法律行为、民事行为、民事法律行为概念辨析

摘 要：我国与苏联有关法律行为是否具有合法性之论述，多数均将法律行为的合法与生效混为一谈。实际上，法律行为的成立并不以违法性为判断基准;法律行为是在成立要件中判断其是否成立，于生效要件中才判断其是否生效;法律行为经常与合法与否没有直接关系，“适法”比“合法”更能准确体现出法律行为的本质。《苏联民法》继受自《德国民法》，但缘于意识形态与计划经济的需要，苏联以国家意志取代了通过意思表示所形成的私法自治，因此认为合法行为才是法律行为。我国的《民法通则》以“民事行为”与“民事法律行为”代替了“法律行为”，此规定与理论难以自洽，在实践上产生许多变形，一直不乏学者批评。确认无效法律行为（民事行为）得以撤销，对法律行为的中立性与适法性等特质，有辅助厘清的效果。未来民法总则中有关法律行为的规定，将决定我们国家与民族的生活方式，法律人应为此奋斗。

关键词：民法总则;法律行为;民事行为;民事法律行为;无效的法律行为

作者简介：王冠玺，男，法学博士，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，从事民商法研究。

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）05-0087-13

在我国处于巨大变化的这几十年来，《民法通则》起到了重要作用，其中有关民事行为与民事法律行为的概念，反映出了当时的立法者对民法的理解与意识形态的需要;然而时代不断变迁，今天的社会基础已经与三十年前大为不同。民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）1已经公布，本文对民法总则建议稿中有关法律行为的规定，抱持肯定态度，其以法律行为取代了民事行为与民事法律行为的规定方式，体现了我国民法事业的进步，反映出了人民的真正需要。民法典制定兹事体大，有鉴于此前学者对有关法律行为、民事行为，以及民事法律行为诸多的不同见解，本文以为有必要对这几个概念再次进行梳理与辨析，以支持即将出台的民法总则中有关法律行为的规定，期使我国的民法典能体现出私法自治的精神与法律体系科学性的本质。

一、法律行为的概念探索——合法或适法之辨

法律行为理论于18世纪时已逐渐形成，但仍未出现统一的法律行为概念;当时的法学家们混用拉丁文与德文表述1，即便是德文的法律行为用语也各不相同。德国学者海泽（Arnold Heise）于1807年所著的《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》（Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten - Vorlesungen）一书中，采用了Rechtsgesch?ft为法律行为之术语，最终成为德国法学文献的共同选择。2海泽以法律行为作为行为（Handlung）的特别表现形式，并以其为不法行为的对立概念3，此一理论在该书中有详细的展示。4不过真正对法律行为概念做出重要论述的，乃是萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）与其弟子普赫塔（Georg Friedrich Puchta）。萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷中，阐述了通过法律行为以获得个人意思的独立支配领域之观念，使得法律行为成为当事人创设法律关系的重要方式。通过意思表示，行为人的自由意志将直接导致法律关系的产生或解除。5换言之，意思自由与私法自治之间有直接的关系。普赫塔则表示，如果法律效果系基于行为人的意思而发生，则称之为法律行为。6而温德沙伊德（Bernhard Windscheid）亦表示，法律行为作为法律事实的一种，其乃权利得、丧、变更的意思表示。7

1896年公布的《德国民法典》以59个相互联系的条文规范了法律行为制度，其所谓法律行为者，依照德国民法典立法理由书，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示”8。其后，日本、苏联、旧中国等各国民事立法均采之，法律行为遂成了大陆法系民法的标志。

萨维尼并未刻意彰显法律行为的合法性，其乃致力于法律行为的意志决定性;不过从普赫塔以降，法律行为与不法行为（unerlaubte Handlungen，rechtswidrige Handlungen，unerlaubte Verhalten）处于同一位阶，共同构成法律上的行为（juristische Handlungen）的下位概念。919世纪末时，法律行为的概念已趋定型，而法律行为的意志决定性得到普遍强调;但仍然有人认为，合法性应当也是法律行为特征之一。基本上，无论如何划分法律上的行为，只要有“合法行为”类型，其项下的次一级分类就一定会有法律行为。[1]冯·图尔（Tuhr）就将法律上的行为称为具有法律意义的行为（rechtliche bedeutsame Handlungen），合法行为与不合法行为乃是最顶层之分类，合法行为又得以适法行为（Rechtshandlung）称之，法律行为为其项下。10有关不法行为，则包括对特定法律关系义务之违反及对一般性义务之违反两种类型。1

简言之，法律行为与意思表示等概念，发展始于18世纪的德国民法学说，并由其至大成。德国有关法律行为之概念，并非先有抽象之法律行为概念，而后才有买卖、赠与、结婚等具体法律行为。从法制史发展的角度上来看，乃先有个别的法律行为（如买卖、赠与等等），在学者分析各种不同的法律行为之后，发现其有共通性，遂抽出此一共通性作为民法总则之规定，以为法律行为的共通规定。[2]（P4）

值得注意的是，我国近代学者胡长青，以及台湾地区学者王泽鉴、黄茂荣，均将法律行为的“合法”特性翻译成“适法”。“合法”与“适法”在德文中，并没有什么本质上的差距，但是在中文的语境里，“合法”与“适法”并不完全相同。“适法”较诸“合法”显得更为中性。事实上，法律行为的成立并不以违法性为判断基准，在法律事实的项下中，可以分为人的行为与其他（自然事件、自然状态），而人的行为又可分成适法行为与违法行为，而适法行为则可分为表示行为与非表示行为，法律行为系属以意思表示为核心的表示行为。[3]（P263）黄茂荣在法律事实项下人的行为中，甚至将适法行为与放任行为归为同一层级之一类而分列之。[4]（P276）

法律行为因其做成而发生法律关系权利义务的变动，其为法律事实之一种。法律行为至少需要有一个以发生私法上效果为目的之意思表示;意思表示为法律行为的核心，但是意思表示并不等同于法律行为，有的法律行为仅由一个意思表示构成，如撤销权之行使;有的法律行为由多数意思表示构成，如契约，也有法律行为除了意思表示外，还需要与其他法律事实结合，才能成立或生效。如消费借贷（要物合同），因“物的交付”该法律行为才成立，动产物权的让与，非因“交付”，该法律行为不生效力。[3]（P276）

