无主动物的喂养者责任研究

潘云华 贺小雪

摘 要：喂养无主流浪动物因该动物伤人引起的侵权责任纠纷，如何适用法律、进行法律推理确定喂养者法律责任是法律应用的细枝末节，但于细微处可见真法律。在“北京流浪猫案例”中，二审终审的法院判决是借助“危险责任+以因果关系推理的过错责任”程式确定被告责任的逻辑，是模糊而难以服众的。本案例的启发在于：司法适用不能简单地依赖三段论逻辑；法律的生命在于经验——不仅意味着法官对生活意义的把握，还隐藏着理性对日常所见进行联想、数量分析、概率统计或粗略估计；法官运用的自由裁量权力的“当”与“不当”，有时可以借助实验、社会调研。

关键词：无主动物；喂养者；因果关系

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）03-0150-04

法律关于喂养而非饲养无主动物因被喂养的动物引起的侵权责任无明确规定。但是，权利必须得到救济，纠纷必须得到解决。以“北京流浪猫案”为例，本案中喂养流浪猫的被告承担法律责任的理据引起社会热烈反响。综观二审终审的法院判决，确定被告承担法律责任的“理据”值得讨论，以便在细微处见真法律。

一、问题的提出

（一）案件事实

2012年6月4日11时左右，事发之地位于乔某家门前的公共通道处。肖某遛其所饲养的狗时未拴狗链，在路过育仁里二号院4号楼5门101室乔家门前，肖某所遛的狗与一只猫发生撕咬，之后肖某为保护自己的狗，到两只动物之间将猫踢开，在此过程中肖某被猫抓伤。该猫为一只流浪猫，乔某有投食喂养行为（投食行为是否为偶然行为法院未有认定）。肖某为治疗花去医药费1 815.75元、交通费70元。

（二）一、二审责任认定

一审法院认为，被告乔某承担此动物的管理责任，因原告肖某未拴狗链即将狗带出，其本身对猫狗斗咬导致其被抓伤也有一定的责任，法院酌定被告承担70%的责任。理由是：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或减轻责任；本案中，乔某长期对流浪猫进行饲养，导致流浪猫易在乔某居住地及其附近出现，乔某作为流浪猫的饲养人，应当对流浪猫进行管理，并在流浪猫造成他人损害时承担侵权责任。

判决后，乔某不服，上诉至本院认为，原审法院认定其承担管理责任有误，故请求二审法院查清事实依法改判。肖某同意原判。

二审认为，乔某投喂流浪猫的行为是否构成对流浪猫的饲养或管理就是本案首先应明确的法律问题。二审以“为了自己的利益而使用动物”和“对动物的决定权”两项标准，认定：乔某虽不承担管理责任，但是必须承担由喂养小猫所带来的危险影响（危险影响与肖某受伤之间有因果联系）而必须承担50%的责任[1]。

（三）不同的反映

此案一出，立即引来一片热议。舆论一致认同二审法院的裁判说理之外，对案件被告人乔某承担责任的认定存在不同观点。反对的声音认为，乔某不应承担责任。影响较大的是清华大学学者程啸的观点。他认为，“二审法院精确阐释了危险责任的主体即保有人的判断标准，从而将仅仅投喂流浪猫的乔某排除在作为危险责任的动物致害责任的主体——饲养人或管理人——之外，无疑是正确的。然而，判令乔某承担侵权赔偿责任则毫无道理。”[2]理由是：侵权法上的因果关系可分为两个层次。第一层次的因果关系是作为侵权责任成立要件的因果关系，即所谓“责任成立的因果关系”与第二层次的因果关系即在侵权责任已经成立的前提下，确定损害赔偿范围时使用的，故称“责任范围的因果关系”。依第一层次因果关系原理，程啸在上文提到的这篇文章中认为：“只有当受害人权益被侵害的结果与加害人的行为有关联，具备责任成立的因果关系时，才需要进一步讨论违法性、过错等其他侵权责任成立要件满足与否的问题。就本案而言，只有确定了乔某的行为与肖某健康权被侵害之间符合责任成立的因果关系后，才可能令乔某承担赔偿责任。”按理，程啸接下来应该结合案例分析乔某的行为与肖某健康权被侵害之间是否存在因果关系，但非常遗憾，他的逻辑在此终止。紧接着，程啸论者非常详细地分析了第二层次的因果关系原理对此案的适用问题，并最终认为北京二审法院判决“毫无道理”。但是，他以“确定损害赔偿范围时使用的”的第二层次因果关系来得出“致肖某被猫抓伤的后果完全是由于某些極为特殊的原因引发，与乔某的喂养行为无关”[2]的结论，是把衣服上的上粒纽扣与对襟的下粒扣眼进行连接，显然犯了逻辑不协调的错误。因为责任的确立不能以责任范围的理由进行推导。

