法官庭审指挥裁量权的威与德

王进喜

2018年4月，最高人民法院、司法部联合印发了《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》（下称“通知”）。通知的目的在于对庭审阶段的律师权利保障和执业行为进行规范，使律师参与庭审活动更加有章可循，从而构建法官与律师之间彼此尊重、相互支持、相互监督的良性互动关系。

应当说，围绕如何构建律师与法官之间的良性互动关系，近些年来，出台了不少的文件，并取得了很大的成绩。例如最高人民法院、司法部2004年《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，最高人民法院、司法部2008年《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等2015年《关于依法保障律师执业权利的规定》，最高人民法院2015年《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》等等。这些规定，在一定程度上为规范律师和法官的职业行为，提供了具有一定可操作性的指引，保证了庭审的有序性，维护了法律职业的尊严。

但是，这些规定的频繁出台，表明了一个严肃的事实，即律师与法官之间长期存在的职业紧张关系，迄今并没有得到根本性的改观。这种体制性的问题不解决，律师与法官之间的职业关系就难以良性发展。例如通知规定：“各级人民法院及其工作人员要尊重和保障律师诉讼权利，严格执行法定程序，平等对待诉讼各方，合理分配各方发问、质证、陈述和辩论、辩护的时间，充分听取律师意见。对于律师在法庭上就案件事实认定和法律适用的正常发问、质证和发表的辩护代理意见，法官不随意打断或者制止。”应当说，这一条规定了无新意，仅仅是中规中矩地表达了世界各国之通例，即要赋予法官主持、组织庭审的自由裁量权。例如，美国《联邦证据规则》611规定，法院应当对询问证人和提出证据的方式与顺序予以合理控制。之所以要赋予法官主持、组织庭审的自由裁量权，是因为人不是机器。鉴于庭审活动的复杂性，不可能制定出具有数学、逻辑学那种精确性的庭审规则，来让人像机器那样加以适用。赋予法官主持庭审的自由裁量权，有利于因案制宜，有利于在公平与效率之间实现理性平衡。然而，这样的规则在中国的庭审中屡屡失灵，法官与律师之间的关系持续紧张，则其背后的制度性原因值得反思。

历史原因造成我国的法官和律师队伍在制度层面上存在着不同的成长体系，法律职业的这两个重要组成部分，在具体管理制度、思维模式、社会经济地位等方面存在着重大差异。法官被视为体制内的，律师则被视为体制外的。这种职业管理体制上的隔阂，并没有因2001年以来实施的统一司法考试制度而得到根本性的改观。这种职业隔阂屡屡造成法官和律师之间的不和谐，甚至职业冲突和报复。毫无疑问，在这种冲突中，体制内的法官无疑处于优势地位。这直接造成许多律师远离刑事诉讼业务，或者不惜以“表演式”“死磕式”辩护进行抗争。在这种情况下，法官主持和组织庭审的自由裁量权，或者被异化为司法的专横，或者被指责为司法的恣意。凡此种种，造成了法官与律师之间的相互不信任，撕裂了法律职业，重创了对法律的信仰，削弱了司法改革的成效。法律职业这两个重要组成部分之间的龃龉，让中国法治建设付出了不应有的代价。不在二者之间培养一种内在的良性互动关系，二者之间的不谐就会继续存续，法官的自由裁量权就无良好的运行环境。

当前我国法律职业的构成，已经发生了结构性变化。律师队伍人数已经超过36万人，其中30%是中共党员；在进行员额制改革后，法官、检察官队伍的总数相对固定，不会超过25万人。律师人数畸少的情况已经一去不返。律师队伍的建设和发展情况，已经成为观察中国法治建设情况的重要窗口。律师队伍的不断成长壮大，为建立从律师中选任法官的制度奠定了基础。德高望重的优秀律师被选任为法官，大法官就是德高望重的优秀前律师。法官的自由裁量权因德而威，律师对法官应当予以尊重；律师是成长中的法官，法官对律师应当有必要的宽容。在维护法律正确实施、维护社会公平与正义的共同目标下，两个职业互相尊重，殊途同归。毫无疑问，这样一种格局有利于破解法官和律师之间的职业紧张局面。除此之外，很难想象出还会有什么更好的解决方案。因此，重视和加强律师队伍的建设和执业权利保障，应当是司法改革的重要任务之一。如果律师是未来的法官，律师队伍是法官队伍的根源，则必须加强律师队伍的准入和退出管理，加强律师队伍的职业行为规则建设，加强律师队伍的党建工作。如果说律师与法官殊途同归，则必须加强对律师的执业权利保障。不关注律师队伍建设的司法改革，是难以想象的。

