国家赔偿领域中精神损害赔偿制度探析

2018-11-18孙峰

行政与法 2018年2期

□孙峰

（国家行政学院法学教研部，北京 100089）

引言

《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这表明，我国在国家赔偿领域中正式确立了精神损害赔偿制度。其后，经过对几年来国家赔偿中精神损害赔偿案件审理实践的总结，最高人民法院于2014年7月29日公布了《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》，使得国家赔偿领域中对精神损害赔偿案件的处理逐步完善。上述努力既体现了国家尊重与保护人权的宪法理念，也体现了法治的公平与正义，正如习近平总书记所说：“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。①2013年2月23日，习近平总书记在中央政治局第四次集体学习时明确提出上述观点。

党的十八届四中全会明确提出，实现建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家总目标，要坚持从中国实际出发，即“必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题……汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。”《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”而我国的《国家赔偿法》就是在总结国家赔偿工作经验的基础上，借鉴了其他国家和地区关于精神损害赔偿的相关制度、原理、理论，确立了具有中国特色的精神损害赔偿制度。中国特色的精神损害赔偿制度是建立在“古为今用，洋为中用”［1］原则上的，即“借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”。

一、精神损害赔偿制度确立的发展历程

“观今宜鉴古，无古不成今”。［2］精神损害赔偿制度在国家赔偿中的确立是一个历史的发展过程，即“任何变迁的过程必定是一种综合体，那就是：他过去的经验、他对目前形势的了解以及他对未来结果的期望。”［3］

（一）私法领域中精神损害赔偿制度之演进

在私法领域中，精神损害赔偿制度的确立早在罗马法中就已经出现了。在古罗马，如果行为人实施了“侵辱”这一私犯形式，则受害人可以运用裁判官法中的诉讼手段要求违法行为人支付固定金额的罚金，该罚金款项通常并不意味着一般意义上的赔偿，而更多意味着对受害人的感情或尊严的抚慰。［4］作为与罗马法一脉相承的大陆法系，也都规定了精神损害赔偿制度。1907年《瑞士民法典》第28条规定：当出现了姓名权受侵害、违反婚约、离婚、确认生父之诉等情形，受害人可以请求慰抚金；［5］《德国民法典》第847条规定：“侵害身体或健康，或侵夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”；［6］《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受损害时，因其过失致行为发生者，应对该他人负担赔偿之责任”，［7］这里的赔偿责任包括财产与非财产损害赔偿。在民法领域中，我国也规定了精神损害赔偿制度。《中华人民共和国侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”新通过的《民法总则》第179条及第185条规定：“承担民事责任的方式主要有：……（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用；侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”

（二）公法领域中精神损害赔偿制度之变迁

⒈英美法系中精神损害赔偿制度之演变。在英美法系中，没有所谓的公法与私法之分，国家赔偿适用于私人承担赔偿责任要件的要求。在英国，英王在行政上的赔偿责任是由1947年的《王权诉讼法》所规定的，在这个法律实施之前，英王在法律上不负责任或只有英王同意以后才负责任。因为在实体法上，封建时代有一个原则是国王不能为非，既然英王不能为非，英王也就不能授权英王的公仆实施侵权行为，一切侵权行为的责任只能由行为人自己负担。［8］在1947年的《王权诉讼法》实施后，“王室就‘像一个已到法律年龄和资格的个人一样’对民事侵权负有相同的责任。”［9］英国行政赔偿责任的范围适用于私人赔偿责任的范围，私人有关精神损害赔偿的原则、范围、标准也同等适用于行政上的赔偿。如在Phelps v Hillingdon LBC（［2001］2 AC 619）案中，三名请求人出现了严重的教育困难，地方当局将他们交给一名教育心理学专家诊治，但该专家认为请求人不存在阅读障碍；三名请求人以由于该专家的误诊，使得自己出现了教育无任何进展、被剥夺了社会关系、造成了精神损害为由提起诉讼，上议院予以支持；在W v Essex CC（［2000］3 WLR 776）案中，上议院判决认为，此案属违法适用直接驳回起诉程序，受到被照顾儿童性虐待的未成年人及其父母有权起诉地方当局要求精神损害赔偿。［10］在美国，其政府的侵权赔偿责任是建立在放弃主权豁免原则的基础上的。美国国会于1946年制定了《联邦侵权赔偿法》，该法对于联邦官员执行职务的过失或违法的行为或不行为而产生的损害，几乎全都能适用，赔偿数额也不限制。［11］只不过美国是联邦制国家，按照《联邦侵权赔偿法》的规定，关于财产损害、人身损害和死亡的具体内容和责任范围，由州法律决定，由于州法律各不相同，可能对于相同的损害国家赔偿的范围不一样，［12］但精神损害赔偿制度都包括在内。

