新经济形势下个人破产制度的构建

摘要：随着生产经营及消费方式的转变，作为经营者或消费者的自然人近年来出现大量资不抵债的情形，影响了社会信用体系的建设及执行工作的开展。我国并无个人破产制度，而作为替代性制度的参与分配因范围上的局限性及程序设计上的缺陷无法解决问题。构建完整的个人破产制度已迫在眉睫，我国应顺应经济形势的转变，借鉴域外及台湾地区经验，从适用范围、程序构造、实体设计三个方面构建个人破产制度。

关键词：个人破产 参与分配 经济形势 制度构建

前言

我国自20世纪90年代中后期即开始了个人破产制度的争论，2006年出台的《中华人民共和国企业破产法》以否定派的胜出为该争论划上了阶段性的句号。但近年来，随着互联网金融、P2P等新兴借贷形式的发展，经营活动及消费活动中的借贷关系数量剧增，尤其是个人经营与消费借贷。过热的借贷市场及过重的利率负担超过了个人经营活动承载力，且国家经济增长趋于平缓的大环境下个人收入水平与个人消费借贷的增量无法匹配，大量个体经营者或个人消费者因此资不抵债。但我国并无针对自然人的破产程序或消费者债务清理制度，在存在多个债权人的情况下仅凭参与分配制度无法实现各债权人间的公平受偿。而超出债务人偿付能力的债务会存续至清偿完毕，且债务总量会随时间不断累加，这压缩了债务人经济再生的空间，债务人经济再生能力的削弱会进而减少债权人获得清偿的可能。执行参与分配制度作为个人破产的替代性制度，无力解决上述弊端，从参与分配向个人破产的转型，成为我国清理自然人债权债务的必要选择。

一、参与分配的局限性

（一）范围上的局限性

相比于个人破产制度，参与分配的主体范围过窄，易造成债权人非因自身过错而无法受偿 。债权人申请参与分配需取得执行依据或提起诉讼，否则不具有分配资格。对于以下债权人而言，该规则并不合理：第一，已申请仲裁的债权人。通过仲裁方式与诉讼方式主张权利的债权人应具有同等法律地位，其权利无本质区别，而以仲裁方式主张权利的债权人仅在取得执行依据后方可参与分配，无端造就了仲裁与诉讼在效力上的不平等；第二，债权已到期但未起诉的债权人。诉讼非法定唯一的债权主张方式，在债权人、债务人对债务并无争议时可通过债务履行通知等方式行使债权，而参与分配实际上限制了债权的行使方式，无端增加法院诉讼压力。即使债权人选择起诉，从得知债务人资不抵债到提起诉讼需要一定时间，债权人可能会因此错过申请的期限；第三，债权未到期的债权人。虽然可在到期后向债务人主张债权，但经过参与分配程序后债务人的偿付能力已大大削弱，申请参与分配机会的缺失意味着债权实现机会的丧失。

参与分配的客体范围为申请执行人债权额内已采取强制执行措施的财产，债务人的其他财产不属于分配客体，且债务人对尚未采取执行措施的财产并无主动申报和提交分配的义务，法律上也没有鼓励债务人诚实地交出一切可供分配的财产的制度性规定。债务人责任财产的分割，使得债权人行使权利的方式也被迫分割，未得到全部清偿的债权人需在多个案件的执行程序中参与分配，且采取强制措施的先后顺序等因素还会影响不同执行法院分配方案的制定，这给债权实现增加了很大的不确定性。

（二）程序上的瑕疵

参与分配制度缺乏公示程序，其他债权人无公开渠道知晓执行进度或债务人财产状况，实际为债权人申请参与分配设置了严苛的条件。首先，债权人须知悉执行程序的存在及进度，但执行机关并无通知其他债权人的义务，执行人、被执行人亦无通知其他债权人的义务或动机，在无其他公示信息的情况下债权人仅能通过司法机关内部系统才能知悉，这对尚未进入执行程序或未被司法机关告知相关情况的债务人而言是不公平的。其次，债权人需知悉债务人资不抵债，参与分配制度并未课以债务人报告财产状况的义务，其他债权人亦无其他公开渠道了解债务人财务状况，出于时间、精力、成本、距离等限制，在相關主体没有公开告知义务的情况下很难及时跟进每个债务人的最新情况，尤其是债务人恶意隐瞒、欺诈时。信息获取上的不对等影响了债权实现的公平性。由于缺乏统一的公示程序，执行机关对在法定期限内“不期而遇”的分配申请均予以接收，使得其他债权人在强制执行程序结束前可随时申请参与分配，而法院则需随新债权人的不断加入而不断重新制作分配表、调整分配额，造成程序拖延和工作浪费。

