论中国与欧盟BIT谈判中的ISDS机制

梁 洋，肖灵敏

（湖南文理学院法学院，湖南 常德 415000）

引言

有关投资者—国家争端解决（Investor-State Dispute Settlement，以下简称ISDS）机制的设计是现今国际投资领域中最为突出的议题之一，也是中欧BIT谈判的重中之重，为了促进中国和欧盟两个位于世界前列的经济体的进一步合作和共同的繁荣，双方的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT）势必要达成。随着中国海外直接投资的增长，2016年中国海外直接投资量已经居于世界第二，再加上中国改革开放的不断扩大和“一带一路”的顺利进行，以后中国与欧盟及其成员国之间的投资争议也将会越来越多，为了在中国与欧盟BIT谈判中对投资者—国家争端提供有效的解决方案，我们有必要对ISDS机制进行更深入全面的研究。

一、ISDS机制概述

1.ISDS机制的含义。ISDS解决的争端只能是发生在东道国政府和外国投资者之间的争端，这是参与ISDS机制的主体的特殊性。由于有许多BITs都规定了以仲裁方式解决这种争端，就有学者认为ISDS机制仅是指一种仲裁制度，这显然是太过片面的看法，其实在众多BITs中的ISDS机制不仅包括仲裁程序，还包括仲裁程序之前的东道国国内救济以及磋商和调解程序，甚至被广泛讨论的上诉机制的设立，更是把ISDS机制推入诉讼中。ISDS机制当然也不是包括解决东道国和外国投资者之间的投资争议的所有方法，《华盛顿公约》中的ISDS机制就是以“去政治化”为目的而建立的，主要是指发达国家的投资者到发展中国家投资，对于发生的投资争议，利用母国的强大的外交保护，来维护自己的利益，这就使得ISDS机制成为一种超国民待遇条款，显然是不符合国际法的。综上，ISDS机制是旨在解决外国投资者和东道国之间投资争议的一种无歧视性的东道国国内救济程序和国际仲裁程序，是大多BITs的标配内容[1]。

2.中欧对ISDS机制的态度。首先，欧盟对ISDS机制的重视。尽管在欧盟和加拿大之间的《全面经济与贸易协定》（简称CETA）以及欧盟和美国之间的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（简称TTIP）中，欧盟内部出现了是否应当在其中设立ISDS机制的争议，但是类似的争论并没有出现在欧盟与中国的BIT谈判中，因为在欧盟各方看来，中国不同于这些发达国家具有良好的法律体系，在这些国家，欧洲投资者能够采用诉讼的途径取得救济，而中国的司法不公肯定会对欧洲投资者合法权益的救济不利，向中国法院寻求救济是令人质疑的，此外中国管制政策也很多[2]，因此他们认为ISDS机制是对欧洲投资者在中国必不可少的保护，同时也能吸引中国投资者。其次，中国对ISDS机制的关注。中国吸引投资的能力和对外投资水平之间的关系已经发生了重大的结构性转变。2014年中国对外投资总量第一次超过吸引外资总量，中国已经成为了净资本输出国。在中国的对外投资总量还未超过吸收外资总量时，中国对于国际投资引起的争端采取的解决办法是协商或者东道国当地救济的方式，使中国政府对国外投资进行有效的管理和规制，以降低中国作为东道国被诉的风险，但后来中国对外投资能力和总量不断上升，中国海外投资者在对外投资时面临着很多风险，中国海外投资者“走出国门”无法得到切实有效的保护，所以中国开始逐渐转向国际仲裁的方式[3]，证明我国对ISDS的接受程度有所提高。

由此可见，中国和欧盟对中欧BIT中的ISDS条款都十分重视。

二、中欧BIT中ISDS机制谈判的焦点问题

1.应诉主体的选择不明。中国与欧盟签订BIT后，将会取代现存全部的中国和欧盟成员国之间的BITs，如果此时中国海外投资者因在欧盟境内进行投资而发生了投资争端时，究竟是应该以欧盟作为应诉主体还是欧盟成员国作为应诉主体，成为了在欧盟境内的中国投资者试图通过国际投资仲裁的方式解决投资争端需要首先解决的问题。

