兼职大学生劳动主体资格的法律思考

唐坤

摘 要：随着经济格局的改变，许多全日制高校的大学生，不管是出于赚取生活费的目的，还是出于提高社会实践能力的目的，他们会利用课余时间或者寒暑假时间选择去各种单位兼职。大学生兼职在提高个人综合能力、增加经济收入的同时，也引发了许多个人合法权益遭到用人单位侵害的情况。面对权益被侵害的情况，如何通过法律的途径加以救济，这是每一个兼职大学生面临的问题。

关键词：弱势群体；兼职大学生；劳动主体资格；权益保护

中图分类号：G647 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2018）20-0174-03

如今，在校大学生兼职已经成为社会的普遍现象，随之而来的纠纷也越来越多。据调查，有89%的大学生在兼职过程中遇到过或者听说过合法权益遭受过侵害的情况。但是我国目前相关法律没有在此方面做出规定或规定得不够完善，如1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：在校生利用课余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，兼职大学生劳动者主体资格的认定迫在眉睫。

一、兼职大学生是否能界定为劳动者

（一）兼职大学生概念的界定

在校大学生从事兼职工作主要分两种：一种是利用课余时间为不特定的人提供特定的服务，比如家教类的；另一种是利用寒暑假期间为事业单位提供有偿服务。在此期间从事该种工作时产生何种关系？是劳务关系还是劳动关系？毫无疑问，大学生利用课余时间从事家教这类服务是一次性的，与另一方当事人构成的是劳务关系。大学生利用寒暑假期间为事业单位提供有偿服务其身份是在校学生还是劳动者？他们与用人单位应该签订劳务合同还是应该签订劳动合同？我们是否能认定兼职等同于非全日制用工呢？非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，显然兼职不同于非全日制用工。

（二）兼职大学生应具有劳动者主体资格

并非所有人都能成为劳动者，成为劳动者首先得具有劳动者主体资格，即劳动权利能力与劳动行为能力。劳动权利能力，是指劳动主体有依法享有劳动权利、承担劳动义务的资格，其始于法定的最低就业年龄16周岁。根据《劳动法》规定，劳动行为能力具有以下几个要求：（1）身体要求。任何一种岗位的职工都不能患有该岗位所禁止或不宜的某些特定疾病，完全丧失劳动能力的残疾人是无劳动行为能力的，部分丧失劳动力的残疾人只能从事其残疾状况所允许的职业，国家禁止招用女职工从事危害妇女健康的某些特定的职业，女职工在经期、孕期、哺乳期时，不能安排其从事某些特定的职业。（2）智力要求。精神病患者被规定为无劳动行为能力人。公民只有具备初中以上文化程度才能成为被招用的对象，某些特定岗位对技术水平有特别要求的劳动者必须具备该岗位要求的技术。（3）年龄要求。我国的要求是公民16周歲及以上。（4）行为自由。有劳动能力的公民，只有具备支配自己劳动能力所必要的行为自由，才能以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务。大学生利用寒暑假从事兼职时，具有“候鸟性”，行为自由有一定的局限性。大学生大部分时间是在学校学习，只有在寒暑假的时候“飞”向兼职地带，具有短暂性和季节性。兼职是付出同等于劳动者付出的劳动，但却不能享有劳动者享有的权利地位。如果大学生利用寒暑假从事兼职定性为劳动者，会有哪些不利之处？正是因为大学生的兼职具有“候鸟性”、短暂性与不稳定性，行为相对不自由，在用人单位进行统一管理时会带来一些麻烦，加大了用人单位的执行难度。但是劳动权作为一项基本人权，只要具备“人”这种“属性”便具备劳动权利，具备以上资格的大学生都应当具有。当然那些成为大学生后未满16岁的不在此列。不可否认大学生是具有这劳动权利资格的，但是不是在具有这种资格后就能成为适格的劳动者呢？我们还得接着往下看。“劳动者”是一个很有“内涵”并且具有相当广泛含义的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为“劳动者”。基于不同的学科关于劳动者的定义是不同的，而且在不同的社会制度和社会体制下，对劳动者定义的理解也是不相同的。很有意思的是以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源，如果从事劳动获取的合法收入没有用作生活资料，或者说生活资料尚且还有其他来源的，那么这样的劳动者就不能称之为劳动法意义上的劳动者，显然这样的推论是不成立的。以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源，而不是作为生活资料的全部来源。大学生的生活资料来源主要来自家庭的给予，大学生通过寒暑假从事劳动并且依法给自己带来的收入必将也可以作为生活资料。大学生作为我国的公民在广泛意义上符合劳动者的标准，大学生在进入劳动关系后，应该得到劳动法律的公平对待，得到劳动法律制度的保障。因为大学生在从事兼职工作时处于弱势地位，根据法律保护弱者的原则，大学生满足劳动者的特征，在广泛意义上具有适格劳动者的条件，我们认为在校兼职大学生可以取得劳动者主体资格。