若从法律行为的成立要件与生效要件之区分来看，法律行为的成立要件，可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件有：当事人、标的、意思表示;法律行为须具备特别成立要件才能成立时，则除了前述三个要件之外，另须践履一定方式后，该法律行为才能成立，如要物行为必须交付标的物，此之物的交付，就成为法律行为的部分。法律行为的生效要件，亦可区分为一般生效要件与特别生效要件。所谓一般生效要件即当事人须有行为能力;标的须确定、可能、适法、妥当2;意思表示须健全;而特别生效要件，乃为法律行为附条件或期限，必于其条件成就或期限到来时才发生效力。[3]（P277）

很多学者在讨论法律行为时，均直接或隐然将法律行为是否有效与其是否合法混为一谈;实际上有效的法律行为，只是法律行为的一种，有效自然合法，不合法的法律行为自然不会发生效力，但只要具备了法律行为的成立要件，就是法律行为，只是在法律行为的生效要件中，仍须判断此一法律行为究竟是有效、无效、效力待定，或是具备得撤销之情况。

事实上，只要具备当事人、标的，以及意思表示等要件，法律行为即行成立。至于其效力如何，并不在成立要件阶段中判断，而应于生效要件阶段中判断。我国台湾地区“民法”有关法律行为之规定承袭自《德国民法》，并积累了许多以中文做成之判决与学说，故此，我们以台湾地区“民法”第71条、72条、73条、74条、75条、79条3为例，将可以清晰地辨明法律行为之特质：

（1）法律行为违反强行规定时无效（第71条），这里所指的法律行为无效，是指因其生效要件中所约定之标的违反法律强制规定，致使法律行为无效，但这个无效的法律行为，是一个已经成立的法律行为，只是不发生效力。进言之，法律所违反之强制规定，仍须判断其为取缔规定或效力规定，违反取缔规定者，法律行为仍为有效，违反效力规定者，法律行为无效。至于何者为取缔规定，何者为效力规定，应综合法律规定之意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全、其所禁止者，究竟是针对双方当事人，或是一方当事人等）加以认定。例如：法令禁止在某一时间、地点，禁止营业者，仅涉及缔结法律行为的外部情况，非在禁止特定行为的内容，应认为系属取缔规定，不影响该法律行为的效力。1

（2）法律行为违反公序良俗时无效（第72条），这里所指的法律行为无效，是指因其生效要件中所约定的标的不妥当，致使法律行为无效，但这个无效的法律行为，也已经是一个成立的法律行为。

（3）法律行为不依法定方式者无效（第73条），这里所指的无效，是指法律行为因为缺乏必要的法定方式而不成立。换言之，此系指当事人希望成立的法律行为，并未有效成立。[5]（P136）[6]（P247）

（4）法律行为系属暴利行为者，得撤销（第74条），这里所指的法律行为得撤销，是指因其生效要件中之意思表示受诈欺或胁迫而有不自由情事，因而得以撤销此一意思表示。在意思表示撤销之前，此一法律行为不但成立，而且已经生效。

（5）无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人所为的意思表示无效（第75条），这里是指法律行为虽已成立（无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人亦可使法律行为成立），系因当事人为无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人，因其意思表示无效，而致使该法律行为无效。[7]（P178）

（6）限制行为能力人未经法定人允许所订立的契约，须经法定代理人的承认，该契约始生效力（第79条）。此即在法定代理人承认之前，因限制行为能力人所为的意思表示效力待定，必待法定代理人之承认，才能完补其效力;该效力待定的意思表示因而有效，致使该法律行为（契约）生效。

再举一例，甲与乙约定，乙若替甲杀丙，其报酬为100万元人民币;其后乙果然将丙杀害，甲即依此前约定给付给乙100万元人民币。甲乙之间的杀人约定，有当事人、意思表示，以及标的，此一约定杀人的法律行为已经成立，但是甲乙所约定之内容，亦即所指涉之标的为杀人，因为违反法律强制规定与极不妥当（违背善良风俗），而不生效力。故此，此之法律行为乃一无效之法律行为，甲乙间不生债权债务之关系。换言之，乙杀丙并非履行民法债务，甲给付价金100万元给乙，亦非履行民法债务。唯甲乙之行为乃共同杀人，应负刑事责任，甲之100万元人民币价金给付乃为不法原因之给付，自不待言。

简言之，吾人必须先判断法律行为是否成立，再考虑该法律行为是否生效。许多对法律行为具有合法性特点的讨论，均将法律行为的成立与有效混淆，或是没有清楚阐述，有者甚且认为法律行为必须合法才会有效，否则甚至称不上是法律行为。此种观点之所以有误，是因为法律行为是否成立，其本身是中性的;是到了生效阶段，才有适法性的判断，更不必讨论其为合法或违法。违法本身有价值判断，可是法律行为的不生效，不仅仅是因为标的不合法（违反法律强制规定），也包括标的不妥当（违反善良风俗），或是标的不可能（如买卖月球），以及意思表示无效（无行为能力人）等等不同因素。

法律行为的本质在于个体基于法律秩序，可以按照自己的意思创造性地形成法律关系。[8]（P28）法律行为实际上不以违法性为判断基准，意思表示为其核心与灵魂，并以此连接私法自治。适法行为包括事实行为、法律行为，以及准法律行为。法律并不考察事实行为中行为人的法效意思，法律规范直接将法律后果与该行为发生联系[7]（P74）;准法律行为虽为表示行为，但是其所发生的法律效果，并不问当事人企图发生何种法律效果，乃基于法律规定而当然发生一定效果。[3]（P282）[7]（P74）在此背景之下，我们可以清楚地知道，用“适法”当比“合法”更能准确地体现出法律行为的本质，“适法”在法律事实的分类之下，其适用范围也比“合法”来得宽泛与准确。