二、因果关系中责任原则及在该案中的适用

（一）一、二审法院责任归纳原则的梳理

为了紧扣主题，我们的分析必须认真围绕一、二审法院对乔某的责任认定展开。正如，二审法院所认定的那样，一审法院认定乔某因其喂养行为承担对流浪猫的管理责任。一审法院的逻辑是：大前提是动物饲养人或管理人要对其饲养或管理的动物造成他人损害的应该承担责任；小前提是乔某的喂养行为就是饲养——管理责任因此产生（通常意义上，饲养动物就得对动物进行管理）；结论是乔某应对此流浪猫承担侵害责任。显而易见，“乔某的喂养行为就是饲养行为”这样的认识未免太过武断，与公民常识不符。二审法院对“饲养”，乃至“管理行为”的分析无疑是十分精彩且是合理的。因此，一审法院的“管理责任论”无须更多的笔墨进行分析。

二审法院判定乔某承担侵权责任的理论依据是当下流行的因果关系辅之以价值理论。当然，二审法院没有讨论因果关系，但在讨论乔某的过错责任之前，以大量篇幅讨论了乔某的投养行为将产生“危险”。此处的“危险”似乎有“危险责任”的韵味，但实质与危险责任（我国法律规定的是高度危险责任）概念不尽相同，只能被理解为：行为主体的某个行为可能置他人于危险境地而产生的责任，无论行为主体是否存在主观过错。结合到本案例，就是：乔某在公共场所饲养动物例如猫可能置他人于危险境地，这种危险影响只要存在，便与实际发生的、由该猫造成的任何损害存在因果关系，乔某应承担责任。一如二审法院认为的那样，“乔某所居住的房屋门口即肖某被抓伤的地点，亦为其所在小区的公共通行道路。而流浪动物的天性决定了其会向有利于其生存的地方聚集，乔某长期投喂流浪猫，尤其是在其家门口的公共通道附近的固定投喂行为，在其生活社区的公共环境中形成了一个流浪猫获取食物的固定地点，导致了流浪猫的聚集，而流浪动物的不可控性及自然天性，在没有得到有效控制的前提下必定会给社区的公共环境带来危险。”显然，二审法院未敢肯定此种责任为危险责任，但又强调了“危险”，使人联想危险责任。只因为未敢肯定此种责任为危险责任，所以，二审法院论证至此未敢下判断。二审法院紧接论证道：“乔某的投喂行为既不同于对流浪猫的规范的救助行为，其自己又未采取任何措施控制相关危险的发生，故其行为是对于公众共同利益的一种不合理的干涉及影响，此危险影响与肖某受伤之间存在因果联系，故乔某应承担相应责任。”此处“不合理地干涉及影响”是侵权责任之构成的主观要件，即指责乔某在主观上存在过错——应当考虑到此中危险的影响却没有考虑以至行为不当。问题是：是否任何一丁点的“不合理地干涉及影响”还是要达到一定程度（概率上超过50%）的“不合理地干涉及影响”，方可定性主观过错？

综上所述，二审法院弱化了过错责任的归责原则，将因果关系原理作为侵权之责任的主要判准。另外，结合二审法院最终的认定乔某承担50%的责任认定结果，二审法院似乎采用了条件因果说，①采用了原因的宽泛性和不分主次性的条件因果说的模糊逻辑。显而易见，二审法院在紧密围绕我国侵权责任法有关危险责任、过错责任之相关规定，以因果关系对被告加以过错责任的推定，虽然工夫用足，但未免仍然是花拳绣腿的组合拳，中看不中用。因为“危险责任+以因果关系推理的过错责任”的说理模式，既非严格按照民法之危险责任制度的适用原理，也非完全以过错责任制度予以责任确定，其说理性质存有含糊不清之嫌。

（二）“危险责任”自不成立

显然，按照逻辑三段论，本案不可能依据民法通则有关因饲养动物所产生侵权责任对喂猫的被告进行责任推定。因为逻辑小前提不成立。于是，本案的二审法官试图以“危险”的存在以及相应主体的注意义务为逻辑抓手，似乎有故意套用危险责任原理之嫌。

无过错责任之危险责任。危险责任的概念来源于德国法。在德国法上，危险责任是指企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身所具风险所引发的损害，承担侵权责任。德国学者是这样定义的：“如果一项法律允许一个人——或者是为了经济上的需要，或者是为了他自己的利益——使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成任何损害的赔偿责任”[3]。可见，危险责任从发生损害的事由———“特殊危险”出发，以企业的经济活动的外部性为规范对象。在英美法中与此对应的概念有“极度危险活动”责任、“高度危险活动”责任或“异常危险活动”责任[4]。我国《民法通则》第123条以“高度危险责任”概括这种由企业主体因从事高度危险作业产生的民事责任的概念。显然，本案中的喂猫行为所产生的责任从主体、行为内容等方面完全有别于危险责任构成要件，因而不能适用于危险责任制度。

