都应该得到保护，任何侵犯个人性权利的行为都应受到打击。由于同性间性权利保护观念缺失，我国现行刑法中关于同性间性侵犯行为打击与相关权利维护存在着犯罪主体和侵犯对象不完整、罪刑划分困难、犯罪行为取证难度大等问题。本文认为立足于重新定义“性交”观念，完善强奸罪立法并厘清各类性侵犯罪刑界限是改善我国同性间性侵犯刑法保护的有力途径。

关键词 同性性侵 刑法保护 性权利

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI；10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.346

在互联网高度发展的时代，随着信息获取越发便利，公民接受各类信息的渠道日益广泛，不同文化与思想在深刻影响着我国公民的社会生活。在这其中，我国公民的性观念也发生着一定程度上的变化，同性恋开始慢慢被人所接受。与此同时，同性间的性侵犯行为也逐步增多。在实务中，同性性侵行为是指发生在两个同性之间一方违背另一方的意志，以达到侵犯同性的性自主权为目的，用暴力、胁迫或者其他方法强行与另一方发生性关系，或者强行进行猥亵的行为。这类案件的发生对我国正常的社会生活造成了极为恶劣的负面影响，对于受害人的生命健康、心理健康有严重的威胁，严重侵害了受害人的性权利。

一、我国对于同性性侵的权利保护现状

（一）同性间性权利保护观念缺失

同性恋以及同性问性行为历来是我国的社会伦理道德禁忌。然而它却并非一直是禁忌所在。在东汉时期就曾在统治阶层中盛行“男风”。而到了唐、宋期间，人们的性观念更加开放，出现了男妓、娈童等现象。虽不提倡但也并没有强令禁止。转折发生在宋朝后期，统治者为加强国家控制推行程朱理学，同性恋以及同性性行为就开始被排斥在中国传统伦理之外。

以传统伦理为基石的中国传统法律，一直不存在对同性恋的承认和接受。很多朝代明确用以律法加以惩处，在清朝达到顶峰。也正是由于清朝的严厉打击，近现代以来我国社会生活中对于同性恋以及同性性行为都是闻之色变，直到改革开放后，部分性意识重新萌发赋予了同性问的性行为更多的可能性。然而主流思想始终认为同性问性行为是不能发生的，也就没有维护自身同性间性权利保护的观念。我们的法律也一直没有对这一项权利的维护进行有效的设定。同性性行为就不能因为在我国的认可、接受程度不高就否认了同性问发生性侵犯的可能。

（二）我国关于同性间性侵犯行为的立法现状

在中国目前的社会，同性性侵行为成为了日益突显的社会问题，把同性性侵行为列入法律特别是刑法的保护范围是非常迫切的问题。在我国目前施行的法律中，虽然性权利作为人权中的一种，我国宪法并没有对其有专门的规定。但是并非表示对这一项权利有所忽视。在《宪法》第33条第2款，第37条第1款，第38条都体现了我国宪法平等地赋予每个公民以性的权利，所有人的性权利做为一项合法且涉及人身自由与人格权的特殊权利受到宪法的保护，并不义性别为区分。在《刑法》总则中所规定的平等原则亦要求不分性别的任何人，若侵犯他人性权利，若构成性犯罪应该一律平等地予以法律制裁，任何人的合法性权利都应该受到保护。最新的《刑法修正案（九）》关注到了公民性权利的平等性，遂对相关法律条文进行了修正，但仍旧存在着缺陷。在强制猥亵、侮辱罪以及组织卖淫罪、强迫卖淫罪中，男性的性权利已然划入了刑法的保护范围；这两项罪名在实务中也未对犯罪主体进行限制。但是任然有所缺憾的是强奸罪中却依旧疏于对于男性性权利的保护以及在实务中往往狭义地限制犯罪主体的性别。严重地违背了平等原则。

二、我国同性性侵刑法保护存在的现行困境

（一）性侵犯的主体以及侵犯对象不完整

性侵行为主体以及侵犯对象不完整是我国同性性侵刑法保护面临的主要困境之一。我国在关于性犯罪的法律规定中的主体和对象并不是不区分性别。而是以性别和年龄等进行区分的，主要对女性和儿童进行保护。

我国法律所认定的性侵犯主体主要是男性。特别在强奸罪中，女性不可能成为直接的实施强奸的犯罪的主体。而在共同犯罪中，妇女不能成为直接正犯。确实在现实中大多数性侵犯行为都是由男性作为行为主体实施的。女性作为性侵犯的行为主体的情况较少，但是并非不存在。并且实际上，女性实施性犯罪的情况正逐渐的增多，而且所造成的危害并不比传统意义上的强行性交行为差。而由于我国仍然奉行典型的“阳具中心性交观”，强奸罪的行为主体就不能推定为女性，因此上述行为只能以猥亵罪论处，这就严重违背了刑法的违背了刑法上的罪刑罚相适应的原则。因此女性也应该列为相关性侵犯罪行的犯罪主体的范围内，以保证法律的平等原则。

在《刑法修正案（九）》中，就强制猥亵、侮辱罪；组织卖淫罪、强迫卖淫罪等罪行已经将犯罪的对象进行了扩充，将从前规定的妇女、儿童修改为他人。这就意味着在这些罪行中，男性也能成为性侵犯的对象。而在强奸罪中却一直没有含括男性在内。这就导致了大部分遭受到同性或者异性性侵害的男性在受到侵害时述求无门。