二、苏联（俄罗斯）对法律行为概念的继受与变化

俄罗斯民法中，法律行为的定义中并无“合法”二字，但俄罗斯自其之前的苏联时期以来，普遍认为法律行为应为合法。[9]（P215-216）据苏联学者的见解，只有依照法律要求实施的合法行为才能被认为是法律行为。法律行为的合法性，意味着其具有产生法律后果的法律适时的质量，而法律行为的参加人希望法律后果的发生，同时这种法律后果是法律为该种法律行为所规定的。所以依照法律要求实施的法律行为是有效的，即被认为是产生主体所希望的法律后果的法律事实。[10]（P97）假如对此做不同的理解，其结果就是国家允许通过实施非法行为而取得、变更或终止民事权利和义务。例如：以买卖、借贷或其他形式出售窃盗物品，诈骗他人财产等，并不产生所有权转移的法律后果，因为这些行为是非法的，仅有法律行为之形式。这种行为产生的只是立法对实施非法行为所规定的后果。由此可见，立法者通过在法律中规定确认法律行为无效的理由和后果，指出这些情况乃是披着法律行为的外衣而实施非法行为。[10]（P309）

苏联的法律文献中，占据主导地位的观点仍认为法律行为是合法行为1;但也存在反对观点，立法所采用的“无效法律行为”概念（1922年《苏俄民法典》第29—36条;1964年《苏俄民法典》第162、165、166—181条）就成了支持此一见解的证明。这种观点认为，合法或是非法并不是作为法律事实的法律行为的必要要素，而只是决定着法律行为这样或那样的后果，合法性并不是法律行为的必要特征2，因为无效法律行为也可能出现3，而无效法律行为正是因为其固有的瑕疵而成为“无效”4。可惜这个正确的见解，在苏联并未得到重视与认可。

苏联有关法律行为的概念之争，可以追溯到苏联早期的民法理论中，“早在20世纪20年代末，当时的苏联学者对于法律行为概念究竟应仅指合法意思表示行为，还是应涵盖一切‘旨在设定、变更或终止民事法律关系的行为这一问题，就已经产生了与我国相同的争论”[11]（P68）。民法学者别列捷尔斯基1929年在《法律行为·合同》一书中首先指出：“并非一切旨在设定、变更或终止民事法律关系的行为”都属于法律行为，法律行为应当仅指合法表意行为。其后的民法学者阿加尔科夫，在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中亦指出，“民法典中‘法律行为这个术语既被用来表示那些目的在于设定、变更或消灭民事法律关系，而且实际上又能造成这种后果的法律性质的行为，又被用来表示那些目的在于达到上述法律后果，但实际上并不产生这种后果的行为，这乃是民法典在使用术语方面的缺点。”他主张：法律行为概念应当“专门用来表示那些不仅以达到一定法律后果为目的，而且也能产生这种结果的行为”。在订约行为有瑕疵的情况下，无效的“不是契约而是意志自由表示”，因此“不合法的契约是没有的”。[12]（P70）1979年出版的《苏联民法》则提到，“根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一”[13]（P208），上述观点，对新中国的民法理论产生了重要影响。

苏联出现的法律行为本质合法说，实质上源于“意志法”理论的产生和推行计划经济的需要：一方面，法律是统治阶级意志的产物，法律行为同样需要反映统治阶级的意志;另一方面，法律行为中的自由意志已经为计划经济的国家指令所取代。

另应关注的是，1964年《苏俄民法典》第41条规定，公民和组织确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，是法律行为。这一法律定义，如果不考虑传统民法对法律行为的界定，确实能够解释出法律行为系确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为。亦即，公民和组织所为的法律行为必须切实地发生权利和义务的得、丧、变更。既然法律行为必然包含当事人所追求的法律效果，那么法律行为合法、社会妥当等要求就是必然的安排。

此外，部分苏联民法学者所建构的民法知识体系存在缺陷显然也是重要原因。格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编的《苏联民法》认为：“尽管收买赃物或出卖土地的行为也是以法律行为的形式实施的，但不发生物的所有权移转的法律后果。因为它是不合法的。上述行为所引起的是法律对非法行为所规定的后果，而不引起双方当事人的意志所期望的法律后果。”[13]（P209）以出卖土地为例，买卖合同性质上属于客观不能1，财产的移转亦属无权处分，但无法产生当事人所预期的法律后果，系因法律行为之标的违反法律规定而无效。2事实上，苏联学者认为《苏俄民法典》第49条所规定的无效法律行为就不是法律行为，纯属误会。3

在计划经济体制下，法律行为中的意思表示所反映出的意思自治必然与计划性的经济体制产生冲突。故此，苏联学者只能选择强调法律行为的合法性特征。换言之，苏联所确定的法律行为必须合法，与德国所言之的法律行为适法，并不处在同一个维度。当苏联学者将意思表示自法律行为中抽出时，我们甚至可以说，苏联的民法中并没有真正的法律行为，其只是借着法律行为作为一个法体系中无法排除的载体，以维持民法的最低限度的运作。

法律行为在苏联会有这样的安排，与其不承认自然人而改以公民代之有关。《苏俄民法典》之所以将宪法中的“公民”一词用到民法典中，有其多方面的原因。社会主义国家的民事立法全面摒弃自然法观念，认为自然人享有的权利主体资格并非天赋或与生俱来，而是由法律所赋予的，因此公民的权利能力可以依法加以限制。

苏联实行的是公有制与计划经济，整个社会高度政治化，市民社会被政治国家所淹没，在这种条件下，民法并不被认定为是私法，而是公法。列宁对此曾表示：“我们不承认任何‘私法，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”[14]（P587）列宁在1922年草拟民法典时所做的这一个指示，经常被苏联学者用来作为批判资产阶级学者认为民法是私法观点的理论依据。

苏联解体之后，新颁布的俄罗斯民法，确立了私法的精神和原则，吸收了大陆法系与普通法系的许多制度，但是作为苏联国际法主体的继承者，在短时间内，俄罗斯法律不可能不受苏联时期法律的影响，俄罗斯民法典中保留了公民为民事权利主体之一等内容，即是证明。[9]（P102以下）[10]（P85以下）

三、我国的民事行为与民事法律行为概念的溯源与检讨

我国接受马克思社会主义学说的指导并受到苏联模式的影响，确立了社会主义公有制与计划经济体制。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”此之民事法律行为概念，就是仿效苏联1964年之民法典对法律行为所下的定义，不过我国在法律行为之前加上了民事二字，在概念的最后，又加上了合法二字。[9]（P214-215）