2.投资者和东道国之间的权益不平衡。最开始制定ISDS的初衷是为了给那些在司法制度不健全的国家建进行投资的外国投资者提供一个有力的保障，以促国际间的投资，特别是对发展中国家的投资。但是现在，几乎在每个国际投资条约中都包含有的ISDS机制似乎对作为东道国的国家带来了一系列不利的后果。例如，外国投资者可以根据国际投资条约中的“间接”征收条款，不论东道国事实上有没有对其投资财产进行征收，或者财产的价值是不是因为该行为造成了永久的伤害，一概提出东道国政府应当为其行政管理行为而对投资者的投资财产造成的损失进行赔偿的请求[4]，这对东道国显然是不公平的。实践中，东道国常常因为环境问题、自然资源管理、公共卫生、调整经济结构法律法规等为公共利益的政策变化而被ISDS审查。因此可以说，ISDS机制在削弱东道国制定公共政策的管制权，甚至把外国投资者在国际投资关系中的法律地位提升到与主权国家几乎平等，进而使国家的公信力和社会公共利益受到损害。

3.仲裁矫正机制缺失。从以上几点可以了解到，ISDS机制在实践中暴露出了各种各样的问题，并且从中国国内或者国际上对于仲裁的规定来看，一般是采取一裁终局的制度，赋予仲裁庭的裁决以最终的效力。一旦在仲裁程序中出现错误，便无法对错误进行纠正，便会使仲裁裁决对当事方产生不公正的结果。所以在中欧谈判的BIT中，需要有相应的矫正机制来纠正错误，维护当事人的权益，保障公平，这不仅涉及作为私主体的投资者，也关系到主权国家的权益。尽管《华盛顿公约》第52条第 1款规定，争议任一方可以引用以下的一个或几个理由，向秘书处提出书面的申请，要求撤销裁决：（1）仲裁庭的组成不恰当；（2）仲裁庭显然越权；（3）仲裁庭个别成员有受贿行为；（4）有严重的背离基本程序规则的情况；（5）裁决没有说明所依据的理由。但是，仲裁撤销制度仅仅适用于一些程序性问题的解决，并不能解决一些正当性的危机问题。因此，关于投资仲裁上诉机制的构建也是中欧BIT谈判的焦点问题之一。

4.仲裁人员对仲裁结果公正性的影响。首先，根据BIT中的ISDS条款提起的仲裁，一般都是由争议双方临时选任仲裁员来组成一个仲裁庭，而这些临时选任的仲裁员可能会不了解东道国为国家利益而制定的公共政策和法律法规，据此，仲裁庭对案件不能做出全面、合理的判断。其次，从仲裁员的收入来看，案件数量和庭审时间一般是仲裁员收入的决定性因素，标的额的大小也可能会影响到仲裁员裁决的公正性。而且，外国投资者在ISDS机制中是仲裁提出的申请方，可以自由选任仲裁员，在此基础上，投资者与仲裁员有了更为紧密的联系，会使仲裁员的独立性受到质疑[5]。再次，至今还没有国际公约或者BIT对仲裁员规定“行为守则”。在《华盛顿公约》第14条第1款中，只是对仲裁员的行为笼统地规定为“被信任为可以做出独立的判断”。虽然该公约第57条明确提出，在仲裁员“显然欠缺品德”的情形下，争议的任意一方有权请求替换仲裁员，但是有关品德的标准和替换的要求并未做出详细的规定。最后，中国高素质的涉外律师太少，虽然在近几年涉外律师的人数有所增加，但是真正高素质的涉外律师在整个律师行业占少数。在涉外诉讼舞台上，中国律师基本上担任配角，更不能与欧洲一些享有国际名声的律师相比，中国也应当在中欧BIT谈判中引起对涉外人才培养的重视。

三、中欧BIT中ISDS机制谈判的中国对策

1.明确应诉主体。对于应诉主体的选择，基于欧盟与欧盟成员国之间在主体选择上的现实困难，中国应当想到的是，选择欧盟或成员国作为应诉方，哪一种选择不会对中国海外投资者提起的投资者—东道国诉讼加重负担也不会引起诉讼障碍，尽量避免在应诉方的选择上犯错，才不会导致迟延中国投资者在欧利益上的保护，对应诉方做怎样的安排才对中国投资者更有利。总而言之，即从有利于中国投资者的角度出发。因此，中国应当根据欧盟作为超国家实体的特征，参考欧盟的国内规则的规定，在中欧BIT中予以明确，首先应对有关提供受争议待遇的主体进行具体的判断，如果完全是由欧盟提供的，那么应诉主体应当为欧盟；如果完全或部分是由成员国提供的，那么应诉主体应当是成员国，但欧盟主动要求承担的除外。