⒉大陆法系中精神损害赔偿制度之演变。法国在1873年2月8日的布朗戈案件中将国家赔偿制度确认为一种独立的赔偿制度，在法律没有规定时，国家的赔偿责任不适用私人赔偿责任的普通规则，而适用国家赔偿的特别规则。在早期，行政法院最初只对能以金钱计算的物质损害，判决行政主体赔偿。对精神损害如对名誉、感情等侵害，不能用金钱计算，行政主体不负赔偿责任。但自从最高行政法院于1964年11月24日在公共工程部长诉Letisserand家属案件中，开始判决赔偿死者近亲感情上的损害。该判决认为：“对一个父亲来说，即便未遭受任何物质损害，儿子夭折带来的精神痛苦本身足以构成应予补偿的损害”。［13］自此以后，行政主体对包括物质损害与全部精神损害在内的一切损害，都负赔偿责任。［14］这些情况表明，法国国家赔偿的范围逐渐扩大，已从单纯的赔偿物质损害扩展到精神损害也给予相应的赔偿。德国关于职务责任请求的最大特色是由普通民事法院作为管辖法院的。德国1981年制定的《国家责任法》因违反宪法而无效，因此，目前针对国家赔偿责任的法律规范主要依据的是《德国民法典》第839条和《基本法》第34条。在公法行为领域中，国家责任的基础以及由此产生的技术意义上的请求权基础是《德国民法典》第839条，该条规定：对于作出行为的官员，由雇佣团体为之承担责任。［15］“德国的国家责任法与中国的国家赔偿法的一个基本区别是：国家责任法所针对的不仅仅包含了‘国家的不法’行为在内，而且还包括国家合法的公法行为在内。”［16］也就是说，在德国国家赔偿与补偿的区别并不大，只是承担责任的要件、范围、原则、内容等方面有所差异。例如：针对非财产权利的侵害，有所谓的牺牲责任——特别牺牲请求权给予补偿，补偿范围限于那些可用金钱计算的损害给予赔偿，不包括非物质性（非金钱）的损害——对心理痛苦给以赔偿，即《德国民法典》第847条规定的支付抚慰金在这里并不适用。［17］不过，立法机关还是对非物质性损害提供了公平补偿，如《联邦国界保护法》第52条第2款。［18］特别是在警察法和秩序法上的违法赔偿责任，在特定条件下，在造成身体伤害时，给付精神赔偿。［19］需要注意的是，在职务责任请求权中，赔偿请求人在健康、人格或类似的权利受到损害，按照《德国民法典》第839条向民事法院提起诉讼，请求权内容包括了对于损害的弥补和赔偿金。［20］这里的弥补和赔偿金就包括了精神损害赔偿。也就是说，这里的赔偿请求权包括了《德国民法典》第847条规定的针对非物质损害的抚慰金，这尤其适用于错误的官方声明侵害一般人格权的情况，［21］即有关国家赔偿中精神损害赔偿的内容适用于《德国民法典》。在亚洲，日本的《国家赔偿法》主要包括因公权力的行使造成损害的赔偿与因公共营造物设置管理的瑕疵造成损害的赔偿，其中因公权力的行使造成损害的赔偿的“损害”含财产性损害与精神性损害。［22］按照日本《国家赔偿法》第4条、第5条的规定：关于国家赔偿责任，只要《国家赔偿法》及其他法律上没有特别规定的，就适用民法。如日本《民法》第710条（对精神性损害的慰问费）、第711条（对生命侵害的慰问费），都可以适用于《国家赔偿法》。［23］韩国《国家赔偿法》也分为公务员的违法职务行为所引起的损害赔偿与营造物的设置、管理上的瑕疵引起的损害赔偿，在赔偿责任上，已对所有损害规定了赔偿标准，这当然也包括了精神损害赔偿。［24］

