对我国商业秘密的反不正当竞争法保护的现状分析及思考

李百慧

（上海大学法学院 上海 200444）

【摘要】对商业秘密的保护我国釆取的是以反不正当竞争法为核心，以刑法、合同法、劳动法等相关法律为辅助的商业秘密保护体系。《中华人民共和国反不正当竞争法》自实施以来，在商业秘密保护方面一直发挥着重要作用。但随着经济发展和科技进步，在商业秘密侵权方面出现了一些前所未有的新问题，反不正当竞争法的滞后性也日益显现出来。因此，本文从介绍反不正当竞争法保护商业秘密的原因到我国反不正当竞争法对商业秘密的保护现状着手，并提出对完善反不正当竞争法的几点思考意见。

【关键词】商业秘密 反不正当竞争法 保护

一、采用反不正当竞争法保护商业秘密的原因

经济的快速发展和竞争的日趋激烈，使得侵犯商业秘密的行为有增无减。将商业秘密的自身特点、反不正当竞争法的自身特点、我国的法律体系、我国的经济现状等多方面综合起来考虑，在我国还没有出台专门的《商业秘密法》，在反不正当竞争法中保护商业秘密，仍是明智之举。

采用反不正当竞争法保护商业秘密首先是由商业秘密的自身的秘密性和价值性以及其法律属性所决定，也是由《反不正当竞争法》的特点以及我国的立法模式等国情所决定。

二、我国反不正当竞争法对商业秘密保护的现状

（一）科学而全面地解释了商业秘密的涵义

我国的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在第九条至第十一条对此做出了明确的解释。

第一，对“不为公众所知悉”进行解释，《解释》将“不为公众所知悉“规定为“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即应同时符合“不被普遍知悉”和“不被容易获得”两个条件。

第二，首次明确肯定了商业秘密的价值性包括现实价值之外的潜在价值。《解释》第十条明确肯定了商业秘密的潜在价值也具有价值性，将其表述为“具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的”。

（二）增加了不认定为侵犯商业秘密的合法情形

我国《反不正当竞争法》以列举的方式规定了几种侵犯商业秘密的行为。对此，此次《解释》第十二条规定了不构成侵犯商业秘密的行为包括“自行幵发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密的行为”，并在第二款对反向工程做了界定。

（三）界定了客户名单的商业秘密属性以及例外情形

我国《反不正当竞争法》中对商业秘密是否包含客户名单没有明确规定。本次《解释》弥补了上述不足，对客户名单进行保护，此类客户名带往往是权利人花费时间、精力和金钱汇编而成的信息组合，区别于相关公知信息的特殊客户信息，权利人因此可获得竞争优势。另外，其还规定了例外情形，即职工在离职后，如果有证掘证明客户是自愿出于对该职工的信赖而与其新单位进行交易的，不认为是侵犯商业秘密的行为，但是该职与原单位另有约定的除外。

（四）肯定了普通使用许可合同中被许可人的诉权

商业秘密被侵害，被许可人的诉权，我国在以往的司法实践中，独占使用许可和排他使用许可的被许可人独立提起诉讼已经被广泛认可，但是普通使用许可合同的被许可人并没有被赋予提起诉讼的权利。

该《解释》中首次明确肯定了普通使用合同的被许可人的诉权，其或者与权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼。不过普通许可人仅应就其自己的损害主张相应的损害赔偿。

（五）明确了侵犯商业秘密的损害赔偿额的确定标准

《解释》第十七条第款规定参照专利侵权损害赔偿额的确定方法确定商业秘密的损害赔偿额。此外，《解释》第十七条第二款还对一种特殊的商業秘密侵权现象的损害赔偿额的确定做出规定，即因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应根据该商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。

三、完善反不正当竞争法保护企业商业秘密机制的几点思考

（一）扩大反不正当竞争法对商业秘密保护的规制范围

在完善反不正当竞争法时，应将政府部门工作人员、市场中介组织人员以及企业工作人员纳入侵犯商业秘密的主体范围，突破现有反不正当竞争法以经营者为侵权主体的局限，使得侵权主体的认定不是基于其经营者的身份，而是基于的侵权行为。只有这样才能更切实地保护商业秘密，维护权利人的合法权益。

（二）完善临时禁令制度

我国反不正当竞争法在保护商业秘密方面采用“停止侵害、“诉前停止侵害、“诉讼中停止侵权”等具体办法停止侵害能及时减少对商业秘密侵害带来的损失。具有与初步禁令类似的功能，但是其性质为一种行政救济，与临时禁令不能成为一个体系下的内容，美国在商业秘密保护中引用临时禁令”制度，我国应该参考美国关于“临时禁令”的做法权利人在保护商业秘密不被侵犯之前申请人民法院发布临时禁令停止侵害人的侵害行为防止权利人在保护商业秘密诉讼过程中，商业秘密持续遭到侵害，切实尽早对侵权行为给予有效限制。

（三）引入惩罚性赔偿制度

在商业秘密立法上很多国家和地区采用补偿性赔偿和惩罚性赔偿同时使用制度。如美国《统一商业秘密法》第3条第2款规定侵权人如果故意、恶意侵犯他人商业秘密，法院可以根据实际情况，判处不超过两倍的附加罚款。相比我国仍然采用补偿性赔偿制度，过于强调填平功能对于故意、恶意有计划地侵犯商业秘密的行为起不到保护、震慑作用。故为补充补偿性赔偿的缺陷，提高对权利人的保护力度打击不正当竞争行为，我国在完善反不正当竞争法时可以参考美国关于惩罚性赔偿制度的做法同时惩罚性赔偿制度对其他企业和个人也有遏制、震慑作用，一定程度上减少侵权案件的发生。

（四）完善不视为侵犯权利人商业秘密的免责条款

我国反不正当竞争法只是规定了侵犯商业秘密的行为，而没有列举不视为侵商业秘密的行为。最高人民法院通过的《解释》只规定了一种不视为侵犯商业秘密的行为，即反向工程。为了更完善地保护商业秘密，在充分考虑其法律属性和权利属性的前提下，合理借鉴国外立法，在此基础上，应增加几种不视为侵犯商业秘密的情形。