2．尊重缔约方规制权。应当认识到国家为保护社会利益的规制权是至高无上的，不论什么时候、任何人都要尊重这种规制权，所以对投资的保护当然不能高于对东道国社会利益的保护，这才符合可持续发展原则。因此，为了保护国家公共利益，在中欧BIT中理应同时规定投资保护和可持续发展原则，以白纸黑字的方式化解一切有关主权国家规制权的争论。有以下两个方法具有现实操作性：第一种方法是制定一个独立的条款，要求投资必须符合可持续发展原则，也可以通过一些例外条款，说明在有关于社会、公共卫生或环保等可持续发展问题上，BIT的ISDS机制不能适用。第二种方法实际上是直接提出国家在一些公共利益方面的至高无上的规制权。再者，也可以采取在序言中明确肯定缔约方在公共利益上的规制权或者加入可持续发展原则。

3.完善仲裁的上诉机制。中欧BIT中ISDS上诉机制的构建，可以借鉴世界贸易组织争端解决机制的上诉机制。世界贸易组织在《关于争端解决规则与程序的谅解》（The Dispute Settlement Understanding，以下简称 DSU）框架下建立了常设上诉机构（Appellate Body），负责审理专家组的报告，尽量减少专家组在决策的失误。在提起上诉主体方面，DSU规定，是同一个案件中的争议双方中的任意一方；在上诉机构成员组成方面，DSU规定，由3名上诉机构人员组成上诉庭审理具体上诉案件，全部由DSB选任，任期四年。并且，这些人员必须是在法律、国际贸易以及贸易协定方面具有权威的地位；上诉机构审理的事项范围仅限于法律方面的争议，而不能审查事实问题；经DSB通过后，上诉机构的裁决具有终局效力。世界贸易组织上诉机制的规定非常详细完善，对中欧BIT中ISDS上诉机制的创设具有现实的借鉴作用。

4.提高仲裁人员选任的标准。对于仲裁人员的选任，中欧BIT应当做出高要求的规定。第一，对仲裁庭的成员专业知识方面的要求，仲裁人员必须对国际公法、国际投资法、国际贸易法、以及国际投资、贸易条约中的争端解决有深入的研究并且有丰富的实践经验，这一规定首先保证了仲裁人员具有高水平的专业素养。第二，对仲裁庭成员在道德方面提出更高的要求，以及规定具体的行为守则。例如要求法庭成员必须具备确定无疑的独立性，在仲裁的争端事项上，他们不能听从任何国家或任何组织的的指示，不能是其参与的仲裁案件中的直接或间接的利害关系人，在案件审理过程中，负有披露和保密义务以及其他相关义务。自被任命为法庭成员起，不得担任任何国际投资争端仲裁案件的律师，其他国际仲裁案件的当事人也不能将其选任为专家或证人。如果争议一方对某一法庭成员存在疑虑，认为该法庭成员在案件审理过程中会对争议对方有偏袒而做出不公的判决，可以由法庭主席来决定是否调换仲裁人员。同时，法庭成员不能被任何外界因素影响到对仲裁案件所做出的公正判断。在制度层面保证仲裁裁决的合法性与公正性。第三，中国应当加强在涉外人才尤其是涉外律师方面的培养，以期在中欧BIT达成后拥有一支高精尖的涉外法律人才，来为中国利益保驾护航。

结语

在中欧BIT谈判之际，中国要坚定保护国内投资者利益的立场，对与欧盟成员国之间的BITs中的问题予以改善。中欧这一谈判不可避免地会对世界投资领域产生十分重要的影响，所以中国应积极参与ISDS的设立，站在本国的角度，不仅能使我国的利益得到全面有效的维护，也能使我国在经济全球化大背景下和国际贸易投资规则的变化中把握住主动权，这才符合我国同时作为资本输入国和资本输出国对国际投资的需求，进一步促进对内和对外投资的发展。