⒊我国国家赔偿中精神损害赔偿的发展。我国《国家赔偿法》的最大特色是在行政赔偿与刑事赔偿的范围内明确规定了只要行政机关及其工作人员、行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员侵犯了人身权，如果造成人精神损害有严重后果的，就应当支付相应的精神损害抚慰金。总而言之，2010年修改的《国家赔偿法》对精神损害赔偿范围的确立，是“吸收了多年来理论及实践探索与发展的成果，在责任范围和责任方式等方面对精神损害赔偿进行了完善和发展，有效提升了对公民人身权益的保护水平。”［25］

二、精神损害赔偿的内涵及范围界定

（一）精神损害赔偿的内涵

简单来说，损害是指权利或法益遭受侵害所生之损失，通常可分为财产上损害和非财产上损害；非财产上的损害系等于精神上的痛苦，其基本特色在于没有价额可以计算，不仅包括精神上的痛苦还包括肉体上的痛苦。［26］在英美侵权法中，精神损害这一术语包括范围广泛的心理伤害。具体而言，意外事件发生时的害怕和震惊（如汽车沿着山路歪斜地直奔原告驶来），（由于与众不同的外貌或残疾等而被）羞辱，由于不能继续往常的生活（如工作、生活、性关系等）而引起的沮丧和不愉快，对未来的忧虑（如可能发生的生理缺陷或癌症），愤怒（如对生活不公平而自问 “为什么倒霉事偏偏发生在我身上”）等等。在法律上认为，上述精神损害事实上影响人们的生活品质，应当得到赔偿。［27］也就是说，精神损害实质上就是行为人自身的心理伤害，这种自身的心理伤害是无法单纯用金钱来衡量的。

精神损害通常指人的心灵上受到痛苦、心理上受到折磨所生的损失，这种对人的精神上造成的伤害是非财产上的损害，不能用经济价值来计算。在我国的民法领域中，“精神损害赔偿是以残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金的形式赔偿受害人精神上的损害”。［28］实际上，在现行实定法中，对于精神损害赔偿必须以法律明文规定为前提的，即对非财产上的损害赔偿具有法定性。因此，在国家赔偿领域中，我国精神损害赔偿概念可以界定为：国家机关及其工作人员侵犯了受害人的人身权，造成了受害人精神上的痛苦且产生了严重的后果，受害人有取得相应赔偿的权利。

（二）精神损害赔偿的范围

就私法中精神损害赔偿的范围，从比较法的视野观察可以发现，各国对于精神损害赔偿的范围都有不同程度的限制。如《德国民法典》第253条规定：非财产上损害，以法律有规定者为限，得请求赔偿相当金额；《瑞士民法典》第28条规定：关于非财产损害，仅于法律设有规定时，始得请求。同样在我国民法领域中，精神损害的赔偿范围也有法律限制，主要适用于自然人的人格权利、隐私权与人格利益、亲子关系或者近亲属间的亲属关系、婚姻关系等受到了不法侵害且产生了严重后果的情形。具体内容包括：不法侵害了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权；违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益；非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害；以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨；具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损；一方有实施重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的等行为导致离婚的，等等。①《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条—第4条；《婚姻法》第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的；根据司法解释，《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。并且还规定了“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”［29］赔偿请求人能够提起精神损害赔偿，必须有实定法及司法解释上的明确依据，即只有侵害的权利属于实定法及司法解释规定的范围，才得以主张精神损害抚慰金。

在公法领域中，精神损害赔偿的范围也是建立在法律规定范围之内，超出法定范围的，国家不予给付精神损害抚慰金。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，国家赔偿中的精神损害赔偿范围分为行政赔偿中精神损害赔偿范围与刑事赔偿中精神损害赔偿范围。行政赔偿中精神损害赔偿范围主要包括：违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。刑事赔偿中精神损害赔偿范围主要包括：违反《刑事诉讼法》的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。

