新《反不正当竞争法》下浏览器拦截视频前广告行为的分析

摘 要：新修订的《反不正当竞争法》较之于1993年的法律有了很大的变动和进步，无论是保护客体范围扩展到消费者，还是其中针对互联网领域内的新型不正当竞争行为增设的“互联网条款”，都对于如何适用新法分析浏览器拦截广告的行为提供了新的思路。本文主要从新法的互联网条款、损害客体以及立法目的和宗旨方面对于浏览器拦截广告行为的不正当性进行分析和阐述。

关键词：《反不正当竞争法》不正当竞争行为；浏览器拦截广告；互联网条款

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）20-0099-02

作者简介：刘广慧（1993-），女，汉族，天津人，国际关系学院，法律硕士研究生，研究方向：法学。

2018年1月1日，我国《反不正当竞争法》修正案正式实施。此次修正案是《反不正当竞争法》自1993年立法以来，为适应市场竞争的变化进行的大规模修法活动，对我国市场经济的有序发展具有重要意义。

一、《反不正当竞争法》相关修法要点简述

（一）损害客体的增加

新法的第二条，在原法条保护“其他经营者的合法权益”的基础上，将损害客体的范围扩大到“消费者”，在保护经营者利益的同时，对消费者的利益放到同等重要的。这一修改，完善了不正当行为损害后果的保护范围，尚未损害到其他竞争者的利益但损害了消费者利益的行为，也落入了反不正当竞争法的调整范围之内，使消费者的利益，独立的成为受该法保护的客体。

（二）新增“互联网条款”

新法第十二条的“互联网条款”，为近年来出现的互联网领域内的不正当竞争行为，进行了适时的规定，对于加强互联网领域内的市场竞争行为监管和控制有着重要的作用。

第十二条前三款，具体列举了利用互联网进行经营活动中的不正当竞争行为的种类，对这三类行为进行了明確的界定。同时设置了第四款“兜底条款”，为尚未出现的以后可能出现的新型互联网领域内的不正当竞争行为，留出了法律调整的余地。

二、浏览器拦截视频前广告问题在新法项下的分析

（一）浏览器拦截视频前广告案件的司法实践

自2013年“优酷诉猎豹”案以来，出现了大量类似纠纷，此类案件已然在互联网领域竞争中占据了不容忽视的位置。在此前的判决中，各法院对于此类案件的态度较为一致——认定浏览器拦截广告行为构成不正当竞争。但在今年年初，北京市朝阳法院和广州黄埔法院先后作出了认定该行为不构成不正当竞争的判决。

（二）互联网条款角度看拦截广告行为的性质

《反不正当竞争法》对不正当行为的界定采用的是一般条款加列举的立法模式。第六条至第十二条明确列举了不正当竞争行为的种类，在此之外的行为，应根据第二条一般性条款来判断。

新法出台前，由于原有法律立法的时代背景无法预测到网络环境下新型不正当竞争行为，造成此类案件无法对应到任一明确列举的不正当竞争行为的种类的局面。法律的滞后性导致该纠纷只能适用第二条一般性条款来解决，这也使得一般性条款的适用过于频繁且范围过于宽泛而广受诟病。新法中“互联网条款”的增加一定程度上弥补了立法滞后性的缺陷。但是由于法律出台时间尚短，司法实践中目前暂时没有相关案例适用新法加以解决。但法律既已生效，就应当适用新法对该类行为进行的性质进行认定。浏览器拦截广告的行为不属于十二条前三款明确列举的行为范畴，需要适用第四款原则性的兜底条款来分析其行为的正当性与否。

第四款的表述为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行的行为”。本款规制的行为方式是“妨碍、破坏”行为，受损害行为的性质必须为“合法”提供的，且受损害对象必须是“正常运行”的。

第一，浏览器经营者拦截视频前广告的行为，是否属于“妨碍、破坏”的行为。一行为如果具有“妨碍、破坏”彼行为的属性，彼行为必然会因此行为的作用遭受损害或者具有受损害的风险。法条中没有对于不正当行为的效果做具体的说明，可以理解为并不要求损害方受有实际损害。只要行为具有损害他行为的危险，便可以认定为是本款规制的“妨碍、破坏”行为。

浏览器将原告的视频中广告拦截，不播放广告内容而直接播放正片，客观上造成了原告预设的播放内容不能完整呈现，使得视频网站经营者提供的产品不能以其预期的方式正常运行，视频网站的播放广告的目的落空，阻碍广告播放效果的实现。

第二，视频网站在视频前设置贴片广告的行为是否是受法律保护的“合法”的运营行为。

我国《广告法》第二、三章分别对广告内容和投放广告行为作出了规定。不违反《广告法》的投放广告行为，便是合法的运营行为。

第三，视频网站广告是否“正常运行”。视频网站经营者只要能证明在其投放的广告，在没有受到干预时能够正常播放，便满足该要求。

（三）损害客体角度看拦截广告行为的性质

《反不正当竞争法》第一条规定，其立法目的是促进发展，保障公平竞争，保障经营者和消费者权利。第二条中对于损害客体的范围设定为市场秩序、其他经营者利益和消费者利益。违反竞争法的不正当竞争行为必然是违背了本法的立法目的，损害本法保护的利益的行为。