二、目前我国立法对兼职大学生劳动者的主体资格存在的空缺

根据中国劳动法的规定，可以把劳动者分为进入劳动关系的劳动者和没有进入劳动关系的劳动者，前者的存在是以特定的劳动关系的存在为前提的，受《劳动法》的调整，后者可能不处于任何劳动关系中，脱离劳动关系而单独存在。当大学生以兼职或者勤工俭学方式进入劳动关系时，与用人单位形成何种法律关系？法律关系是调整当事人之间的权利义务关系的，如何保障大学生进入劳动关系后的权益至关重要。

一是就劳动立法的情况来看，关于我国大学生兼职的问题鲜有规定，在我国劳动法中对大学生兼职行为亦未认可其劳动者主体资格。我国在劳动立法方面以及司法实践中，大学生不能称之为劳动法意义上的劳动者主体，为此，大学生在从事兼职工作时的权益难以得以保障。在《劳动法》中关于非全日制用工若干意见的规定中亦未对大学生做出明确的规定。并且在1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：在校生利用课余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。也就是说，以兼职身份进入劳动关系的大学生其地位不被劳动法所认可，不具备劳动者主体资格。大学生在兼职过程中与用人单位的关系被视为劳务关系，只是一种单纯的劳动力的出卖与买受关系，受民法与合同法的调整，不受《劳动法》的保护。

二是从关于高校大学生兼职的有关规章来看，在《高等学校勤工助学管理办法》中管理的对象专指由学校提供的勤工俭学的岗位上的学生从事的劳动关系，并不管理校外个人的兼职行为，进行校外兼职的个人，不受《高等学校勤工俭学管理办法》的保护，此时兼职大学生只能适用民法上对劳务关系处理的规定。高校对学生从事校外兼职的支持力度过低，指导和教育的工作几乎为零。高校设有专门的勤工俭学机构，目的是服务于兼职大学生，但是这种服务仅仅是针对在校内从事校方安排的兼职工作的大学生，摒弃了校外兼职大学生，这种机构不能全面地保护每一个从事兼职工作的大学生的权益。

正是因为我国在劳动立法方面对兼职大学生的劳动者主体资格存在空缺，关于高校对兼职大学生的保护不够全面，所以才造成许多用人单位利用法律的空缺，侵害兼职大学生的权益，规避法律责任。

三、兼职大学生不能认定为劳动者主体资格的弊端

随着大学生兼职的普遍化，大学生被侵权的问题日益严重，主要表现为肆意克扣工资、随意拖欠工资，以及被辞退的无故性、工作时间的不固定性、工作环境的被忽视性。由于维权法律的缺失，保障力度过低，大学生处于一个相对被动的地位，在遭受侵权后很难及时维护自身利益。在实际从事兼职工作时，由于大学生处于弱势地位，用人单位居高临下、“肆意妄为”，用人单位出于一种唯利是图的心理，压榨大学生劳动力，利用法律对大学生兼职相关规定的空白，在压榨大学生劳动力的同时还给予不支付酬金的压力。例如，如果不大量工作，就扣工资；如果不从事危险作业，就扣工资。反正兼职大学生不是劳动者，不受劳动法律的保护。只要不违背合同的约定，大学生还真拿这种用人单位没办法，只能忍受种种不公平的待遇。“扣工资”这么一把利剑悬在头上，令大学生举步维艰，在没有相关法律的保障下，大学生四下无援。在校兼职大学生进入劳动关系后取得劳动者主体资格，相较于不能取得劳动者主体资格的在校兼职大学生，有哪些弊端？

（一）工作环境的恶劣致使大学生的健康受损

大学生利用寒暑假的时间以兼职方式进入用人单位时，有些用人单位为了追求经济效益，不重视生产的安全，甚至强行让大学生违章冒险作业，严重危及了大学生的生命安全和身体的健康。用人单位强行命令劳动者进行违章作业，明明知道这是违反国家安全卫生规章制度的，依然强行命令劳动者进行违章作业。劳动者在劳动过程中劳动权仍属于劳动者自己，仍由劳动者自己支配，所以在用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业时，劳动者可以不服从其指挥或者命令，并有权拒绝执行。在劳动生产中，因为各种因素的不确定，存在着不同形式的以不同方法产生的不安全、不卫生的因素，如果不采取相应的措施对劳动者进行保护，就会使劳动者的健康和安全遭受侵害，影响生产的进行。在我国劳动法第五十四条中明确规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的必要的安全条件和必需的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。而大学生不具备劳动者主体资格，以上的权利大学生不能行使，又没有其他法律规定大学生进入劳动关系后的权益保障，此时大学生面临一种进退两难的窘境。此为非劳动者主体的大学生面对的问题之一。

