所有人抵押权与我国抵押权立法的选择

刘振华

摘 要：所有人抵押权是近现代民法的一项重要制度。在大陆法系民法典的两个代表，即德国民法典和法国民法典中，均对所有人抵押权作出了明文规定。反观我国大陆民法，除最高人民法院在《关于<担保法>若干问题的解释》第77条中规定所有权与抵押权混同时始得产生所有人抵押权外，在其他规范性法律文件中都找不到关于所有人抵押权的只言片语。司法解释的效力毕竟不同于法律，因此，最高人民法院对所有人抵押权的规定并不代表我国法律的立法态度，且本条适用范围过窄，效力规定不甚具体。立法的这一漏洞，甚为遗憾。希望通过本文对所有人抵押权制度进行的梳理，指明我国抵押权立法承认该制度的合理性。

關键词：所有人抵押权；混同；抵押权顺位升进；抵押权顺位固定

所有人抵押权，又称所有权人抵押权，是指所有人在自己的所有物上存在的抵押权。按照传统，抵押权作为一种他物权，其标的物应为他人的不动产、动产或权利，物的所有人不能在自己的所有物上为自己的债权设立抵押权。但所有人抵押权是所有人在自己的物上享有的担保物权，成为抵押权的特例。该制度对于稳定担保秩序、维护交易安全、促进抵押权的证券化发挥了重要作用。我国现行民事立法对该制度没有规定，鉴于该制度的重要作用，我国应在广泛借鉴外国先进立法、学说与判例的基础上引进该项制度。

1 所有人抵押权的历史发展

1.1 罗马法

近现代民法的许多制度均起源于距今30多个世纪的古罗马法，所有人抵押权亦是如此。

在古罗马法时代，法律侧重保护债权人的利益，所以将担保物权的设定视为债务人责任的加重。罗马法最初认为，担保权必须从属于债权而存在，应严格固守担保权的附随性，“被担保债权消灭，担保权也随之消灭”成为债权与担保权关系的一条铁律。基于此种理念，先顺位的担保权因被担保的债权的消灭而消灭，后顺位的担保权因而当然升进其顺位。另外，古罗马法不承认所有人可以在自己的物上享有限制物权。当所有权和担保物权发生混同时，担保物权当然消灭。由此，不动产所有人在自己的所有物上为自己设定抵押权在古罗马法便没有了生存空间。

无论是因为被担保债权的消灭，还是因为所有权与抵押权发生混同，后顺位的抵押权因而升进其顺位都有取得不当得利之虞。在同一标的物上存在数个担保物权，而先顺位的担保物权与所有权混同时，为防止后顺位担保物权的升进而损害所有人的利益，古罗马法后来创设了所有人抵押权制度。其可分为两种基本形式：保有债权的所有人抵押和不保有债权的所有人抵押。在保有债权的所有人抵押中，先顺位的抵押权人取得担保物的所有权，或者担保物的第三取得人向抵押权人为清偿而受让抵押权人的债权时，抵押物的所有人对后顺位的抵押权人享有“抵押权诉权”。在不保有债权的所有人抵押中，债务人为抵押物的所有权人，债务人与抵押权人发生混同，债权、债务亦发生混同而使债权归于消灭，但此时抵押物的所有人对后顺位的抵押权人不享有“抵押权诉权”【1】。

1.2 法国法

法国民法典在相当程度上继承了古罗马法的所有人抵押制度，但其立法例关于所有人抵押的类型却与古罗马法有所不同。法国法关于所有人抵押权的立法，大致经历了三个时期。

第一个时期时1789年法国大革命之前。此一时期，受古罗马法影响，罗马法抵押权制度在法国各地区得到广泛应用。时人遵循古罗马法“被担保债权消灭，担保权也随之消灭”的理念，无论何人都不得在自己的所有物上为自己设定抵押权，当所有权与抵押权发生混同时，抵押权消灭。

第二个时期从1789年法国大革命开始到1804年拿破仑《民法典》的制定实施。此一时期，法国社会革命浪潮不断，复辟与反复辟斗争激烈，社会动荡不安，以至于抵押权在此背景下也发生了深刻变化。受重农学派影响，共和3年10月19日，法律规定所有人可以在自己土地价格的3/4限度内发行抵押证券用作债权的担保。该抵押证券类似于票据，可以背书转让。但因该制度理论基础过于晦涩难懂，故在实务上难以应用。共和7年2月11日，法律将之废除。