另外，值得注意的是，从实定法的角度看，我国国家赔偿与民事侵权精神损害赔偿范围最大的区别，就是国家赔偿的精神损害抚慰金范围远小于民事侵权精神损害抚慰金范围。按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”而《国家赔偿法》第34条明确指出，只有致人精神损害且造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金，这里的精神损害抚慰金是否包括残疾赔偿金、死亡赔偿金，值得讨论。从文义解释来看，笔者认为，《国家赔偿法》第34条指的是国家机关及其工作人员侵害了受害人的人身权，使得受害人精神损害且造成严重后果，国家才给予精神损害抚慰金，该抚慰金只是针对受害人精神损害的补偿，这里不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金。因为，按照《国家赔偿法》第33条、第34条的规定，①《国家赔偿法》第33条：侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；第34条：侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。侵犯公民人身自由、生命健康权的，国家给予赔偿金。实际上，这里的赔偿金是针对公民的直接财产损失而计算的，并不是以对公民的精神损害——非财产损失为计算依据的。

三、精神损害赔偿原则的适用

按照《国家赔偿法》《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》［30］等法律、司法解释的规定，我国国家赔偿中精神损害赔偿适用的原则是：依法赔偿原则、综合裁量原则、合理平衡原则。

（一）依法赔偿原则

依法赔偿原则是指严格依照《国家赔偿法》的规定，不得扩大或者缩小精神损害赔偿的适用范围，不得增加或者减少其适用条件，即赔偿法定。也就是说，受害人只有符合《国家赔偿法》第3条、第38条规定的涉及侵犯人身权范围的国家赔偿案件、以及人民法院办理涉及侵犯人身权的自赔案件，造成严重后果的，才可以适用精神损害赔偿条款。国家赔偿中精神损害赔偿适用依法赔偿原则，主要原因有：精神损害作为非财产损害，涉及被害人的主观感情，其范围如何，客观上难以判断，故选择重要损害类型加以规定，否则被害人动辄请求金钱赔偿，加害人诚有不堪负担之虞；对于个人而言，其利害关系不若财产上损害严重，纵不予金钱赔偿，也被认为无大碍；广泛承诺抚慰金，难免会贬低人格价值，使其趋于商业化。［31］

（二）综合裁量原则

综合裁量原则是指综合考虑个案中侵权行为的致害情况，侵权机关及其工作人员的违法、过错程度等相关因素，准确认定精神损害赔偿责任。在民事领域中，精神损害赔偿责任的认定也是适用综合裁量原则的。例如：在美国故意或者重大过失致人精神损害赔偿之诉中，原告就减少精神安宁要求赔偿，首先要考量的是原告诉讼请求的真实性，而原告的精神活动外在表现因素有多种形式，其中被告行为的恶劣程度决定了原告精神损害的真实性，因为只有“极端和无法容忍的”行为才能成为这类诉讼的依据和理由。［32］与此相对应的是我国的国家赔偿中，认定精神损害赔偿责任也需要综合考虑多种因素：⑴在个案中，国家机关及其工作人员侵犯受害人的人身权，给受害人造成伤害的具体情形是造成了身体伤害还是死亡的，身体伤害有无丧失劳动能力等；⑵国家机关及其工作人员主观是故意还是过失，实施的违法行为是否是与行使职权无关的个人行为等；⑶受害人自己有无过错，是否是自己的行为致使损害发生的，如自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；⑷其他与确定精神损害赔偿责任相关的因素。

（三）合理平衡原则

合理平衡原则，是指坚持同等情况同等对待，不同情况区别处理，适当考虑个案及地区差异，兼顾社会发展整体水平和当地居民生活水平。由于我国是“全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”，［33］地区发展不平衡，各地方的财政经济状况各不相同，“不可能一把尺子量百样衣”，因此，在国家赔偿中适用精神损害赔偿制度，必须坚持一切从实际出发，实事求是，考虑个案及不同地区的合理差异，作出既符合国家法治统一的大政方针、又适合当地具体省情、市情、县情的精神损害赔偿的方式。

