军事行政强制视角下的军民融合法制化研究

周璐

【摘要】在军民深度融合的发展过程中，面对军事行政强制行为，相对人是否可以通过司法途径救济，该如何救济，本文从军事行政强制的内涵、外延以及性质定位的角度，借鉴我国普通行政立法以及国外的立法规定，探讨了军民融合背景下军事行政强制的司法救济制度建设。

【关键词】军民融合；军事行政强制；司法救济

在军民深度融合的过程中，行政机关或者军事机关为了推动武器装备科研生产体系、军队人才培养体系、军队保障体系等发展，不可避免地要作出一系列的行政强制行为。对军事行政强制的定义，结合我国行政法上对行政强制的定义可以得出，军事行政强制指具有法定职权的军事行政主体为达成某一行政目的，或为了维护公共利益，预防和制止违法行为和危害事件的发生，对军事行政相对人的财产、身体及自由等权利予以强制而采取的强制性的具体措施。军事行政强制相比较一般的行政强制而言，更为集中、更具有权威性，且涉及的利益多为国家利益或者军事利益，一旦行使不当，损害后果更为严重，不仅会打击地方企业参与国防建设的积极性，也会降低军民深度融合的发展效率。因此，若军事行政强制侵犯了军事行政相对人的合法权益，该如何救济便成为值得探讨的问题。

一、军事行政强制的外延

我国学者对行政强制的外延争议较大，《中华人民共和国行政强制法》将行政强制分为行政强制措施和行政强制执行。军事行政强制相较于一般行政强制更为集中、更为权威，且涉及的利益多为国家利益或者军事利益，因此其外延与一般行政强制外延略有差异。我国学界一般认为军事行政强制包括军事即时强制、军事行政调查、“点验”制度、军事收容以及军事行政强制执行。

（一）军事即时强制

是指军事行政主体根据目前的紧迫情况，因没有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期行政目的时，出于对预期军事刑侦效果的追求，军事行政机关不必以军事行政相对人不履行义务为前提，便可对其的人身、自由和财产予以强制的行为。

（二）军事行政调查

是指为了维护军队管理秩序，由军事行政主体依据其职权，对一定范围内的军事行政相对人进行的，能够影响相对人权益的检查、了解等信息收集活动。

（三）“点验”制度

根据《中国人民解放军内务条令》规定，点验是对部队编制、实力、战备和安全状况的全面检查，其内容包括执行编制的情况、装备和物资的数量质量等、人员的健康和卫生状况以及个人物品等等。点验中发现的问题，应当查明情况，妥善处理。对个人私存的公物、弹药和淫秽物品等必须予以收缴，并视情况给以批评教育或者处分。点验是军事行政调查的典型形式，是一项普通行政法中的行政调查所没有的特殊方式，其性质属于军事行政行为中的军事行政强制。

（四）军事行政看管

《中国人民解放军纪律条令》第66条规定：“行政看管是维护秩序，制止严重违纪行为和预防事故、案件发生的措施，”2013年新修订的《中国人民解放军警备条令》第八章对临时看管作了专章的规定。行政看管的目的在于制止严重的违纪行为，本质在于对违纪行为、事故、案件的“预防”而非“处罚”。

（五）军事行政强制执行

与行政法上的行政强制执行的定义相同，是指有权军事行政主体对不履行军事行政决定的军事行政相对人，依法强制履行义务的行为。

从以上内容不难看出，军事行政强制具有其独特的地位和效力，随着军民融合的深入推进，军事行政强制的相对人不再局限于军队内部，民营企业也将参与其中，面对军事行政强制行为，不少民营企业出现“不敢融”、“不愿融”的现象，担忧自己的合法利益得不到有效保障，从而影响了军民深度融合的发展进程。

二、军事行政强制的性质

解决民营企业“不敢融”、“不愿融”的问题，需要从法律程序入手保障其合法权益，通过健全司法救济制度来提高民营企业的“安全感”。我国行政司法救济的途径包括诉讼、复议、赔偿等，要确定相对人有权采取何种途径进行救济，前提是结合普通行政强制以明确军事行政强制的性质。关于普通行政强制的性质，国内外学界的说法各不相同。