2007年修改的律师法第二条增加的第二款规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这一规定，明确了律师的职业宗旨之一是“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这是从律师中选任法官的重要法律根据之一。十年来，从律师中选任法官的制度构想在逐步丰满。十八届四中全会《决定》提出，要“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度”。2016年，中共中央办公厅印发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》。2017年9月1日修正的律师法第五条第二款规定：“实行国家统一法律职业资格考试前取得的国家统一司法考试合格证书、律师资格凭证，与国家统一法律职业资格证书具有同等效力。”这解决了资深律师转任法官的重要法律技术问题。这些规定，正在把从律师中选任法官，从理念具体化为制度现实。法官的薪酬等职业保障，应当逐渐转向以从律师中选任法官为基础来进行概念构想和制度设计。

如前所述，要建立从律师中选任法官的制度，重要措施之一就是加强律师职业行为规则的建设，保证律师队伍不仅具有成为法官的政治素质、业务素质，也具有成为法官的道德水准。因此，如果说从律师中选任法官是一种顶层设计，则加强律师职业行为规则建设，则是这种顶层设计的重要支柱之一。通知的规定内容，基本上属于律师和法官的职业行为规则范畴。律师和法官的职业行为规则的主要内容，是程序性规定。这些程序性规定，应当以现行法律为据或者不与之相冲突，方具有合理性。然而通知的个别规定是有待商榷的。例如通知规定：“律师被依法责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款后，具结保证书，保证服从法庭指令、不再扰乱法庭秩序的，经法庭许可，可以继续担任同一案件的辩护人、诉讼代理人；具有擅自退庭、无正当理由不按时出庭参加诉讼、被拘留或者具结保证书后再次被依法责令退出法庭、强行带出法庭的，不得继续担任同一案件的辩护人、诉讼代理人。”这一规定针对实践中的律师退庭问题，赋予了人民法院终止律师在同一案件中继续担任辩护人、诉讼代理人的资格的权利。在现行律师管理体制下，这一规定相当于对律师处以在特定案件中停止执业之处罚。但是现行《刑事诉讼法》《民事诉讼法》并未赋予人民法院剥夺律师在某一案件中担任辩护人、诉讼代理人的资格之权利。通知赋予人民法院上述权力，径行介入了律师—委托人关系，似乎无法律根据。因此，在现行法律制度下，这一规定的法律逻辑是不清晰的，令人着实担心这在实践中是否会进一步激化审辩关系。

依照现有的律师规制权利法律框架，对律师处以停止执业的行政处罚的职权，归于司法行政机关。对于上述律师不当行为之情形，理想状态下，应当以律师的行为构成严重职业不端行为为前提，由司法行政机关查处。司法行政机关视具体情况，可以在查处期间，对律师采取暂停其履行律师职务之临时审慎监管措施。如果该等临时审慎监管措施或者结论性的行政处罚影响到了律师在同一案件中的职业行为能力，则依照职业行为规则中强制性退出代理的规定，律师应当负有退出辩护或者代理的职业义务，以保证司法效率这一重要公共利益。人民法院至此方可以此为据拒绝律师在同一案件中继续担任辩护人或者诉讼代理人。由人民法院径行代行司法行政机关的职权，未能解决根源性问题，扬汤而不能止沸。因此，在现有法律框架下，解决律师在庭审中的律师不端行为问题，应当以进一步完善律师职业行为规则和惩戒制度为前提，应当以进一步完善人民法院与司法行政机关之间的工作机制衔接为前提。当然，这并不排除未来在条件成熟的情况下，通过修法方式，来赋予法官对律师的规制权，以维护庭审秩序。鉴于同一场景下既运行有律师的职业行为规则，也运行有法官、检察官等法律职业人员的职业行为规则，对这些职业行为规则应当一并设计，相互衔接。只对律师的职业行为进行规制，不对法官、检察官的行为进行规制，既不合理，也不可行。

长期以来，我们对法律职业行为规则的重视程度是不够的，未承认其应有的法治地位和法治效能，未通过赋予其应有的法律技术因素而使其具有可操作性，造成了法律职业行为规则的低效能。事实证明，法律职业行为规则的低效能及其教育的缺失对法治的危害，是根本性的。因此，加强法律职业行为规则的建设和教育、研究势在必行。