第三个时期是1804年法国民法典制定实施之后。依照法律规定，抵押权随不动产而存在，而不问不动产归谁所有，所有人可以在自己的物上为自己的债权设定抵押权，当抵押权与抵押物的所有权发生混同时，抵押权不消灭，可成立所有人抵押权【2】、【3】。

1.3 德国法

德国法关于所有人抵押权的观念，是在抵押权的从属性得以缓和，以及抵押权被解作一种价值权后出现的。在德国法史上，所有人抵押权最初是因继承和法律行为使所有权和抵押权同归一人时，作为一种例外被承认的【4】。1824年普鲁士宣言宣称：不动产所有人以自己的不动产为债权人设定抵押权，在债务得到不动产所有人清偿后，抵押权并不消灭，而是移转于不动产所有人享有。

此后，随着学术研究的日益发达，越来越多的学者认为无论债权存续与否，抵押权均可移转于所有人。其时的登记制度也为所有人抵押权的设定准备了条件【5】。19世纪中期以后，承认无债权的土地债务成为立法的一项重要任务。此后的情况也表明，发端于19世纪末期的民事立法运动完成了这一任务，不动产所有权人可以在自己的土地上为自己设定所有人抵押权，此规定显见于各州法律。

德国法上的抵押权制度可分为两种：一是附随性较为缓和的流通抵押权（德国《民法典》第1113条至1183条之规定）；另一种是附随性较为严格的保全抵押权（德国《民法典》第1184条至1190条之规定）。前者又称为“证券式抵押”，是指作为债权担保的抵押权可以脱离主债权而独立存在，并可作为投资标的而自由流通。保全抵押权是指以保全债权为目的，严格遵循担保物权附随性特点的抵押。流通抵押权使抵押权得以克服担保功能的局限性而向融资功能发展，而此一制度的建立与完善恰恰需要依赖所有人抵押权制度的支撑。

依现行德国民法，其在继承古罗马法的所有人抵押权制度时，扩充了所有人抵押权适用的范围，承认所有人抵押权的普遍性。在发生被担保的债权消灭、债权人抛弃抵押权、第三人涤除抵押权、所有权与抵押权发生混同等诸情形时，抵押物的所有权人取得抵押权【6】。

1.4 瑞士法

瑞士民法对于先顺位抵押权因法定原因而消灭时，后顺位的抵押权是否升进的问题，先后采取了升进和固定原则。对于顺位固定原则，如1907年瑞士《民法典》第813条第2款规定：“不动产担保物权在登记之时，以保留一定优先金为条件，可设定第二位或以下任意的顺序”；第814条第1款规定：“就一笔土地设定不同顺位的不动产担保物权的，如第一顺序不动产担保物权消灭时，其后位的不动产担保物权人无请求升位的权利”。

1.5 日本民法和我国台湾地区民法

日本民法和我国台湾地区民法关于所有人抵押权的规定一致，僅在所有权与抵押权发生混同时才能成立所有人抵押权【7】。并且即使所有权和他物权发生混同，也不能当然成立所有人抵押权，必须在有“但书”之情形下方可成立所有人抵押权。因此，在日本民法和我国台湾地区民法上欲成立所有人抵押权，必备以下条件：1.所有权与抵押权发生混同。同一抵押物的所有权和抵押权同归一人时，所有人抵押权才可能成立。若非因混同，而是由于债务人清偿债务或抵押权人抛弃抵押权，均不能成立所有人抵押权。2.须抵押权的存续于所有人有法律上的利益。所谓“抵押权的存续于所有人有法律上的利益”，是指下列两种情况：（1）数个抵押权在同一抵押物上发生竞合；（2）先顺位的抵押权与所有权发生混同，即混同后仍有后顺位的抵押权。

2 关于所有人抵押权本质的学说

在物权法领域，抵押权是一种他物权。既然为他物权，则其权利应指向他人之物，即应在他人之物上设定。“他人”既可以是债务人，也可以是第三人。而作为特殊抵押权的所有人抵押权，则是在自己的物上设定的。自罗马法以来，在担保物权方面均奉行“担保权的不可分性”和“担保权的附随性”原则，因此，所有人抵押权无疑是对传统担保物权理论的一种修正甚至是颠覆。若坚守传统民法理论，则所有人抵押权没有存在的合理性。在自己的物上除了所有权外，所有人抵押权有什么充足的理由得以设定？学者们关于所有人抵押权的讨论，其中心问题即在于此。归结起来，有下列五种学说【8】。