（二）在进入劳动关系后的大学生的工伤认定

这里举一例说明。某高校大学生王某利用暑假期间从事兼职工作，在与甲用人单位签订用人合同并通知王某第二天前往本单位工作后，王某首次前往甲用人单位工作的途中，因为发生车祸而受伤。就此，王某能否被认定为工伤？根据我国劳动法所采用的“通知说”，即用人单位通知劳动者前往用人单位工作时，该劳动者成为该用人单位的职工，即使该劳动者系首次前往该用人单位工作的途中身体遭受侵害的依旧认定为工伤。因为我国劳动法对于大学生兼职中“工伤”的认定缺少相关的法律规定，大学生在面临维权困境时，其应该如何主张自己的权利？此为非劳动者主体的大学生面对的问题之二。

（三）用人單位未及时向兼职大学生支付酬金，用人单位未及时向大学生缴纳社会保险费

《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位以给劳动者发放社保补贴的方式逃避缴纳社保的义务是违反法律强制性规定的，甚至即使劳动者自愿与用人单位签订协议承诺不要求用人单位为其缴纳社保而同意接受公司给予的补贴，该个人承诺协议也因违反法律强制性规定而无效。随着发展我国法律制度的不断完善，本着法律面前人人平等的原则，各种职业的劳动者付出的劳动都应受劳动法律的保护，在兼职过程中付出的劳动自然也应当受到劳动法的保护。大学生在兼职过程中付出的劳动是否也受劳动法的保护？这是非劳动者主体的大学生面对的问题之三。

四、完善兼职大学生主体资格的思考与建议

在校大学生从事兼职工作的越来越多，由此滋生的纠纷也越来越多，随着大学生利用寒暑假从事兼职的增多，大学生兼职呈现出一种不可阻挡的趋势。在这种趋势的推动下，进入劳动关系后的兼职大学生与用人单位滋生出越来越多的问题与纠纷，如果只利用《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》及《中国人民共和国民法通则》，能否全面有效地解决在校大学生兼职期间产生的纠纷？现有的法律不能客观、及时、有效地解决进入劳动关系后产生的问题与纠纷。对大学生兼职的保护刻不容缓，那么该采取什么样的方式来切实保护兼职大学生的权益呢？如果大学生在兼职过程中不具有劳动者主体资格，主张权利时可谓是四处“碰壁”，欲维权而不得，欲“弃权”而不甘，颇有一种叫天天不灵、叫地地不应的无奈。不具有劳动者主体资格的大学生在付出劳动后的维权不仅有诸多不利之处，还会打击大学生在今后求职生涯中的积极性，甚至产生一种对职业的畏惧——付出劳动而不能得以保障，这样的劳动还有什么价值？随着社会的不断发展进步、法制的不断健全，人们的维权意识也不断提高，由于目前就存在着就业比较困难的客观事实，有一部分用人单位处于一种居高临下的地位，随意处置双方的法律关系，使双方没有处在同一平等民事主体地位。或不合理地加大工作指标、减少工作报酬，大学生的工作环境及最低工资保障难以得到实现，如果大学生与用人单位发生各种纠纷，当工资被拖欠或者遭遇“工伤”，在此期间，大学生该如何主张自己的权利？以上，作为大学生成为具有劳动者主体资格有现实的必要性与紧迫性。

就如何完善当下法律对兼职大学生规定的空缺，笔者提出以下几点建议。一是政府应该支持鼓励大学生兼职，这样有助于大学生毕业后能更快地适用今后的工作环境，增强大学生毕业后创业的信心。二是完善高校勤工俭学机构的立法，使利用寒暑假进行兼职工作的大学生和从事校内兼职工作的大学生处于同等地位，得到同样的服务与管理。三是政府应当适当地对《中华人民共和国劳动法》做出特殊规定，规定大学生利用寒暑假期间进行的兼职的行为应视为适格的劳动者，该期间兼职的大学生具有劳动者主体资格。这种规定虽然只是在特定期间使兼职大学生具备劳动者主体资格，但是能在最大程度上解决兼职大学生与用人单位的纠纷。所以，我国应当从法律法规方面确认在校兼职大学生的劳动者主体资格，这不仅有利于维护大学生的权益，有利于社会的稳定发展，而且有利于我国的社会主义法制建设。

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