根据关于《民法通则（草案）》的说明四： “民事法律行为自成立时起，即具有法律约束力。”“第三，……违背法律、社会公共利益的，恶意串通，损害国家、集体或他人利益的民事行为无效”1可知，我国以“民事行为”与“民事法律行为”代替了“法律行为”。从字面上的解释可推知，“民事法律行为”因其有法律拘束力，所以必须是合法行为;而其他非属合法行为者，如其亦具备民事法律行的要件，则归属为民事行为。

《民法通则》第54条中的“民事法律行为”与传统大陆法系国家的“法律行为”的概念内涵相比，多了两个要件：（一）强调民事法律行为发生民事权利和民事义务得、丧、变更效果发生的必然性;（二）强调民事法律行为是合法的行为。然而，我国学者对这样的规范方式，有着不同的见解。

（一）支持民事行为与民事法律行为概念的主要见解

1. 佟柔表示，民事法律行为此一概念乃是世界民法立法史上的独创，它形成了具有我国特色的、理论上更加完善的概念体系。民事法律行为能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。现在民事法律行为就与行政行为和刑事行为区分开了;如果是要在扩大的意义上使用法律行为的概念，则可将其称为“民事行为”，这样民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。[15]（P208）

2. 梁慧星早期曾经认为，我国民法总则继承了法律行为的概念，并且有所创新：创新之一，乃在法律行为之前加上民事二字，以区别其他法域所使用的类似概念;创新之二，在于创立了民事行为一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避“无效法律行为”此一不合逻辑用语所引起的无益争论。[16]（P190）

3. 前人大常委会法制工作委员会主任顾昂表示：“最早在民法典中专门规定民事法律行为的是德国，但是德国民法典没有区分民事行为和民事法律行为，这就出现一个问题，既然叫民事法律行为，就应当有法律拘束力，法律就要予以保护，但又有人说有些民事法律行为无效，这就矛盾了。因此，我们把民事行为和民事法律行为加以区别，概念就准确了。”“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为，叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别，民事行为比民事法律行为要宽，包括民事行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”[17]（P231-232）

（二）对民事行为与民事法律行为概念提出质疑的主要见解

1. 张俊浩在2000年《民法学原理》第三版中表示：“‘法律行为是德国式近代民法的标志性概念，它与意思自治理念相表里，是意思自治原则赖以贯彻的锐利武器。”“法律行为本属民法学的固有用语，后来，虽有‘诉讼法律行为以及‘行政法律行为等用语出现，但是，一方面均系模仿民法‘法律行为术语而来，另一方面，无论在哲学内涵上，抑或对意思自治理念的支撑上，均难望民法‘法律行为概念之项背。然而中华人民共和国的民事立法中，出现了‘民事法律行为的用语。仰体其意义之余，本书深感捍卫‘法律行为术语尊严的必要和重要。本此信念，我们只用‘法律行为的术语，而不称‘民事法律行为。”[18]（P218）

2. 梁慧星在2007年《民法总论》的第三版中，将“民事法律行为”改为“法律行为”。其理由为：“考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，在比较法上有坚实的立法基础和理论基础，采用法律行为概念有助于国际间的交流，且民法通则生造所谓‘民事行为和‘民事法律行为，存在逻辑矛盾，所以本书采用‘法律行为这一术语。”[19]（P159）不过梁慧星认为“民事行为”概念仍有价值，因为其为法律行为的上位概念，可以回避因“无效法律行为”此一不合逻辑用语所引起的争论。[19]（P194）

3. 董安生认为有关法律行为概念的理解，可以划分为两种：一是主张法律行为具有合法性质，只有有效的法律行为，才能算是法律行为;二是不以合法性为特征，只强调法律行为中的设权意图，因此无效的法律行为与可撤销的法律行为皆属之。董安生认为：“以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。……其次，以合法有效行为概括法律行为的含义必然导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾。……我们怎么能说，作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为，而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分，有效与无效之别呢？”[20]（P90）

4. 朱庆育在《法律行为概念疏证》一文中，对相关问题进行了综述与分析，并在还原德国“法律行为”的本来面目背景下，对我国的民事行为与民事法律行为的问题，做出了精要的分析：“新中国对于法律行为的理解从一开始就偏离了应有的航道，在抽空抑制决定性的背景之下，合法性讨论往往在加剧偏离的同时更使它变得隐蔽难察，从而导致真正的关键之点反被忽略。实际上，于德国法学而言，法律行为概念的核心根本不是所谓的合法性，而是行为人意志与法律效果之间的内在关连性，唯有如此，它才能成为私法自治的工具。”[1]“‘民事法律行为肩负着为世界立法贡献我国智慧的重任，论者以为，它解决了内嵌于传统概念中的合法性矛盾，并满足了随着法律理论的发展而产生的法域区分之需要。然而这两项备享盛誉的贡献，似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼;所谓‘合法性矛盾，与其称之为矛盾，毋宁说，它其实是逻辑划分与定义的自然结果，殊无足道;至于‘法域划分，则更是表现了论者对于法律行为概念基本用语逻辑之陌生，本文表明，德国法学之创造法律行为概念，至少自萨维尼以降，是用以承载私法自治理念，因而，意志与法律效果的内在关连性质，构成了法律行为概念的根本特征，也恰恰是因为这一点，除私法领域之外，再无法律行为的生存空间，根本无须兴师动众地去‘区分法域。”[1]

（三）实务见解1

我国实务有关民事行为与民事法律行为判决的见解，大致可分为以下两种重要类型：

1. 以民事行为来统摄民事行为与民事法律行为：

这种表述方式，含糊笼统，回避了民事行为与民事法律行为概念之间所产生的各式矛盾。相关判决如下

（1）“民事主体在其活动领域内基于自己意志所实施的，能够产生一定民事法律后果的行为是民事行为，包括民事法律行为，无效民事行为，可撤销、可变更的民事行为以及效力待定的民事行为。”（福建行健司法鉴定所与邱德彬委托合同纠纷上诉案，〔2009〕榕民终字第1746号）

（2）“方金梅在村委会及村民小组的组织下同意将其家庭共同经营的自留地与他人交换，系其合法的民事行为。”（谢又省诉谢后荣等侵害集体经济组织成员权益纠纷案，〔2009〕洞民初字第510号）