第一，市场经营秩序。反法立法目的之一是维护经营平稳有序的进行，打击破坏市场竞争平衡的行为。具有拦截功能浏览器的强行干预，使得依靠广告收益生产的视频网站方的生存受到威胁。为持续经营，视频网站行业目前的应对策略之一，是开发反制程序，使得安装了拦截软件的浏览器无法正常播放其视频，或打开后不能立即播放正片需等到广告时间过后才能继续播放等。浏览器方针对反制行为也不断作出调整。两个行业之间制约与反制的恶性循环，最终也会波及到消费者。因为两大阵营为了达到彼此的目的，需要不断更新手段，其过程中投入的开发成本，最后一定会体现在产品价格上，增加消费者的购买成本。另一方面考虑，如果视频网站提供方，不采取反制的手法，而是从成本的源头节流——放弃购买高昂价格的正版资源，播放盗版视频，版权人难免会被卷入到这一斗争的漩涡之中。一石激起千层浪，拦截广告的行为所带来的后果远没有将广告屏蔽掉这么简单，对于现有健康的市场秩序带来的破坏是难以估量的。

第二，其他经营者的利益。现有视频网站行业广泛采用的是“免费+广告”和“收费+无广告”的商业模式，该模式背后蕴含的一种现有的、成形的、稳定的行业态势以及行业利益，是反法保护的经营者的利益。据了解，广告收入占各大视频网站的收入总额的50%，广告之于该行业来说，是其得以存续的重要经济支持。在这种背景下，被告浏览器过滤广告的行为使得原告原有的通过播放广告获得广告收益的经营模式受到冲击，该行业的存续将会面临着严峻的考验。广告投放方如无法获得与其的效果，会选择不在此种渠道投放广告，這对于视频网站行业的经营是致命的打击。因此，从预期损害危险的角度来看，浏览器屏蔽广告的行为必然会对视频网站经营者的利益造成损害。

第三，消费者利益。针对此类纠纷，何种方式才符合消费者利益是需要去综合考量的。赞同浏览器方不构成不正当竞争行为的一方，会以大多数人都不愿观看广告的公众意愿为重要的考量因素。但这种观点是值得商榷的，屏蔽广告的浏览器，在一定程度上满足了未付费用户不看广告的意愿，但对于已经付费的用户来说，这是对于其付费服务价值的贬损，是侵害相关用户利益的行为。从长远来看，若将浏览器屏蔽广告行为合法化，“免费+广告”的模式就会失去其生存空间，那么视频网站为了生存，可能只会提供“付费+无广告”这一种模式，这使得想免费观看视频的用户，无法免费获得想观看的视频，选择权受到了限制。

（四）从商业道德原则角度看拦截广告行为的性质

《反不正当竞争法》第二条第一款规定了经营者需要遵守自愿、平等、公平、诚信原则以及商业道德。道德原则是在实务中被普遍采用的判断行为正当性的重要方面。

浏览器经营者添加的屏蔽广告功能，并以此为卖点，其对于屏蔽广告的行为主观上明知且故意。其一，有些浏览器的屏蔽行为“选项内容全面、非单一针对性，从选项的排列顺序上以不过滤任何广告作为首选”，但没有直接将屏蔽选项设置为首选，不足以成为浏览器经营者主观尚没有恶意的抗辩。同为互联网经营公司，浏览器经营者必然了解广告对于视频网站的重要性。浏览器经营者仍然在其浏览器中添加屏蔽广告的功能，主观上对于视频网站利益损失后果主观上同样是明知且故意。其二，浏览器的屏蔽广告选项的排列顺序同样不足以否定其主观上故意损害视频网站利益的态度，设置选项不会对用户选择是否屏蔽广告造成障碍，也不会使消费者因此放弃使用屏蔽功能。

竞争是否违背商业道德，除了考虑其竞争者的主观恶意之外，竞争后果对于相对方的损害程度也是重要的考量因素。虽然“有竞争就有损害”，但是“损害”的程度如果达到足以毁灭该行业的程度，便超过了正当竞争行为的范畴。前述已阐明广告对于视频网站生存的重要性和拦截行为对于该行业冲击的致命程度。因此，该竞争行为已经超过一般竞争行为造成损害的限度。

三、结语

浏览器屏蔽广告引发的纠纷在国内外屡见不鲜，各国从其现有立法角度出发，对于行为的认定也各有不同。如何从本国的现有法律出发，平衡好市场竞争参与各方的利益，对屏蔽行为进行定性，不仅是关系到此类案件裁判结果，更对于相关行业发展、消费者利益的保护以及市场秩序的稳定有着重要意义。

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