（三）理论体系不完备

参与分配制度在我国的功能定位为个人破产的替代性制度，产生之初并无相关理论基础。虽制度出台后经过了理论论证，但鉴于我国薄弱的法学理论基础，此类完全内生的法律制度的体系建设难度较大，实践中出现的问题不能在理论上获得论证和解答。相比之下，个人破产制度在国外起源已久，在中世纪后期即形成了最早有关破产的成文法规，如1244年的《威尼斯条例》。发展至今，其理论体系也渐趋成熟，形成了商人破产主义与一般破产主义，法人的破产即是从商人破产主义中衍生而来。目前我国仅引进了了个人破产制度的衍生品—法人破产制度，而自创了代替个人破产制度的参与分配制度，鉴于我国法学理论基础较为薄弱，在引进类似制度时需对其制度起源、机理、适用范围进行全面考察，若贸然进行删改将面临着理论体系的欠缺及制度设计的缺陷。

二、参与分配向个人破产转换之必要性

（一）适应生产、生活方式的转变

股票、证券等投资市场的火爆，信托、基金等金融业态的发展，引得大量“热钱”从传统产业转移到高风险、高收益的资本市场，催生了P2P等新兴借贷方式，金融借贷相比传统的银行贷款模式更为多元且便利。与此同时，民间借贷的数量也趁着市场的红火不断攀升，从各地法院受理民间借贷纠纷案件的数量上可见一斑。生产经营活动中借贷关系发生的数量及金额在不断上升，虽展示了当前经济发展“热度很足”，但也反映了当前市场中“借贷过热”埋下的隐患。在实体经济普遍不景气、经济增速下滑的经济大背景下，经营者因经营不善而资不抵债的现象逐渐增多。市场的火爆也延伸到了个人消费领域，如今民众的消费方式已不同于以往“有尺水，行尺船”的方式。借着京东白条、花呗等消费借贷平台提供的便利，消费者分期消费、超前消费的习惯逐渐形成。而一旦经济收入发生变动，消费者便会出现“断供”，借贷平台便会采取催收、起诉等方式索要欠款，引发一系列连锁反应。根据国家公共信用信息中心发布的《2018年7月份失信黑名单月度分析报告》，该月全国信用信息共享平台新增失信黑名单信息317，257条，涉及失信主体282，891个，其中自然人164，187人，占比58.04%，7月份退出失信黑名单主体187，287个，其中自然人90，032人，占比48.07%。而截至2018年5月，全国信用信息共享平台累计归集失信黑名单信息1295万条，涉及840万失信主体，其中自然人占多数。上述数据显示，我国自然人在经济生活中陷入资不抵债的情形逐渐增多，且一旦陷入资不抵债，自然人的恢复能力要弱于法人或其他组织。

多达百万的自然人失信主体对经济发展和社会秩序而言是巨大的威胁，金融机构坏债、呆账率不断攀升，失信人口生产生活步步受限，经济上的窘境滋生大量违法犯罪行为。这一幕与我国台湾地区2007年《消费者债务清理条例》出台前的社会环境十分相似，20世纪90年代末，台湾地区银行业滥发信用卡，盲目刺激消费。最终因过分授信以及实体经济不景气，于2005年出现了大量消费者无法偿还卡债之情形，据台湾地区“金管会”公布的数据显示，受到卡债波及的经济人口接近百万，占台湾1100万经济人口的近10%！2005年台湾地区有4000多人自杀，2006年仅一个多月就有40余人烧炭自杀。这一现象已成为台湾地区严重的社会问题，当局及时出台《消费者债务清理条例》，设置了重建型之更生程序与偿付型之清算程序，并设置了前置协商程序，以促进债务人经济生活的重生。在我国当前经济形势下，设置类似于《消费者债务清理条例》的个人破产制度，已十分必要。

（二）个人破产助力解决执行难

完善和规范的破产制度既能削减进入执行程序的案件流量，也能优化该类事项的解决效果，为解决执行难提供了新的思路。破产制度对解决执行难的价值体现在两个方面：法律价值与社会价值。

1.法律价值

法律价值首先体现在法律风险意识的提升，个人破产制度中针对债务人的限制性措施，有助于提高经营主体在经济运行过程中的风险意识。市场经济下每个市场主体要对自己的民事行为及所造成风险承担相应的责任，但即使我国社会主义市场经济体量的不断增大，市场主体的法律风险意识仍相当欠缺；其次，法律价值还体现在诚信观念的培养，个人破产制度的构建，以提高社会诚信度为目标，并在制度设计中体现诚信的价值取向，有助于培养社会诚信理念。具有较高诚信意识的人更能自觉履行生效法律文书、如实报告财产状况；再次，个人破产制度有助于完善个人信息披露，个人破产制度以信用信息的披露和共享为主要手段，有助于协助执行机关查询被执行人信息，也为银行等金融机构的业务开展提供判断依据；最后，个人破产制度有助于完善执行震慑机制，其提高了被执行人的失信成本，建立了促使被执行人自觉申报财产和履行债务的利益引导机制和威慑机制。