（3）“因王官耀并无证据证明陈进海在委托办理王官耀土地过户过程中存在利用职务之便从事有偿中介活动，因此即便陈进海是国家公务人员也不能以此认定其在本案中从事的民事行为无效。”（陈进海与王官耀委托代理合同纠纷再审案，〔2012〕海中法民再终字第24号）

（4）“该协议没有《民法通则》50条和《合同法》52条致使合同无效的情形之一，没有损害第三人的利益，应当认定该民事行为合法有效。”（龙山县建鑫化工有限公司等与张建国等股东资格确认纠纷案，〔2012〕州民三终字第21号）

（5）“至此，受让人已支付完价款，让与人出具了转让字据，双方宅基地转让民事行为已经完成。”（邓运铣与邓运渠等分家析产纠纷上诉案，〔2011〕州民一终字第231号）

（6）“本案原告曾某、冯某与被告文某房屋买卖的民事行为均合法有效。”（曾某等诉文某等确认合同无效纠纷案，〔2011〕宜民二初字第895号）

2. 将民事法律行为归类为有效的民事法律行为、无效的民事法律行为，以及效力待定的民事法律行为

这种分类方式基本否定了法律将民事行为与民事法律行为分属不同阶层与属性的区分方法，其与学者的见解大异其趣，按照这种分法，完全可以将“民事”二字去掉，而将法律行为区分为有效的法律行为、无效的法律行为，以及效力待定的法律行为。相关判决如下：

（1）“当事人因无效民事法律行为取得财产的，应该返还给受损失的一方，双方有过错的，应当承担相应的责任。”（朱应志与韦松君委托合同纠纷上诉案，〔2012〕南市民一终字第1488号）

（2）“所以双方之间的民事行为，因违反法律而应为无效民事法律行为。”（郑州郑研种苗科技有限公司与任雷锋买卖合同纠纷案，〔2011〕郑民三终字第334号）

（3）“从法律后果上说，追认权的行使结果是使效力待定的民事法律行为变成有效的民事法律行为。”（宋某某诉花某某等合同纠纷案，〔2011〕甘民初字1929号）

（4）“其所为的民事法律行为属于无效，而并非是效力待定。”[黄XX与马XX房屋买卖合同纠纷上诉案，〔2011〕沪一中民二（民）终字第1247号]

（5）“上诉人商丘市梁园区粮食局未经法定程序，其擅自处分国有资产的行为系无效的民事法律行为。”（田启飞与商丘市梁园区粮食局房屋买卖合同纠纷上诉案，〔2010〕商民终字第1217号）

（6）“为取得借款而做出的侵害第三人即受害人利益的约定，属无效民事法律行为。”（我国农业银行股份有限公司焦作工业路支行与郭多等保险合同纠纷案，〔2010〕焦民二终字第329号）

由上述可知，即便《民法通则》中有关民事行为与民事法律行为的区分是如此清晰而明确，但我国有许多法院对此规定有自己的理解;学者也不乏根据自己的理论认识，而试图缓和民事行为与民事法律行为并存时的理论困难与逻辑问题。

四、无效法律行为撤销的实益与例证

无效的法律行为（民事行为）是否得以撤销，对于说明法律行为的成立要件、生效要件，以及法律行为成立的中立性、适法性等特质，有进一步厘清的效果。

苏联学者阿加尔科夫曾经表示：“法律行为不可能是无效的，无效的只可能是人们藉以从事法律行为的那个意思表示”;因为“无效法律行为”一语“是不合逻辑的”。[12]（P71）我国民事法律行为本质合法说的观点，就是采取阿加尔科夫的观点。1我国实务界虽有大量判决根据此说进行裁判，但也有许多法院并不采此说，而直接在概念上接受了无效以及效力待定的民事法律行为，但是观察其判决内容，则未有任何推翻我国根据法律规定与立法意旨所应有的“正确”法律见解之判决理由;实际上，也很难期待法院在当前的法律环境下有此理论上之建树;因此本文只能推测该判决或是因为误用，或是因为考虑到种种原因，而刻意模糊化处理，以符合当事人的真意与现实生活的背景。

根据我国相关法律规定，无民事行为能力人无法做成民事法律行为，所谓的无民事行为能力人（《民法通则》第12条、第13条），其不仅无民事行为能力，也无民事法律行为能力;但实际上，有民事行为能力的人所为的民事行为，也可能因为非属于民事法律行为，而成为民事行为。例如：有民事行为能力的人，因为其所为的意思表示被胁迫，致使该“民事行为”无效，但是无民事行为能力的人，一样也可能因为其意思表示被胁迫，而使得该“民事行为”无效;当然从另一个角度来看，无民事行为能力人所为之“民事法律行为”本属无效，致使其行为自动被归类为民事行为。

从德国的法律行为来看，法律行为的无效与法律行为的撤销，就其不发生法律行为的效果这一点来看，并无不同。例如：无民事行为能力人某甲受到乙的胁迫而出卖某画，其买卖合同无效（故该买卖合同只能归类为民事行为）;然而，该无行为能力人某甲，可否通过其监护人，再以受胁迫为理由申请撤销因欠缺行为能力而本属无效的法律行为（在我国归类为民事行为）？

关于无效法律行为的撤销性（Anfechtbarkeit eins nichtigen Rechtsgesch?fts）2，应当讨论的基本问题有两个：

（一）无效法律行为（民事行为）的撤销，在法律概念上是否可能？

虽然我国法院对于民事行为与民事法律行为，有各种排列组合，但本文以民事行为、无效的民事行为，或无效的民事法律行为为关键词，搜寻是否有被撤销者，却未能检索出任何案例。

台湾地区法院认为，无效之法律行为并无撤销之必要，观其判例要旨（1961年台上字第547号;1963年台上字第722号）可知，虚伪买卖之所以不得根据台湾地区“民法”第244条第一项“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。”之规定撤销，因其已属无效，而前条所谓债权人得声请法院撤销的债务人之行为，须以有效的法律行为为前提。[21]（P20）