四、精神损害赔偿成立的前提条件和构成要件

（一）精神损害赔偿成立的前提条件

我国国家赔偿中精神损害赔偿适用的原则之一就是依法赔偿原则。根据《国家赔偿法》第3条、第17条、第35条的规定，我们可以得出精神损害赔偿成立的前提要件是以公民的人身权益遭受侵犯为前提条件。这里的人身权益主要包括人身自由权、生命健康权等，至于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、隐私权等如果要想主张精神损害赔偿，必须是基于建立在人身自由权、生命健康权受到伤害的基础之上，单纯的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、隐私权等的权利是无法获得救济的，即精神损害赔偿的前提必须附随人身权遭受损害。但我国国家赔偿中精神损害赔偿成立的前提条件与认定的范围能否适用民法领域中确立精神损害赔偿的范围，即公民的隐私权遭受国家机关及其工作人员的非法侵害，能否主张精神损害赔偿。①山东辅警粗暴执法“车震”男女事件：2015年12月14日15时许，山东枣庄薛城区公安分局特警大队辅警何某、张某某、程某某、华某4人巡逻至黄河路高铁高架桥附近时，发现一面包车停靠在偏僻处，遂上前对车内男女两人进行盘查，期间张某某擅自使用手机录像，其间，程某某私自将所拍视频发布至微信群内，导致视频在互联网上扩散，侵犯了当事人的合法权益。参见http：//news．sina．com．cn /2015－12－23 /doc－ifxmttme6243626．shtml。从目前的实定法来观察，在我国国家赔偿制度中是不能适用的。如果从应然的角度——保护受害人的合法权益来看，是可以类推适用民法的类似规定。①规范与现实、应然与实然、当为（Sollen）与存在（Sein）是有冲突的，关键问题是到底是规范让位于现实，还是规范引领现实。详细分析参见：杨日然．法理学［M］．三民书局股份有限公司，2005．64—69．笔者认为，从我国的司法实践中来探究，最佳的方式是通过《国家赔偿法》的再次修改或最高人民法院的司法解释来逐步扩充精神损害赔偿成立的前提条件，即对公民的人身权益作扩大解释，不仅包括人身自由权、生命健康权等，还应包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、隐私权等具体的人格权利及一般人格权。另外，从比较法的角度看，在英美法系中，精神损害在早期的观点是此种损害不能独立请求，必须附属于身体损害请求中，因为精神上的损害不易客观证明，只有受害人受有身体上的实质损害时才可以附随提出精神损害赔偿请求。但近年来，美国法院逐渐放宽了对单独以精神痛苦提起诉讼者的态度，如《美国法律整编·侵权行为法》（第二版）第46条规定：只要行为人以法律所不允许的方式意图造成被害人精神上严重恐惧且确实造成了精神上或实体上实质损害时，即可请求损害赔偿。之所以出现此种转变的原因：法院承认免于遭受心灵上的干扰已经充分形成值得法律保护的法益；故意以违反善良风俗的方式造成他人心灵上的伤害，是一种法律应加以惩罚的侵权行为；就损害结果上，有时心灵上的痛苦比身体上的损害还严重，更应该设法加以保护；就社会效用的经济分析看，故意造成他人精神损害的行为不具有社会价值，基本上是一种反社会行为，应当加以制止；故意造成他人精神损害的行为，找不到任何值得加以保护的理由。［34］

（二）精神损害赔偿成立的构成要件

一般而言，精神损害赔偿成立的构成要件与通常侵权行为构成要件基本上相同，即行为（作为或不作为）、侵害他人的权利（人身权益）、造成一定的损害（非财产损害）、行为与损害之间有因果关系（通说：相当因果关系）。［35］在美国，关于精神损害赔偿案件表面证据的要件包括：故意或重大过失的引起精神上的损害；极端的和伤害性的行为；因果关系；造成巨大的精神损害，［36］这与我国的《侵权责任法》关于认定成立精神损害赔偿的构成要件内容大致相同。按照我国《侵权责任法》第22条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该条明确构成精神损害赔偿核心要件包括两个方面：一是侵害人身权益，二是严重的精神损害。