（三）以因果关系推理过错责任何以成立

在因果关系的原理中，条件因果说、双层次因果关系说和相当因果关系说是代表性的三种学说。北京二审法院用的是条件因果说，不足之处在于将法律上的因果关系等同于哲学上的因果关系，过于宽泛，也未能把肇事原因细分主因、次因。学者程啸的理据是英美国家的双层次因果关系说，即以事实因果关系确立责任的存在，以“近因”确立责任的范围。问题是，该说仍然未能在加害行为与损害结果间的因果关系链中给出一个标准：在因果关系的链条中如何截取恰当的一节以便合理定责。也许正因为如此，英美法不得不在定责时求助于公共利益政策和公平原则的标准——这是“近因”的由来。①换言之，双层次因果关系仍然无法确定责任，必须借助于公共利益、公共政策或公平原则这样一些概念，而这些概念的讨论将会更为宽泛。再一个比较有影响的因果关系说是大陆法系的相当因果关系说。所谓“相当”，即充分，相当因果关系也即充分因果关系，或以损害行为增加了损害发生的可能性作为因果关系确立的依据，又称“可能说”。确立相当因果关系分两步走：第一步，确立事实因果关系；第二步，在事实因果关系的基础上，分离出法律因果关系。法律因果关系的条件是：第一，结果是否因被告的行为而产生；第二，结果是否在同等条件下会重复出现。针对“结果是否在同等条件下会重复出现”，理论界又提出了“删除法”“代替法”等。所谓“删除法”，即“如果没有A，B就不会发生，则A是B的条件。”此案如果以“删除法”衡量，我们认为，乔某存在投猫、招猫的行为（过错并非必要条件），且该行为是肖某受伤害的一个原因。因为：第一，乔某存在投猫、招猫且存在一定的过错的行为。过错责任的哲学原理是康德的自由意志哲学，意思是：行为主体的“责任是出于尊重规律而做出的行为的必然性”[5]，而“规律”与欲望无涉、与结果无关，是大家可以认同的“普遍法则”，②易言之，自由意志违背责任原则就存在过错。二审法院强调：“乔某的投喂行为既不同于对流浪猫的规范的救助行为，其自己又未采取任何措施控制相关危险的发生，故其行为是对于公众共同利益的一种不合理的干涉及影响”。按照“删除法”，即“如果没有乔某的行为，肖某遛狗就不会遇到那只猫，也就不会发生伤害事件，所以，乔某的行为是肖某伤害的条件”，二审法院的该“强调”成立。当然，条件必须充分。可是，如何判别“充分”？如果按照原因造成损害的50%以上的可能性程度③进行分析，乔某行为的“危险影响”可能在50%以上吗？生活常识告诉我们，养猫造成的危险已然很小，更何况喂猫（诚然，充分条件要具体情况具体分析）？④如此看来，乔某的行为确实是肖某受伤害的一个原因，但是，这个原因致害的可能性实在太小，不构成“充分条件”，乔某何以承担责任？

所以，乔某的责任很难以条件因果关系说、双层次因果关系说和相当因果关系说加以确定，如果非要给乔某定责，未免失至于定责的宽泛。

三、结语

综上，乔某的行为存在过错，但该主观过错能否构成肖某伤害的“相当”原因，尚需生活经验以概率统计方法加以推理。这表明：第一，司法适用不能简单地依赖三段论逻辑，因为定性分析依赖定量分析，没有定量分析可能无法确定性质，“对号入座”无法展开。第二，法律的生命在于经验而非逻辑。这是美国法官霍姆斯的一句名言。“经验”在此不仅意味着法官对生活意义的把握，还隐藏着理性对日常所见进行联想、数量分析、概率统计或粗略估计等总结、推理。在该案例中，法官以此能力方能证成条件因果关系。第三，法官运用的自由裁量权力的“当”与“不当”，有时可以借助实验、社会调研。因果关系原理在侵权法上具有极为重要的地位，但由于因果关系極为繁复，不好掌握，法官可以借助科学的实验方法或社会调研，以确定“条件”在概率上的可能性、在因果关系上的充分性。法治社会的法官拥有正义判断，从而裁决的最后一“槌”，其美妙的槌音必须是多种分析方法与推断相互融洽的谐音。

參考文献：

[1]流浪猫的终审判决[EB/OL].[2017-10-10].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5c86438e01016imm.html.

[2]程啸.流浪动物致害时投喂人的侵权赔偿责任[EB/OL].[2017-10-10].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_555e285b0101d1ol.html.

[3][德]冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上）[M].北京：法律出版社，2001.

[4]朱岩.危险责任的一般条款立法模式研究[J].中国法学，2009（3）.

[5][德]伊曼努尔·康德.道德的形而上学原理[M].北京：中国社会科学出版社，2009.

Abstract： how to apply the law and legal reasoning to determine the legal liability of the feeder is the minor part of the law application， but the real law can be seen in the subtle way. In the case of “Beijing stray cat”，

The court decision of the final trial of second instance is to determine the logic of the defendants responsibility by means of “the liability for the fault of the causation and the causation of causation.” which is obscure and difficult to convince. The inspiration of this case is：Judicial application cannot be simply dependent on syllogism，

legal life lies in experience， Not only does it mean the judge's grasp of the meaning of life，but also conceals the association， quantitative analysis， probability statistics， or rough estimation of the daily view. The “when” and “improper” of the discretion used by the judge can sometimes be used by experiment and social investigation.

Key words： ownerless animals；feeders；causal relationship