无效法律行为是否得以撤销，其根源乃是建立在“法律上因果关系”（Theorie der juristischen Kausalit?t）的基本理论上。一个完全性的法条，是由“构成要件”（Tatbestand）与“法律效果”（Rechtsfolge）所组成。例如前述之台湾地区“民法”第244条第一项规定，所谓“债务人所为之无偿行为，有害及债权者”乃为构成要件，而“债权人得声请法院撤销之 ”即属法律效果。有关法律构成要件与法律效果间的关系，德国法学家Zitelmann在其名著《错误与法律行为》一书中曾表示：“在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设的必然性关系，可以类推自然因果关系而理解之。”换言之，“此乃类推自然因果关系，由人类自创之法律上因果关系”1。冯·图尔亦采此说，强调法律与自然世界相同，均受充足律的支配。在构成要件与法律效果之间，存在着一种不是基于自然秩序，而是基于法律意思的因果关系。法律上的因果关系（即由特定事实产生特定法律作用），乃是基于法律之规定，可由法律任意形成之，法律可以任意对某种事实赋予任何效果。2

从这种法律上因果关系的概念，可以导出一个概念，即法律效果不可能重复发生，或重复消灭。例如：某人因法律行为取得某物的所有权时，就不能再依其他构成要件（如取得时效）再取得之;某一法律行为已基于某一法律构成要件（如无行为能力）而属无效时，则不得再依其他构成要件（如诈欺）撤销之。[21]（P20）冯·图尔并表示：“一个已经发生的权利，不能再度发生，一个不发生或已经消灭的权利，不能再为废弃。”3换言之，无效的法律行为不能再行撤销。

王泽鉴认为上述之实务与学者见解有误，盖法律对于特定事实（构成要件）赋予特定之效果，引起权利的得、丧、变更，是基于事实上的考虑;所谓权利作用或权利的绝对消灭，纯属形象语言（Bildsprache），若将自然界的因果关系，移植于本属利益衡量或价值判断的法律适用上，则正如Engisch教授所言，将误导至“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）的结论，实乃罪恶（Sünde），与现代法学精神，显有违背。4

法律将特定法律效果附着于特定法律要件时，其所表现的形态是一种假设条件式（hypothetische Kondition），即“因……者，应……”。例如，《侵权责任法》第22条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据Larenz之见解，这种将特定的法律效果归属（Zuordnung）于特定构成要件乃是一种“适用命令”（Geltungsordnung）。当立法者制定某项法律，规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……”（《合同法》第52条），即在于命令此项法律效果应予适用。这种适用，不是一种事实的主张，而是命令，因此不发生“对”或“错”的问题，其所衡量的标准不是真理，而是法律秩序的正当性：正义！5

法律行为无效时，在法律上仍得再予撤销，因为所谓无效，并不是在消灭某种已经存在之事物，而是在产生某种法律效果;所谓撤销，也不是在毁灭某已既有的事物，而是在产生某种法律效果。

同一法律事实，具备两个构成要件，同时产生无效之法律效果时，例如：无行为能力人甲向乙购买某屋，该屋于订约前已经焚于大火时，则其买卖合同，一则因甲为无行为能力人而无效，一则因为标的自始客观不能而无效（台湾地区“民法”第246条）。此时，甲得通过其监护人任择其一主张之。其于主张前者之后，亦得再主张后者，以请求有过失的乙赔偿其于订约时，非因过失而相信合同有效所致之损害（缔约过失责任）。

于此需要进一步说明者系，台湾地区“民法”第246条乃借鉴了德国旧债法第306条的规定，即“自始客观不能的合同没有法律效力，在订立合同时明知或可知给付不能存在的当事人一方应当赔偿另一方的信赖利益损失”[22]。但是，根据德国新债法，发生自始不能时，该法第311条a第1款参照《联合国货物销售公约》的规定，已经不再区分客观不能或主观不能，而修订为自始不能的合同有效，换言之，给付障碍在订约时即已存在者，并不妨碍合同效力。[22]

我国大陆的民事立法并未明确规定以不能给付为标的之合同无效。学说关于民事行为的生效要件， 乃针对《民法通则》第55条之规定所得的当然解释， 此为第四项生效要件，亦即民事行为的内容必须确定和可能。此即体现出了学说对于“自始不能合同无效”教条的继受。[23]

（二）无效法律行为（民事行为）的撤销，是否具有实益？

旧中国的最高法院，常以并无实益为理由，而认为无效法律行为没有撤销的必要。并为台湾地区实务见解的通说。例如：1937年上字609号判例认为：“第244条所称债务人所为之无偿行为或有偿行为，均系真正成立之行为，不过因其行为有害于债权人之权利，许债权人于具备同条所定要件时声请法院撤销，若债务人与他人通谋虚伪意思表示者，依第87条第1项之规定，其意思表示当然无效。此种行为有害于债权人之权利者，债权人只需主张其无效，以保全自己之权利，无声请撤销之必要。”1

实际上，法律行为的撤销与法律行为的无效一样，均不发生法律上之效果。所以一般说来，法律行为已归属无效时，多无再行撤销之实益;但是亦不乏具有重大实益者。例如：某甲15岁将其自行车让售给乙，乙随即将该车出售给丙，并交付之。甲的法定代理人丁对某甲所订立的买卖合同不予承认，其后并发现甲是受乙的胁迫而出售该车，丙明知甲受胁迫一事，但不知道甲是限制行为能力人。于此案例，甲是限制行为能力人，其未获法定代理人允许所订立的买卖合同，须经法定代理人之承认，始生效力。现甲之买卖合同未经法定代理人承认，所以确定不生效力，因此乙虽受让该车，但并未取得该车之所有权（如采物权行为说，则除买卖合同之外，乃甲移转自行车的物权行为“让与合意”也没有经过其法定代理人的承认）。

乙将该自行车出卖于丙，系属出卖他人之物，根据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定可知，其买卖合同应属有效;当乙将该自行车交付给丙时，丙是否能够取得该车的所有权，要看丙是否为善意受让此一动产而定。丙不知甲为限制行为能力人，对于乙未依有效的法律行为取得该自行车的所有权而言，丙系属善意，所以即使乙虽为出卖他人（甲）之物，但一经交付，丙并支付了合理的价格，丙仍能取得该自行车的所有权（《物权法》第106条）。