国家赔偿在我国虽然属于公法范畴，但是实质上，《国家赔偿法》与《侵权责任法》可以说是特别法与普通法之间的关系，如果国家赔偿法没有规定的，就可以参照民法领域中的侵权责任法及相关的司法解释。②对于行政法是否可以类推适用民法的规定，早期Otto Mayer持反对态度。但因事实上的需要，多数行政法学者均持肯定态度。对于私法规范在行政法中的补充适用，通常两种方式：直接适用；类推适用。详细分析参见［德］Hartmut Maurer．行政法学总论［M］．高家伟译．元照出版公司，2002．49—51；吴庚．行政法之理论与适用（增订八版）［M］．中国人民大学出版社，2005．23—25．例如：按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条的规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”。该条表明法人或者其他组织在民事侵权中，不享有精神损害赔偿请求权，这同样适用于国家赔偿领域中。因此，我国国家赔偿中精神损害赔偿成立的责任构成要件：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有《国家赔偿法》第17条规定的侵权行为；侵害公民的人身权益；致人精神损害；侵权行为与精神损害事实及后果之间存在因果关系。在司法实践中，人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，应当严格依法认定侵权行为是否“致人精神损害”以及是否“造成严重后果”。一般情形下，应当综合考虑受害人人身自由、生命健康受到侵害的情况，精神受损情况，日常生活、工作学习、家庭关系、社会评价受到影响的情况，并考量社会伦理道德、日常生活经验等因素；受害人因侵权行为而死亡、残疾（含精神残疾）或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的，人民法院赔偿委员会应当认定侵权行为致人精神损害并且造成严重后果。［37］

五、精神损害赔偿的承担责任方式

精神损害赔偿承担责任方式，在公法与私法领域大体上相同，①通过对《民法总则》第179条、《侵权责任法》第15条、《国家赔偿法》第32条规定的比较可以看出，总体来说，民事侵权行为的赔偿方式是以恢复原状为原则，而国家赔偿的赔偿方式是以金钱赔偿为原则，返还财产或者恢复原状为例外。这是因为，国家机关及其工作人员行使职权是为了公共利益，金钱赔偿快捷且便于履行，不至于因恢复原状，使得行政主体畏难而不敢履行职责；且恢复原状，不仅浪费大量的人力、财力、物力，不合经济之道，还可能影响赔偿义务机关的正常的职务履行以及导致行政效率低下。详细分析参见：吴庚．行政法之理论与适用（增订八版）［M］．中国人民大学出版社，2005．34；刘春堂．国家赔偿法［M］．三民书局，2001．66—67．都是按照侵权造成精神损害是否有严重后果为标准，分成两种责任方式：一是停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；二是给付精神损害抚慰金。

在民事侵权中，因侵权致人精神损害，未造成严重后果的，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但原则上不支持判决侵权人给付精神损害抚慰金；如果造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金，［38］即有无严重后果，是侵权人给付精神损害抚慰金的标准，在国家赔偿领域中也如此。按照侵权行为致人精神损害有无造成严重后果为标准的：未造成严重后果的，人民法院赔偿委员会应当根据案件具体情况决定由赔偿义务机关为受害人消除影响、恢复名誉或者向其赔礼道歉；造成严重后果的，人民法院赔偿委员会除依照前述规定决定由赔偿义务机关为受害人消除影响、恢复名誉或者向其赔礼道歉外，还应当决定由赔偿义务机关支付相应的精神损害抚慰金。［39］也就是说，有无严重后果是决定赔偿义务机关支付精神损害抚慰金的标准。

（一）责任方式之一：适用消除影响，恢复名誉，赔礼道歉

在司法实践中，人民法院赔偿委员会要注意“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”作为非财产责任方式，既可以单独适用，也可以合并适用。其中，消除影响、恢复名誉应当公开进行。如人民法院赔偿委员会可以根据赔偿义务机关与赔偿请求人协商的情况，或者根据侵权行为直接影响所及、受害人住所地、经常居住地等因素确定履行范围，决定由赔偿义务机关以适当方式公开为受害人消除影响、恢复名誉。人民法院赔偿委员会决定由赔偿义务机关公开赔礼道歉的，参照前述规定执行。赔偿义务机关在案件审理终结前已经履行消除影响、恢复名誉或者赔礼道歉义务，人民法院赔偿委员会可以在国家赔偿决定书中予以说明，不再写入决定主文。人民法院赔偿委员会决定由赔偿义务机关为受害人消除影响、恢复名誉或者向其赔礼道歉的，赔偿义务机关应当自收到人民法院赔偿委员会国家赔偿决定书之日起30日内主动履行消除影响、恢复名誉或者赔礼道歉义务。赔偿义务机关逾期未履行的，赔偿请求人可以向作出生效国家赔偿决定的赔偿委员会所在法院申请强制执行。强制执行产生的费用由赔偿义务机关负担。［40］