2.1 对自己的物的权利说

该学说由学者哈特曼（Hartmann）和胡贝尔（huber）倡导。哈特曼指出，物权可依一定的方向或目的加以区别。也即，权利人借助于特定的物权而欲达成的目的，便是各种物权的区分标准。各种物权各有其目的，正是该特有目的才赋予物权的支配力以一定的方向，并因此确定其内容，限制其范围。但因各物权之特有目的产生的契机不同，故而有的物权被称为他物权，有的物权则演变为对于自己物的权利。

2.2 抵押权说和土地债务说

这两种学说均认为在自己所有的土地上可以成立所有权以外的权利。朗格（Lange）主张所有人抵押权的性质是“抵押权”。他认为，所有人抵押权是一种真正的、基本的抵押权，是“物上负担”的源泉；主张所有人抵押权的性质是“土地债务”的学者，仅以成文法上的规定来诠释所有人抵押权。此外，还有学者将所有人抵押权主张为“对将来债权的抵押权”，如迈博姆（Meibom）和邓伯格（Denburg），他们认为，在所有人抵押权设定之时，只是将来谁是债权人并不确定，所以才以土地所有人的名义而进行抵押权的登记。

2.3 次序保留说

该说由学者施温德（Schwind）所倡导。他认为，只有土地所有人才享有将土地换价的权利。土地所有人可以借助土地登记而使土地的价值独立化，把土地的价值分为若干部分，并将一部分价值保留在自己手中。因而所有人抵押权是为土地所有人的利益而在土地登记簿上所采取的一种形式，即土地所有人为了自己土地的将来信用，而把优先次序保留在自己手中。

2.4 价值分割说

该说由布雷默（Bremer）和奥伯恩克（Oberneck）所倡导。他们认为所有人抵押权是土地所有人对于抵押物的一部分价值的优先取得权。换言之，是以抵押权的形式表现土地所有权人的独立权利，并不是真正的担保物权，实际上是一种渊源于所有权的独立的价值取得权。

2.5 所有权说

该说由哈根（Hagen）和恩德曼（Endemann）所倡导，获得了多数学者的支持，是事实上的通说。

恩德曼说，所有人抵押权的实体法上的本质，既不是抵押权，也不是土地债务，更不是登记簿上的空位子而是对后顺位抵押权具有排斥效力的所有权。它不是他物权，只是在形式上将其登记为抵押权而已。恩德曼进一步解释说，所有人抵押权不是权利人对土地的支配权，而是对拍卖土地的价金的权利。故抵押物一旦被拍卖，所有人便可依登记簿所记载的顺位取得一定的金额。唯应注意的是，土地所有人对于拍卖土地的价金的取得权并不是基于债权人的身份而享有的权利，而是基于土地所有权人的身份享有的权利，土地所有权人可依登记簿所记载的顺位从拍卖所得价金中受特定数额之金钱的支付。

3 所有人抵押权的类型化及效力

立法例上的所有人抵押权，可分为原始的所有人抵押权和后发的所有人抵押权【9】。

3.1 原始的所有人抵押权

所有人在自己的所有物上为自己设定的抵押权自始为所有人的利益而存在。依照德国民法，原始的所有人抵押权不仅是所有人在自己的物上为自己设定的抵押权，而且该抵押权的设定不以被担保的债权的存在为前提。如德国《民法典》第1191条规定：“土地，得以因设定负担而向受利益的人就土地支付一定金额的方式设定负担（土地债务）”；第1196条规定：“土地债务亦得为所有人设定之”【10】。

3.2 后发的所有人抵押权

即原为他人利益而设定的抵押权，抵押物因法定原因归属抵押权人时，抵押权由成为物之所有人的抵押权人继续享有。 后发的所有人抵押权作为抵押权得以在物上继续存在，但原抵押权所担保的债权却可能已经归于消灭。因此，后发的所有人抵押权又可依原被担保的债权是否存在而分为保有债权的所有人抵押权和不保有债权的所有人抵押权。