唯其应予注意者系，如果甲之法定代理人根据《合同法》第54条之规定，请求人民法院或仲裁机构撤销甲因受胁迫所订立的合同时，则乙自始不能取得该车之所有权，丙因为明知甲受胁迫一事，所以没有主张善意取得的余地。故此，甲仍得向丙请求返还其自行车。

因为若非如此，则当买卖合同因为甲是限制行为能力人，法定代理人不予承认时，该买卖合同即属无效。如果无效的法律行为不得再予撤销，甲的法定代理人，即无法请求撤销甲因受乙之胁迫所订立之合同，那么丙知道乙胁迫甲出卖该车一事的恶意，在这里就不必考虑。那么当只考虑前段，即丙不知甲为限制行为能力人时，则即便甲乙之间的买卖合同无效，丙亦可主张因为善意而取得该自行车的所有权。

根据上述例子可知，无效法律行为的撤销，对于撤销权人具有重大利益。故此可知，如根据《民法通则》规定，认为“法律行为”无效，则自始应归属于民事行为，而不得以民事（法律行为）视之，并非合理。因为一个买卖合同，若因无效而被归类为民事行为时，就不再会是一个有效的合同;此时如果同时发生该合同得被撤销之情事时，因为该合同无效，所以不属于有效的民事法律行为，因此它就不会还是一个合同，既然不是一个合同，则撤销的客体自然不复存在;那么如果发生与前述的例子一样之情形时，某甲的权利就不能获得保障。

此外，合同法也已经提到，当发生合同法第54条的情形时，权利人得请求撤销该合同，那么该合同在被撤销之前，当然是有效的。换言之，系属有效的（民事）法律行为。

值得进一步说明者系，如果合同中的一方，因重大误解而订立合同的，有权请求人民法院或仲裁机构撤销（此一合同）（《合同法》第54条）。如果适用《民法通则》第59条，其被撤销者，则为“民事行为”，换言之，效力存在得被撤销之情形的合同，只能被称为民事行为。不过根据《合同法》第55条可知，除斥期间一过，撤销权即行消灭，该合同应为自始有效，该合同即应属民事法律行为。换言之，如果这个存在得撤销情形的合同，最终未被撤销时，那么它有一段时间就是既属于民事行为，又属于民事法律行为。虽然在实际上，因为其性质变换的时点，与除斥期间权利人是否声请撤销有关，在实际操作上不会有问题，但是在法律体系与逻辑上，则显然不能自圆其说。

结 论

综观上述可知，德国法律行为的核心意旨，乃根据行为人的意志而发生相应的法律效果。中华人民共和国从启动民法典编纂开始，即将法律行为当作设定、变更或废止民事权利关系之理解，德国传统理论所强调的意志与法律效果之间的内在联系，并未引起立法者的关注，甚且成为批判资本主义的私法自治原则的理由。我国一方面继受法律行为的概念，但是另一方面却又抽出其核心的私法自治概念，并抨击其乃源于资本主义。导致德国制造的法律行为，到了我国已经尽失原貌。我们可以理解，三十年前制定《民法通则》时，立法者必须考虑我国当时的《宪法》规定与社会主义立国精神;然而，中国在改革开放多年之后，已经有了很大的变化，我们的社会应当说已经准备好了迎接“法律行为”的来到。

从海泽、萨维尼，以及《德国民法典立法理由书》所界定的法律行为来看，法律行为是私法自治的工具，而意思表示又是法律行为的工具，法律行为的本质是一种设权的意思表示，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，至多只是影响其效力。中国法学会公布的最新民法典民法总则两版建议稿，其有关法律行为的规定已经去除了此前理论上的相互矛盾，及以国家意志取代意思自治的隐然含义，而真正体现出了民法作为私法的本来面目。我们仍在不断努力之中，所以仍有必要一再强调，法律行为几乎就是法律的核心，法律行为的规定，将决定着这个国家与民族的生活方式。因此为法律而奋斗，对当代我国的法律人来说，可以化约为为法律行为而奋斗。

参 考 文 献

[1] 朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期.

[2] 陈自强：《民法讲义Ⅰ 契约之成立与生效》，北京：法律出版社，2002.

[3] 王泽鉴：《民法总则》，台湾：王慕华发行，2014.

[4] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾：黄茂荣，2002.

[5] 王伯琦：《民法总则》，台湾：1994.

[6] 郑玉波：《民法总则》（黄宗乐修订），台湾：三民书局，2008.

[7] 汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，北京：中国人民大学出版社，2012.

[8] 维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社，2013.

[9] 鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，北京：中国政法大学出版社，2006.

[10] E.A. 苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，北京：中国政法大学出版社，2011.

[11] 董安生：《民事法律行为》，北京：法律出版社，2002.

[12] 诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，北京：中国人民大学出版社，1956.

[13] 格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，北京：法律出版社，1984.

[14] 《列宁全集》（第36卷），中共中央编译局译，北京：人民出版社，1959.

[15] 佟柔主编：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001.

[16] 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，1996.

[17] 顾昂然：《〈民法通则〉的制定情况和主要问题》，载《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982—2004）》，北京：法律出版社，2006.

[18] 张俊浩主编：《民法学原理》（上册），北京：中国政法大学出版社，2000.

[19] 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2007.

[20] 董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，北京：中国人民大学出版社，1994.

[21] 王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京：北京大学出版社，2009.

[22] 李伟：《给付不能在德国债法中的演进及比较》，载《德国研究》2004年第3期.

[23] 韩世远：《合同法上的履行不能问题》，载《人民法院报》2004年1月9日.

[责任编辑 李宏弢]

Conceptual Analysis of Legal Behavior， Civil Behavior and

Civil Law Behavior

——Inspiration on the Compilation of General Provisions of Civil Law

WANG Kuan Hsi

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou， Zhejiang 310008， China）

Abstract： The argument of whether it is legitimate or not in related law in our country and in Russia confuses legitimacy of legal behavior with its effectiveness. In fact， the establishment of legal behavior is not based on illegitimacy; it lies in the element to judge its legitimacy and the effective element decides its effectiveness; there is no relation between legal behavior and its legitimacy and “effectiveness” reveals more the nature of legal behavior than “legitimacy”. Russian Civil Law inherits that of Germany and due to ideological and economic need， Russia replaces self governing of private law with state will and regards legal behavior as behavior abiding the law. Our General Provisions of Civil Law replaces “behavior abiding the law” with “civil behavior” and “civil law behavior”， which is not suitable， leads to many transformation in practice and is criticized by scholars. It is illuminating to delete ineffective legal behavior （civil behavior） and define neutrality and suitability of legal behavior. Future regulation of legal behavior in General Provisions of Civil Law will decide way of life of this country and this nation and legalists should work for it.