2.社会价值

社会价值主要体现在两个方面，第一个方面，个人破产制度能赋予执行程序新的社会价值。不同于一般執行程序，破产程序在平衡各债权人利益、实现合法债权平等受偿之外，还兼有平衡债权人与债务人利益，给予债务人重生机会，以提高社会经济活力的作用；第二个方面，个人破产能优化市场资源配置，促进优胜劣汰。以个人独资企业、合伙企业、个体工商户及个人等为被执行人的执行难案件，很多是因为被执行人无清偿能力，若赋予个人破产权利，则可以一并解决针对债务人的全部金钱诉讼，避免诉累。且个人破产能结束上述已淘汰出局的经济组织的交易活动，优化市场资源配置。

三、个人破产引入的可行性分析

（一）社会信用体系的初步构建

部分观点认为，我国尚未建立完备的社会信用体系，盲目推行个人破产制度会导致恶意逃债，损害债权人权益。该观点混淆了个人破产与社会信用体系建设的关系，诚然，个人破产制度建立在一定的社会信用体系之上，但社会信用体系并非个人破产制度的立法基础。相反，个人破产制度本身也是完善社会信用体系的重要方式。不是社会信用体系不成熟而致个人破产制度无推行条件，而是个人破产制度的缺失进一步到导致社会信用体系不成熟。现我国个人征信体系初步形成，作为我国个人征信系统主管负责机关的中国人民银行，到2007年底已建立包含1200多万户企业、5.17亿自然人信用档案的信用信息数据库。司法系统中执行案件信息管理系统也与中国人民银行的企业和个人信用信息数据库及出入境管理、工商行政管理、车辆管理等部门信息管理系统实现了联动和分享。社会信用体系的初步构建，为个人破产制度的设立打下了基础，反过来个人破产制度能为社会信用体系建设添砖加瓦。

（二）我国对替代性破产制度的有益尝试

除参与分配制度外，我国还存在其他个人破产替代性制度，如限制高消费、群体性债务危机的政策性解决制度等，该类制度与个人破产制度中的失权制度、债务免除制度等原理相似，为个人破产制度的全面建立进行了有益尝试。此类尝试体现在以下方面：第一，最低生活保障执行的豁免，在我国执行自然人债务人的财产时，应当为其生活及其抚养家属保留必要的居住房屋和普通生活必需品，这与个人破产中的自由财产制度相似，即对于满足破产人生活最低保障的财产不能被列入破产财产予以分配，对于此部分财产赋予破产免除的资格，允许其作为破产人的自由财产予以支配；第二，限制高消费制度，该制度与个人破产中的失权制度相似，即通过对破产人特殊资格的剥夺对其进行震慑与惩罚，我国执行法院对拒不履行义务的被执行人采取的限制高消费手段已具备了失权制度的雏形；第三，群体债务危机的政策性解决，对突发性灾难导致的大规模个人债务危机，我国有通过临时政策免除债务的先例，如2008年汶川大地震后中国银行业监督管理委员会颁布的《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知》，证明我国已有债务免除制度的尝试，需要进一步制度化、规范化。

（三）域外及我国台湾地区丰富的立法与实践经验

西方发达国家及我国港台地区个人破产制度经过长期的发展和演进已经较为成熟和完善，立法和司法实践中都积累了大量的经验，能够为我国个人破产制

度的确立和发展提供有益的借鉴。例如，我国台湾地区颁布的《消费者债务清理条例》，建立了重建型之更生程序与偿付型之清算程序，为消费者债务清理提供了破产意义上的和解及清算两类选择，有力地化解了“卡债危机”。我国正面临着自然人失信被执行人数量大、增速快的困境，台湾地区解决“卡债危机”的经验为我国化解自然人债务危机提供了宝贵经验。

四、个人破产制度的具体构建

（一）一般破产主义下个人破产的平等适用

域外及我国台湾地区的个人破产模式分为三种：商人破产主义、消费者破产主义与一般破产主义，商人破产主义只承认参加经营活动的商自然人有破产资格，如法国、意大利的传统破产法；消费者破产主义是指非因经营性活动而导致资不抵债的自然人才能申请破产，如台湾《消费者债务清理条例》；一般破产主义指包括商自然人和消费者在内的所有自然人均有申请破产的资格，以德国、日本的破产法为代表。笔者认为，根据个人破产的制度目的及我国现实国情，一般破产主义应为我国所采。