之所以将后发的所有人抵押权分为“保有债权的所有人抵押权”和“不保有债权的所有人抵押权”，是因为抵押权与所有权的混同和被担保的债权与债务的的混同是有严格区别的：抵押权与所有权发生混同，但被担保的债权与债务不一定混同；抵押权与所有权发生混同时，被担保的债权也可能与债务发生混同。因前一种混同而生之所有人抵押权保有债权，如抵押权人抛弃抵押权；因后一种混同而生之所有人抵押权不保有债权，如债务人继承了被继承人的债权、债权因清偿而消灭。两种混同的发生原因应视抵押物属于何人所有。抵押物如属于债务人以外的人，如物上保证人或第三人取得所有权时，则无论混同的原因是由于继承、让与、代位清偿或是其他原因，均可成立保有債权的所有人抵押权。原因在于此时债权、债务并未混同，即另有债务人存在，所以债权保有。若抵押物归属于债务人所有时，是否保有债权则不能一概而论。如因继承而混同，则成立不保有债权的所有人抵押权；如因让与而混同的，若债务人为受让人则成立不保有债权的所有人抵押权，若抵押权人为受让人时，则成立保有债权的所有人抵押权【11】。

保有债权的所有人抵押权和不保有债权的所有人抵押权效力不同，以下分述之。

1）保有债权的所有人抵押权

此种抵押权与普通抵押权的处分力和对抗力没有差别。如在破产程序中，保有债权的所有人抵押权可以作为行使别除权的基础。以下是保有债权的所有人抵押权的主要效力：（1）所有人抵押权可为让与。对于保有债权的所有人抵押权而言，抵押权人可以将债权和抵押权一同让与第三人或为第三人设定担保【12】。（2）所有人抵押权可为抛弃。所有人抵押权因为抵押权人的抛弃而消灭，但被担保的债权并不受其影响。（3）所有人抵押权的顺位可为处分。所有人抵押权人可以为后顺位抵押权人的利益让与或抛弃其抵押权的顺位。（4）抵押物可为处分。抵押权和所有权发生混同时，所有人可就同一抵押物设定新的抵押权或将抵押物让与第三人。但需注意的是，所有人抵押权并非所有权的从权利，除非所有人让与抵押权时另有意思表示，否则抵押物的让与或处分不得解释为抵押权的让与或处分【13】、【14】。

2）不保有债权的所有人抵押权

因为没有被担保债权的存在，故此类所有人抵押权不能发生破产程序中别除权的行使，也不能将抵押权和债权一同转移他人或为他人提供担保，所有人抵押权人更不能就抵押物优先受偿。以下是不保有债权的所有人抵押权的主要效力：（1）所有人抵押权让与的禁止。因为不保有债权，故此类所有人抵押权仅为阻止后顺位抵押权升进顺位而存在，所有人不得将抵押权单独让与他人或为他人设定担保物权。（2）所有人抵押权可为抛弃和顺位处分。此理同保有债权的所有人抵押权。（3）抵押物的处分。处分抵押物时，所有人应将抵押权和所有权一同让与第三人，由受让抵押物的第三人取得所有人抵押权的利益，抵押权不得声明保留【15】。

4 我国物权立法对所有人抵押权的选择

4.1 我国民法与所有人抵押权

在民法理论上，所有人抵押权的主要作用在于排除混同原则和抵押权附随性原则的适用，以促进抵押权的流通和不动产金融的发达，此时抵押权证券化尤为重要。其次，所有人抵押权是抵押权制度的重要组成部分，而我国现行民事法律没有关于所有人抵押权的规定，显然在立法上是一个缺憾。那么所有人抵押权在我国是否有其存在的法律依据？

有学者以“物权法定”原则来否定在立法上对所有人抵押权进行补充。因为我国物权立法奉行“物权法定”原则，物权类型及内容应当由立法机关通过法律予以规定，所有人抵押权在物权法上没有被具体规定，不得称为抵押权的类型；其次，“物权法定”原则不允许以类推适用的方法创设法律所未规定的物权，以防止当事人以法律行为来规避“物权法定”原则。所以，所有人抵押权在我国立法上没有进行补充的法律依据【16】。

也有学者认为，所有人抵押权并非一种新的物权种类，它是附属于抵押权的“类型化”的担保物权，在学说和实务上承认所有人抵押权并不违反“物权法定”原则。且“物权法定”原则现在已出现缓和趋势，在法定的物权种类范围内承认性质相同但内容有所变异的特殊物权并不违反“物权法定”原则。日本和我国台湾地区民法均实行“物权法定”原则，虽然并未明文规定所有人抵押权，但理论和实务上都对所有人抵押权的存在持肯定的态度，借助于民法关于所有权和他物权混同的“但书”规则，一致认为在同一物上所有权与抵押权发生混同时，发生所有人抵押权。