Key words： General Provisions of Civil Law， legal behavior， civil behavior， civil law behavior， ineffective legal behavior

1 参见中国法学会民法典编纂项目领导小组2015年4月19日与2015年6月16日所公布之版本。

1 Vgl. Werner Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Ⅱ， Das Rechtsgesch?ft， 4; Aufl.， Springer-Verlag， 1992， a. a. O.， S. 30. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第325页。

2 Vgl. Werner Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Ⅱ， Das Rechtsgesch?ft， S 29f. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第330页。

3 Vgl. Mathias Schmoekel/Joachim Rückert/Reinhard  Zimmermann （Hg.）， Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB， BandⅠ， Allgemeiner Teil， Mohr Siebeck， 2003， S356f. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第329页。

4 Vgl. Arnold Heise， Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen， 3. verb. Ausg.， Heidelberg： Mohr u. Winter， 1819. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第330页。

5 Vgl. Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen r?mischen Rechts， Band 3， Berlin， 1840， S.5f. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第331页。

6 Vgl. Georg Friedrich Puchta， Pandekten， 9. Verm. Aufl.， Nach d. Tode d. Verf. Besorgt von A. F. Rudorff， Leipzig： Barth， 1863， S. 74. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第331页。

7 Vgl. Bernhard Windscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， Band 1， Düsseldorf： Verlagshandlung von Julius Buddens， 1862， S.144. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第332页。

8 《立法理由书》第1卷，第126页，穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，1899年/1900年，第1卷，第421页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第142页。

9 Vgl. Georg Friedrich Puchta， Pandekten， 9. Verm. Aufl.， Nach d. Tode d. Verf. Besorgt von A. F. Rudorff， Leipzig： Barth， 1863， S. 74; Bernhard Windscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， Band 1， Düsseldorf： Verlagshandlung von Julius Buddens， 1862， S.144; Heinrich Dernburg， Pandekten， erster Band， Berlin， 1884， S.178. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第356页。

10 Vgl. Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， zweiter Band， erste H?lfte， Verlag von Dunker & Humblot： München und Leipzig， 1914， S. 103-105. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第357页。

1 Vgl. Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， zweiter Band， erste H?lfte， Verlag von Dunker & Humblot： München und Leipzig， 1914， S. 121f. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第357页。

2 金可可教授认为法律行为的生效要件中，标的之确定与可能这两个要素应放在成立要件中考虑，此一见解有一定道理，唯可能要素，仍应置于生效要件中考虑。

3 台湾地区“民法”第71条（违反强行法之效力）：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条（违背公序良俗之效力）：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”第73条（不依法定方式之效力）：“法律行为，不依法定方式者，无效。但法律另有规定者，不在此限。”第74条（暴利行为）：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为或减轻其给付。前项声请，应于法律行为后一年内为之。”第75条（无行为能力人及无意识能力人之意思表示）：“无行为能力人之意思表示，无效;虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”第79条（限制行为能力人订立契约之效力）：“限制行为能力人未得法定代理人之允许，所订立之契约，须经法定代理人之承认，始生效力。”

1 参见台湾“最高法院”66台上1726判例、1979年3月21日1979年度第3次民事庭庭推总会决议（一）。转引自王泽鉴：《民法总则》，王慕华发行2014年版，第317页。此案例与德国学说一致，参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2012年版，第210页。

1 参见O.A.克拉萨夫契科夫：《苏维埃民法中的法律事实》，第120页等;M.M.阿加尔科夫：《苏维埃民法中的法律行为概念》，载《苏维埃国家与法》1964年第3～4期。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第308页。

2 参见根京：《以违法的目的实施的法律行为无效》，载《全苏法学研究所学者论文集》1974年第5卷，第5页。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第309页。

3 参见诺维茨基：《法律行为·时效》，莫斯科，1954年，第64～67页。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第309页。

4 参见拉比诺维奇：《无效法律行为及其后果》，列宁格勒，1960年，第11～12页、第157～158页。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第309页。

1 按照1964年《苏俄民法典》第95条第2款之规定，土地为国家专有财产，他们只能被提供使用。

2 1964年《苏俄民法典》第49条规定：实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。

3 早在1929年别列捷尔斯基就曾提出：“并非一切只在设定、变更或消灭民事法律关系的行为都能产生它所预期达到的法律后果。在（1922年）民法典第29—32条所规定情况下，这些行为就不能认为是法律行为;在这些情况下碰到的是法律行为无效的问题。”参见[苏]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，第70页。实际上无效的法律行为仍是法律行为，只是无效而已，苏联学者的见解，就是混淆了法律行为的成立要件与生效要件之不同。

1 参见1986年4月2日《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明。

1 此部分判决乃由浙大光华法学院博士生施鸿鹏协助搜集，特此致谢。

1 参见《中华人民共和国民法原理》，第168页，全国第三期法律专业师资班1983年7月整理。转引自高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑之三》，载《法律科学》1999年第6期，第58页。

2 有关无效法律行为的撤销与其所涉及的“法律上双重效力”（Doppelwirkungen im Recht），德国学者讨论甚多，详请参见王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第19页，注释1。

1 Vgl. Zitelmann， Irrtum und Rechtsgesch?ft， 1979， S216， 221. 转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第20页。

2 Vgl. Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， zweiter Band， erste H?lfte， Verlag von Dunker & Humblot： München und Leipzig， 1914， S. 5f. 转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第20页。

3 Vgl. Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， zweiter Band， erste H?lfte， Verlag von Dunker & Humblot： München und Leipzig， 1914， S. 6. 转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第20页。

4 Vgl. Engisch， Einführung in das juristische Denken， 1977， 7. Aufl. S. 38.转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第21页。

5 Vgl. Larenz， Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 1978， 3. Aufl.， S232， 238. 转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第21页。

1 另请参阅1980年台上字第3920号判决，亦采同一见解。