（一）军事即时强制

对应普通行政法上的概念是“行政强制措施”或者“即时强制”。域外学者对即时强制的定性主要是二战前德国的“行政处分说”和当今德、日的“事实行为说”，而我国大陆学者对其性质定性基本达成一致，即将行政强制措施定性为一种具体行政行为。因此，军事即时强制也应当为具体军事行政行为。

（二）军事行政调查

学界大多数观点认为行政调查属于一种程序性行为。即行政机关从事各种调查之目的在于作出最终的行政决定，其仅仅是实现行政目的过程中的手段之一，对行政相对人并不产生法律上的效果，因此，行政调查并非行政法律行为，而应当是一种程序型行政事实行为。

（三）“点验”

点验的定义是对部队编制、实力、战备和安全状况的全面检查。由此可见，“点验”也对相对人不产生法律上的效果，其后续的对点验中发现的问题进行妥善处理的行为，应当属于另一行为，并非“点验”的本质内容。因此，点验应当属于一种职责型行政事实行为。

（四）军事行政看管

行政看管是军队行政机关依法享有的一项行政权力，其目的在于“制止”严重违纪行为和对事故、案件的“预防”，而非对已经发生的违纪行为进行“处罚”，其性质应当与行政强制措施相同，即为具体军事行政行为。

（五）军事行政强制执行

学界对行政强制执行的定性争议很大，主要包括“行政处分说”、“具体行政行为说”、“行政事实行为说”。值得注意的是，德国毛雷尔教授以及我国杨建顺教授、胡建森教授持有的新观点，认为行政强制执行是一个动态过程，由基礎处分、告诫、确定强制执行（或发布执行令书）、执行措施的实施这些阶段复合而成。因此，将行政强制执行行为的性质“一概而论”实有不妥，而应当将整个过程区分为若干阶段，然后分析。

1.基础处分，即行政机关之前作出的行政决定，毫无疑问是具体行政行为。

2.告诫，即在相对人不履行其义务时，有关的行政机关告知其履行期限、拟将采取的强制执行方法等，以督促其自觉履行义务的一种法律制度。关于“告诫”的定性主要存在三种观点。第一，是“准法律行为说”，此学说不符合现代法治理念；第二，是“视为行政行为说”，毛雷尔教授就持有此观点。为了给行政相对人提供足够的法律保护，告诫应当被视为是行政行为。笔者认为此种观点缺乏足够的理由支撑；第三，是“程序行为说”，日本学者盐野宏认为告诫没有课予新的义务，但是构成了行政程序中的重要一环，告诫行为应当是一种程序型行政事实行为。

3.确定强制执行，又称为“强制执行的决定”，即在告诫程序之后，行政相对人仍未履行其义务，执行机关作出强制执行的表示。关于“确定强制执行”的定性，毛雷尔教授认为是行政行为；盐野宏教授认为与告诫的性质一样，强制执行的确定属于程序性行为；我国胡建森教授赞同毛雷尔教授的观点，执行机关告知行政相对人执行的时间、人员、方法并时，相当于向其课予了“忍受义务”，应属于具体行政行为。

4.执行措施的实施。大多数学者认为其为行政事实行为，因为实施执行措施对相对人并不产生法律效果，法律效果是由行政机关之前作出的行政处罚所产生。

三、军事行政强制的司法救济

孟德斯鸿说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”在立法上，我国军事法律并未明确规定军事行政强制的救济。随着军民融合的深入推进，法律纠纷不可避免，区分不同军事强制行为的性质，采取相应的司法救济的途径，是妥善解决纠纷的必由之路，这既决定着深度融合效率的实现，又可以形成示范效应，推动军民融合总体发展。在我国，普通行政立法，行政诉讼法、行政复议法以及国家赔偿法等都提供了相应的救济途径，《行政强制法》第八条和第四十一条为相对人提供了全面的救济途径，既包括事前救济也包括事后救济，既包括内部救济也括外部救济。但是，根据上文阐述，在军民融合过程中民营企业如何开展救济不能一概而论，需要根据行政强制的定性分情况讨论其适用的救济途径。