在德国、法国、瑞士的立法例上都有所有人抵押权的明文规定。日本和我国台湾地区民法依照所有权和他物权混同而他物权有条件地不消灭的例外规则承认了所有人抵押权。立法例上所有人抵押权所蕴含的法理可为补充我国民法存在的所有人抵押权漏洞的一种方法。从比较法的角度看，我国民法应当承认所有人抵押权。

4.2 我国民法承认所有人抵押权的合理性及我国民法所有人抵押权的类型

承认所有人抵押权，首先有利于保护所有权人的利益，并防止后顺位的抵押权人有取得不当利益的机会，避免先顺位的抵押权人和后顺位的抵押权人发生利益失衡的现象；其次，也是健全我国抵押担保制度的一个环节，主要表现在四个方面：1）承认所有人抵押权，为抵押权因与抵押物的所有权发生混同而消灭的原理具有相对性奠定了基础。2）承认所有人抵押权，为抵押权具有附随性相对化创造了条件。3）承认所有人抵押权有利于防止发生抵押权的顺位升进主义无法避免的不当后果，有条件地实行抵押权顺为固定，为抵押权的证券化创造了条件。4）承认所有人抵押权是对我国民法借鉴其他法域的立法例、完善我国抵押担保制度的有益尝试。

如果我国民法要承认所有人抵押权，那么要承认何种类型的所有人抵押权？这与我国民法规定的抵押权的顺位性相关。我国《担保法》第54条规定：“ 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿”，依照上述规定，在同一标的物上设定有数个抵押权的，设定在先的抵押权优先于设定在后的抵押权，各抵押权人以抵押权设定的先后顺位行使权利。

德国、瑞士民法以所有人抵押权的取得制度固定抵押权的顺位而实行抵押权的顺位固定主义，无论债权消灭还是抵押权人抛弃抵押权，抑或是所有人取得抵押权，后顺位抵押权仍然固定在原来的顺位上。我国民法并不实行抵押权的顺位固定主义，但我们有不能不考虑抵押权和所有权发生混同时抵押权人利益的维护问题。抵押权顺位升进主义牺牲了所有权人的利益，增加了后顺位抵押权人取得不当利益的机会【17】。

基于以上考虑，我国民法上的所有人抵押权应当以抵押权和所有权发生混同时的所有人抵押权为限。我国学者起草的《中国物权法草案建议稿》第330条规定：“同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人，且在该物上另有其他担保物权时，抵押权不因混同而消灭”【18】；最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。

参考文献

[1]参见陈棋炎：《关于所有权人抵押本质之研究》，第692页，载《民法物权论文选辑》（下），台北，五南图书出版公司，1984

[2]参见（日）石田文次郎：《投资抵押权的研究》，第264-265页，有斐阁，1932

[3]法国民法典第2114条第1款和第3款规定：抵押权是为清偿债务而对不动产设定的物权，不论不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。

[4]参见1794年《普鲁士普通邦法》的附则：《1802年敕令》和1843年《萨克森法律》

[5]参见1843年《萨克森法律》和1872年《普鲁士土地所有权取得法》

[6]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第282页，法律出版社，1997

[7]参见我国台湾地区民法第762条、日本民法第179条第1、2项

[8]参见（日）石田文次郎：《投资抵押权的研究》，第274页，有斐阁，1932

[9]参见史尚宽：《物权法论》，第293页，台北，自版，1979

[10]德国现行法上的不动产担保权，包括抵押权、土地债务和定期金土地债务。其中，抵押权以债权的存在为前提，从属于债权；土地债务不以债权的存在为前提，不从属于债权。土地债务在归属于不动产所有人本人时，称为“所有人土地债务”。

[11]参见郑玉波：《民法物权》，第284页

[12]参见日本民法第375条，我国《担保法》第50条、《物权法》第192条

[13]参见史尚宽：《物权法论》，第295页，台北，自版，1979

[14]参见陈棋炎：《关于所有权人抵押之成立及其效力之研究》，第737页，载《民法物权论文选辑》（下），台北，五南图书出版公司，1984

[15]参见陈棋炎：《关于所有权人抵押之成立及其效力之研究》，第741页，载《民法物权论文选辑》（下），台北，五南图书出版公司，1984

[16]参见崔建远：《我国担保法的解释与适用初探》，载《吉林大学社会科学学报》1996年第2期

[17]参见陈棋炎：《关于所有权人抵押之成立及其效力之研究》，第705页，载《民法物权论文选辑》（下），台北，五南图書出版公司，1984

[18]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，第66页，北京，社会科学出版社，2000