（二）责任方式之二：支付精神损害抚慰金

因为无论是在国家赔偿领域还是在民事侵权领域中，精神损害抚慰金都是“一种特殊的损害赔偿，兼具二种功能：一为填补损害，二为慰抚被害人因法益遭受侵害的痛苦”，［41］但也有一定的区别，主要体现在支付精神损害抚慰金的数额上。

在民事侵权领域中，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平；法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。［42］也就是说，民事侵权中精神损害赔偿的数额没有明确的上限与下限，是由法官在具体个案中运用司法裁量权对影响精神损害的因素进行分析、判断、权衡，得出精神损害抚慰金的数额。①为了控制法官司法裁量权，尽量避免法官个人主观价值判断介入其间，在德国，有学者建议考虑慰抚金表格化，依一定的标准，决定慰抚金的数额；日本关于交通事故的人身损害，学者也提倡慰抚金（慰谢科）的定额化。关于慰抚金算定之客观化的分析，可参见：王泽鉴：民法学说与判例研究（第二册）［M］．中国政法大学出版社，2005．234—235．而在国家赔偿领域中，应当综合考虑以下因素确定精神损害抚慰金的具体数额：精神损害事实和严重后果的具体情况；侵权机关及其工作人员的违法、过错程度；侵权的手段、方式等具体情节；罪名、刑罚的轻重；纠错的环节及过程；赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平；赔偿义务机关所在地平均生活水平；其他应当考虑的因素。同时，为了防止精神损害赔偿的数额计算差距过大，解决所谓的“同命不同价”的现象，②2013年，浙江张氏叔侄冤案，张氏叔侄在获得131万人身自由赔偿金的同时，还获得了高达90万的精神损害抚慰金；同一年，河北赵艳锦蒙冤入狱10年，获得的精神损害抚慰金是10万元；2014年，湖南衡阳耒阳市65岁的伍毅喜经历了10个月的牢狱后，确认了他的精神损害抚慰金3000元。参见《精神损害赔偿之惑：国家赔偿标准不一？同类案件赔偿金额相差巨大》，http：//legal．people．com．cn /n /2014 /0923 /c42510－25714892．html。需要使精神损害抚慰金计算尽量客观化：原则上不超过依照《国家赔偿法》第33条、第34条所确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，最低不少于1000元，即有上限和下限之分。③参见《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》中关于综合酌定“精神损害抚慰金”的具体数额的规定。韩国的《国家赔偿法》对于损害赔偿额有所谓的基准额说和限定额说：基准额说就是指损害赔偿标准是单纯的基础，可依据具体的案件增减赔偿金额；限定说是指规定了损害赔偿金的上限的限制规定。我国的确定精神损害抚慰金的具体数额的确定可以说结合了基准额说和限定额说，只不过是对最低额的限制。有关损害赔偿额的基准额说和限定额说具体分析，请参见：（韩）金东熙．行政法I［M］．赵峰译．北京大学出版社，2008．385—386．

习近平总书记指出：“我们要健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”［43］国家赔偿中精神损害赔偿制度的确立是落实国家尊重与保障人权原则的重要体现，通过对精神损害赔偿制度的含义、范围、原则、前提条件和构成要件、责任方式等作出准确界定，明确国家所承担的赔偿责任，保护行政相对人的合法权益，以期实现“法立，有犯而必施；令出，惟行而不返。”

［1］毛泽东．毛泽东书信选集［M］．中央文献出版社，2003．

［2］黄甫林．增广贤文［M］．南方日报出版社，2012．

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［5］王泽鉴．民法学说与判例研究（第一册）［M］．中国政法大学出版社，2005．44—45．

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