（一）司法救济之复议

在德国等大陆法系国家的军队中，存在军事行政复议制度。这些国家的军队里将军人违纪行为与军人犯罪行为明确区分开来，其中，针对军人违纪行为的权利救济就是军事行政复议。我国法律也将军人犯罪行为与军人违纪行为进行了明确区分，一般地，前者适用我国的刑法规定，而后者适用《中国人民解放军纪律条令》，其中该条令的第五章规定的“控告与申诉”构成了我军现行的军事行政复议制度，但是规定的申诉范围不够明确。根据我国《行政复议法》第2条和第7条的规定，我国行政复议以行政法律行为为对象。而域外的一些国家和地区已经对行政事实行为的复议进行了规定，如《日本行政不服审查法》。行政事实行为和行政法律行为的关键是是否包含行政机关的意思表示，行政事实行为不包含行政机关的意思，不适用有关意思表示效力的判断规则，不存在效力有无的问题以及行为可撤销的判定问题。

笔者认为，复议是一种行政机关的内部审查机制，其目的在于回复原状，而行政事实行为不可能被撤销而达到回复原状的圆满状态，因此，复议的对象只能是行政法律行为。换而言之，在军事行政复议中，其对象也只能是军事行政法律行为，如上文提到的军事即时强制、军事行政看管以及军事强制执行中的基础处分、确定强制执行，而相对人若不服军事行政调查、点验以及军事强制执行中的告诫、执行措施的实施时，无法通过复议寻求救济。

（二）司法救济之诉讼

新《行政诉讼法》第2条用“行政行为”代替“具体行政行为”，客观上将行政事实行为纳入了受案范围，且第12*“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的”可以提起诉讼，以及第13条排除性规定也并未将行政事实行为排除。参照普通行诉法以及国外军事行政诉讼的经验，我国军事行政诉讼的受案范围应当包括军事行政法律行为与军事行政事实行为。上文提到，事实行为不存在效力有无以及行为可撤销的判定问题，事实行为的救济不同于法律行为，具体表现在诉讼类型的不同。

关于法律行为的诉讼类型包括：确认之诉、一般给付之诉、履行之诉以及撤销之诉。对于事实行为，因其不存在效力有无问题，而撤销诉讼的本质在于撤销法律效力。所以，关于事实行为的诉讼类型之包括：确认之诉、一般给付之诉以及履行之诉。也就是说，若相对人对军事行政调查、点验、告诫以及执行措施的实施不服，不可向法院提起撤销之诉。

（三）司法救济之赔偿

军队及其人员因非战争军事活动造成他人人身、财产损害的情形在所难免。西方许多国家将军事赔偿规定为国家赔偿的一部分，但我国《国家赔偿法》中却没有相关军事赔偿的规定。随着中国法制建设的发展以及借鉴国外的经验，国家赔偿法应当将军事赔偿作为一种类型纳入到范围内。

《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”行政事实行为属于行使职权的行为，因此，因事实行为违法造成的损害，相对人可以申请国家赔偿。但这并不意味着所有违法行政职权的行为包括事实行为都能取得国家赔偿。理论界和实务界认定国家赔偿包含了行政事实行为的依据在于《国家赔偿法》的第3条和第4条，但是只包括行政事实行为中具体的致人伤害和死亡以及财产损害的实施行为。

因此，对于军事行政强制中的事实行为，只有当该行为致人伤害或者死亡，或者导致财产损害时，才能申请国家赔偿。

（四）司法救济之补偿

国家补偿是对国家机关及其工作人员的合法行为造成的损失给予的补偿，与国家赔偿的区别在于该行为是否合法。我国行政法理论界对国家补偿没有深入的研究，立法上也未有统一的立法，对其规定只是散见于一些单行法中。笔者认为，应当制定专门的《国家补偿法》或者修改《国家赔偿法》，将行政法律行为和行政事实行为纳入到补偿的范围，使合法权益受到损害的公民、法人或其他组织能得到全面的司法救济。

参考文献：

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