（二）罪行界限劃分困难

在涉及同性问的性侵犯行为中，罪行的划定也是一大难题。在传统上的性交只是指男女之间发生的生殖器交合。但是在世界范围内来说，各国对“性交”的范围和方式的认定已经发生了改变。在一些对性研究相对发达的国家，异性或同性之间的手和生殖器接触、手和肛门接触、女性之间生殖器接触、男性生殖器与肛门接触等可以引起性快感的身体接触都已属于“性交”。相比而言我国的刑法所奉行的“阳具中心性交观”依然严格地把性交限定在两性生殖器官的直接结合范围就相对保守和滞后，也因此使得一些罪行严重的性侵犯行为得不到相应的惩戒。其中的典型代表有男性同性之间发生的鸡奸、口交手淫在目前的刑法框架内，按照最刑法定的原则只能以强制猥亵、侮辱罪论处；而女性同性问的“强奸”行为往往是口交、以获得性愉悦为目的的生殖器问的接触、以获得性愉悦为目的借助工具侵害他人生殖器等行为，并不符合我国一贯的性交观。所以往往女性之间的所有性侵行为都会以强制猥亵、侮辱罪；故意伤害罪论处。这些规定往往与相关犯罪行为不相适应，造成司法不公的产生。

（三）同性问性侵行为取证难度较大

由于同性性行为的社会接受程度低，一旦发生同性问的性侵行为，受害者主观上都羞于诉求保护自己的合法权益，从而阻碍相关犯罪证据的取得。同性问性侵行极为隐蔽，特别是同性问的强奸行为，取证难度十分大。男性同性间的强奸，由于其强奸方式多为口交、肛交。其被性侵犯后，精液往往集中在肛门或者口腔中，若提取不及时就很容易丧失时机，所以经常仅凭法医学鉴定无法准确判断损伤是否是强迫性行为造成的。而女性同性间的强奸就更加难以取证了，由于犯罪主体为女性，其在施行相关行为过程中基本不可能将自己的体液像男性的精液一样残留于受害人体内，其取证难度更大。

三、完善相关立法的建议

（一）扩大完善“性交”的定义

我国现行法律对同性问性侵行为的约束力不强、震慑效果差的根本原因就在于我国自古以来认为性交仅仅局限于男性阳具插入阴道。而传统的阴茎-阴道的性交方式已经不能够含括现在出现的口交、肛交、异物插入性器官等多种性交方式。也越来越多地出现女子强迫男子、男子强迫男子、女子强迫女子进行性交的侵犯个人性权利的案例。所以不管是同性还是异性之间的这些反传统的性侵害行为，其社会危害性都是相当严重的，它对受害人的身心打击和对社会伦理道德的冲击不亚于传统的强奸等性暴力犯罪。我国刑法应适用“新插入说”理论，暨无论何种形式，无论性别区分，只要“进入”，都可以视为性交行为。通过对性交行为进行补充认定，有助于为制裁、震慑上述新型性侵害行为提供了法律依据，也为罪刑的厘清提供标尺。

（二）强奸罪的立法完善

我国在1979年制定的《刑法》中的流氓罪一栏就“同性性侵犯”行为进行了规定，但是1997年重新修改后的《刑法》将流氓罪分解，“同性性侵犯”行为再难以犯罪论处，只能以其他罪名进行轻判，特别是由上文所述的新型性交行为的。在经过《刑法修正案（九）》的重新梳理后，我国刑法对同性问的性权利维护意思有所提高，但是在强奸罪的认定上还是无法满足社会调整的需要。现行刑法规定的强奸罪主体是年满十四周岁的男子，女性要成为强奸罪的犯罪主体，只能是通过帮助犯和教唆犯的间接正犯的形式，而不能成为直接实行犯。但是正如文章前面所论述，性观念的不断开放，已经让女性对女性，采取性暴力这种现象成为了一种经常发生的社会现象。我们不能受困于传统的性交观而让这种行为得不到法律的制裁。此外应当将强奸犯的犯罪对象的范围扩大到“他人”和“儿童”。犯罪的概念实质内容是具有社会危害性，侵犯男性性权利与侵犯女性性权利的行为都造成了严重的社会危害性，所以无论基于法理或是人情，都需要将男性也列入强奸罪的受害对象范围内。

（三）如何厘清同性间性侵犯罪刑界限

在通过立法对同性问性侵犯行为进行打击并把保护权利人的性权利的时候，我们既要考虑立法、司法的成本以及法律适用是否便利，同时也得考虑到我国即有的刑事立法习惯，因此可之间将同性问的性侵犯纳入到现有的涉及性侵犯的犯罪罪名中，不用再考慮重新设立新的罪名，这样就可以在节省司法成本的基础上保障司法适用的便利。

在这样的情形下就不可避免地出现如何厘清罪刑界限的疑问。要厘清同性问性侵犯的罪刑界限的基础就在于改变传统的性交观，遵循社会发展，承认“新插入说”暨无论何种形式，无论性别区分，只要“进入”，都可以视为性交行为。在这样的基础上，强制他人的口交、肛交等新型性交方式就当然成为判断罪刑的要素；且无论男性或者女性都可成为性侵犯罪的主体或者受害者。在摒弃传统的性交观念后，才能确定同性间性侵行为的犯罪要素，也只有这样才能厘清同性问性侵犯罪刑的界限。