《民法总则》下对民办学校法人属性分类的思考

王勃

摘 要：民办教育已成为我国教育事业不可或缺的组成部分，运用市场机制鼓励民间资本进入教育领域，得以与依靠政府投入的公办教育形成有效互補并相互促进。民办教育的健康稳定发展有赖于法律上的保障，而关于民办学校法律地位的问题成为长期以来制约民办教育发展的关键因素。随着新一轮教育立法改革的开展，一系列相关法律法规陆续修订和出台，并以《民法总则》对法人分类体系的重构为标志，民办学校的法律地位问题在形式上得以尘埃落定，但这并不意味着一切现实问题皆可迎刃而解。

关键词：民办学校；民法总则；法人分类

中图分类号：D034.3 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）08-0138-02

根据《民办教育促进法》第2条，法律概念上的民办学校是指国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构，即以办学主体和资金来源同时作为界定标准。狭义上的民办学校主要指从事学前、学历教育的机构及部分职业教育机构。广义上的民办学校还包括各类培训机构，虽然长期以来相关法律法规体现的规则主要针对前者，但后者无疑亦是其约束对象，新近发布的《民办教育促进法实施条例（修订草案）》便加入了对集团化办学、线上教育的规定，强化了对培训机构的规范。

一、争议问题的回顾

（一）民办学校的营利性问题

探讨的起点在于如何看待民办学校的营利性。过去很长时间内人们普遍认为教育事业的公益属性与营利目的无法相容，反映在1995年《教育法》与1997年《社会力量办学条例》“不得以营利为目的”的表述。但民间资本进入教育领域的目的往往是多元化的，虽有可能出于热心公益的高尚初衷，但更多情况下却怀有营利诉求。2002年的《民办教育促进法》规定了民办学校可取得合理回报，但如何解释其与非营利性的关系曾使人颇感困惑，鉴于其被规定在《扶持与奖励》一章，可解释为行政上的奖励措施，而非变相获取利润之方式。合理回报终究只是一种临时性的折中之举，“合理”的程度在实践中也难以把握。随着研究的深入，在以下两方面基本形成共识：其一，公益性与非营利性并无必然关系，教育事业在社会影响上的公益性不必然导致具体教育产业活动上的非营利性。其二，对营利与非营利的划分不以是否从事营利活动为据，而在于是否在内部进行利润分配。一方面追求营利的各式民办教育层出不穷，对社会生活的影响日益密切，其中一部分的市场化运作程度已不亚于企业组织；另一方面又需要担心部分机构假借“非营利”之名谋取优惠政策的同时进行牟利，致使办学质量劣化，影响教育事业的整体发展。故而堵不如疏，对民办学校的分类管理势在必行。

（二）“民办非企业单位”概念的困惑

随着《民办非企业单位登记管理暂行条例》及《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》在世纪之交先后颁布，民办学校在法律定位上即从属于民办非企业单位。这一概念属于我国独创，其前身是“民办事业单位”，“非企业”可以看作是“事业”的另一种表述，就本质上而言，仍属于计划经济时代思维的延续。这一概念本身的内涵与外延并不清晰（法人、合伙、个人统统包括在内；基金会、社会团体等亦是民办，亦非企业，仅从名称上难以区分），且从产生时起即缺乏法理上的价值，只能说明当时在特定领域内禁止民间资本兴办企业。对民办学校而言，仅为其登记管理提供了形式上的方便。根据《民办教育促进法》的要求，民办学校首先应当具备法人条件，然而在《民法通则》确定的法人分类体系内却又找不到与之对应的具体定位。

二、法人体系的重构与民办学校分类管理

此前有观点认为对于民办学校应当借鉴财团法人制度模式，但《民法总则》对法人分类的设计并未按照大陆法系传统的“社团—财团”模式展开，而是采用了“营利—非营利”的区分标准。在这一模式下，营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等；非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，后二者与宗教服务机构同属于捐助法人。此种二分法体现了明显的商法思维，把握了商业活动的本质即“营利”这一核心要素，同时又兼顾了我国的民法传统，因《民法通则》采取的法人分类方式从某种程度上说可视为企业与非企业的划分。

“营利—非营利”二分可与民办学校的分类管理思路相对应。营利性民办学校属于营利法人，可以根据自身选择登记为股份有限公司或有限责任公司等。对于非营利性民办学校而言，根据《民办学校分类登记实施细则》规定，按照其各自所符合的条件可以分别登记为事业单位或民办非企业单位。另据《民办非企业单位登记管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》可知，原来的民办非企业单位更名后即是所谓的“社会服务机构”。至此可将非营利性民办学校分为事业单位法人或社会服务机构法人。