首先，个人破产制度的目的在于化解有限的个人财产与多数债权之间的矛盾，保护各债权获得公平的受偿，并给予债务人经济再生的机会。其目的与自然人的身份无关，不论是商人或消费者、农村人口或城市人口，均有权申请个人破产；其次，民商合一的传统使我国并未产生明确的商人阶层，自然人和非法人主体对商事活动的参与逐渐增多，出现了很多性质模糊、难以清晰界定商事、民事抑或其他法律性质的行为，严格界定商人、一般主体、消费者并不具有可操作性，反而会有损个人破产制度的实施效果。

（二）完善个人破产的程序构造

1.完善告知程序

参与分配的程序瑕疵即在于缺乏告知程序，完善个人破产的程序构造需解决的首要问题是如何通知所有债权人。通知债权人的方式有两种，一是通过公开平台公告，二是法院根据债务人提供的债权人名单逐一通知。公告通知利用公共平台以广而告之的方式通知，但其程序意义大于实际意义，无法保证通知的实效。法院通知成本较低，且能直接对接每一个债权人，保证通知的实效。但法院通知依赖于债务人如实报告，债务人可能会出于其他目的漏报债务，如何保证债务人如实报告债务十分关键。美国破产法中对债务人虚假报告债务的规制为此类问题解决提供了思路，其规定若债务人报告的债权人名单出现差错，法院可认为债务人不诚实，未申报的债务则得不到豁免，在破产完结之后债务人仍须偿还该笔债务。我国可采取此类惩罚机制，以保障法院通知债权人的效果。此外，为避免法院在工作中可能出现的遗漏、错误通知或与债务人、其他债权人串通故意不通知的情形，應以公告通知作为一种兜底的方式。综上，应采用以债务人漏报、错报惩戒机制为基础的法院直接通知方式，并以公告通知方式为兜底，从而最大限度地告知潜在的债务人。

2.设置必要的前置程序

个人破产程序环节较多，需耗费一定的人力、物力成本，应设置必要的前置程序对案件进行筛选、过滤。我国台湾地区《消费者债务清理条例》即规定：“消费者和金融机构之间，因消费借贷、自用住宅借款、信用卡或现金卡契约而负债务的，必须经过协商和解的步骤，只有当债务人和金融机构之间无法协商时，才能向法院申请开始更生或者清算程序”。我国个人破产制度亦应规定债务人资不抵债时应在居委会、村委会、民政部门等机构先行庭外和解，和解失败后再进入破产

程序。

3.设置简易程序，实现繁简分流

一般性破产程序环节较多、时间成本与资金成本较高，对于简单、小额的破产案件而言，适度简化破产程序，缩短破产清算周期是更为经济且高效的选择。日本破产法即规定：“认定属于破产财团的财产额不满100万日元时，法院应做出小破产裁定”。为提高个人破产案件的处置效率，减轻法院与当事人负担，应根据案件金额或债权人数量等因素进行繁简分流，将金额较小或债务状况明了的案件归入简易程序。

（三）构建个人破产的实体制度

1.自有财产制度

自由财产制度是个人破产制度中特有的财产豁免制度，以满足债务人基本生活保障需要而将部分财产排除出破产财产。类似于我国《民事诉讼法》中所规定的，执行时应当为被执行人及其扶养的家属保留生活必需费用和生活必需品。自由财产的范围应有明确的限制：第一，从用途上，除基本生活所必须的财产外，为债务人经济重生所必须的财产亦应包括在内；第二，自由财产应有一定价值限额，包括自由财产价值总限额以及教育、生活等各类财产单个限额。

2.失权与复权制度

惩戒措施是破产制度中不可或缺的部分，对破产人进行适度的惩罚既符合公平原则，也能给其他人提供警醒，提高风险意识与诚信意识。失权表现为一定期限内对其各种公法、私法权利和资格的限制。我国限制高消费制度已有失权制度的雏形，但仍需进一步完善，扩宽对破产人的身份资格和日常行为的限制。若债务人按照债务清偿计划诚信、尽责地完成清偿或得到债务免除，应及时解除对其权利、资格、行为的限制。

3.许可免责制度

免责制度指在破产程序终结后，对于破产人未能依破产程序清偿的债务，在一定条件及范围内予以免除。有当然免责与许可免责之分，当然免责指破产人无须提出申请或经法院许可，依法自动获得免责的待遇，许可免责指即使符合免责条件，破产人仍应向破产法院提出免责申请，并经法院许可后才可免责。为对诚信与恶意债务人进行区分，平衡债权人与债务人的利益，我国应采取许可免责主义，由法院对免责条件进行审查，对免责范围进行裁量。

参考文献：

[1] 赵万一、高达：“论我国个人破产制度的构建”，《法商研究》，第83页。

作者简介：曹春梅（1973—），女，汉族，法学博士。籍贯：重庆合川，单位：重庆学苑律师事务所，研究方向：破产法，民事司法。