社会服务机构相比之前民办非企业单位实质上范围有所缩小，而从名称上看其内涵与特征更为明确，条例将其界定为“自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，主要利用非国有资产设立的非营利性法人”，明确了其法人属性，加上“主要”二字或是考虑了常见的官办民营、民办公助现象，以及利用国有土地等情况。根据新修《民办教育促进法》的要求，民办学校须利用非国家财政性经费设立，而《事业单位登记管理暂行条例》对事业单位限定为“国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办”，对此需要明确“国家财政经费”与“国有资产”并不相同，前者特指财政拨款、依法取得并应当上缴国库或者财政专户的财政性资金。另外《民办学校分类登记实施细则》的出台已晚于“社会服务机构”名称的出现，但在其表述中仍称为“民办非企业单位”，立法语言尚有待调整。

从《教育法》与《民办教育促进法》的修改确立划分营利性与非营利性民办学校开始，对民办学校的分类管理不断推进。随着《民办学校分类登记实施细则》《营利性民办学校监督管理实施细则》《民办非企业单位登记管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》《民办教育促进法实施条例（修订草案）》等一系列法律法规的出台，针对其各自的治理结构、产权制度、优惠政策等做出了详细规定。就处理正视广泛存在的营利需求又要稳定教育事业的关系上，在承认营利性的同时划定各自边界，从事义务教育阶段只能设立非营利性学校，防止营利大门的敞开冲击教育整体格局。

三、对民办学校分类与发展的思考

法人制度的本质，在于落实公民的结社权。采取何种组织形式来实现目的事业，乃民众自由选择的结果。某种法人类型的提出就其初始目的而言可能只是给民众多提供一种选择。法律本身既是对社会现象的归纳总结，同时又具有政策导向性，实际上起到的效果是将民众的选择集中起来加以管控。因此民办学校的分类管理既是自由的赋予，同时又是一种限制。对于民办学校生存与发展而言，其并不仅仅意味着对营利性的承认，更代表着双方将必须在各自环境下面对更为规范的监管。

“营利—非营利”虽只是法人分类的第一级划分，其目的仅在于从整体上认识法人制度，而非提供具体的制度支持。不过仅以“营利”区分本是种非此即彼的思维方式，将不具有营利特征的法人放诸一道，其互相之间在许多方面未必具有同质性。投资办学与捐资办学原本也未必完全对应营利性学校与非营利性学校，但根据《民法总则》确立的分类体系，社会服务机构被划入捐助法人。把捐助法人的代表如基金会的某些特点典型化带入非营利性民办学校可能未必合适，何况对捐助法人本身的研究尚显不足。虽然非营利性与公益性并不存在必然因果关系，但仅从“社会服务机构”这一名称上看着重强调了其公益属性，似乎可以认为立法将非营利性学校完全等同于“慈善事业”（社会服务机构这一名称最早即来自《慈善法》的修改）。

当然，法律既已做出规定，就必须在其框架内展开讨论。但可以预见的是，非营利性民办学校将面临大量流失的风险。一方面，由于非营利性民办学校不能分配利益将打击举办者的积极性，且分类前的“合理回报”状态可能已使相当一部分民办学校形成思维惯性：虽不求赚大钱却想赚点小钱。立法上的二分固然清晰，但当事者却必須进行慎重的选择和重新适应。即使给予其等同于公办学校的政策优惠也未必能拴住其心，很多原本未必执着于营利的民办学校或会基于一种保底的心理选择登记为营利性民办学校。虽然非营利不代表不得从事营利活动，但“副业特权”问题应得到法律上的明确。曾有观点提出将民办学校资产划为两类：一是设立人自有不动产，二是经办过程中积累的财产，后者不得向出资人或设立人分配。实践中有民办学校就是这样赚钱的：在大学里办独立学院，保留土地使用权，盖好教学用房后一道出租给独立学院，收取的学费虽不得分配，但可以靠租金赚钱。虽然“上有政策，下有对策”，但长此以往终究难以形成良性循环。

非营利性民办学校的流失也不意味着为营利性民办学校注入活力，因为有相当一部分办学者可能因适应失败而退出。营利性民办学校不可能完全依靠市场调节，教育的公益属性仍将成为制约因素。市场竞争若想实现产品优化必然伴随长期磨合并造成局部利益的牺牲，一般商品自然可以将之消解于庞大的社会消费中，但教育关系个人命运和国家大计，尤其对于学历教育部分，不能完全适用市场优胜劣汰准则，故对民办学校内外监督机制理应成为重中之重。此外，对于各式培训机构而言，尽管其中很多套上“教育集团”“科技公司”的外衣早早成为商事主体，但由其出资设立的学校亦需获得办学许可证，而现实中培训机构大多存在办学许可证不合规的问题。虽然营利性民办学校的法律地位已得确认，但如何掌握政策尺度，对其实现有效的监管和引导，还须在今后漫长的时间内经受实践的检验。

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