我国立法性决定的规范分析

●金 梦

立法性决定〔1〕本文所讨论的立法性决定包括各级人大及其常委会制定的有关法律问题的决定、决议和办法等规范性文件。是中国特色社会主义法律体系中独具特色的规范性文件，自新中国成立之后，立法性决定在我国的法治建设中发挥着弥补法律漏洞和完善法律体系的重要作用，强有力地推动了改革开放和法治中国建设的进程。立法性决定是人大及其常委会对国家政治、经济和社会等活动中的重大事项行使决定权〔2〕有学者认为，决定权和重大事项决定权并不是一个概念，重大事项决定权只是决定权的一般属性。但是根据我国宪法和宪法相关法的有关规定，本文不对决定权和重大事项决定权作出区分。参见邹平学、刘海林：《论人大重大事项决定权的规范内涵及制度完善》，《四川师范大学学报》（社会科学版）2018年第1期。的集中体现，同时也是立法机关行使立法权和任免权的重要产物。立法权的行使并不直接产生立法性决定，而决定权的行使必然伴随着立法性决定的形成和适用。我国《宪法》《立法法》及其宪法相关法都没有对立法性决定的法律地位和效力给予明确的规定。无论是处在法律运行上游地带的立法活动还是处在下游地带的司法活动，在制定、适用和完善立法性决定的过程中存在着范围不确定、层级效力不明确和援引标准不一等诸多问题，尤其是在司法实践中，各级人民法院对于立法性决定的效力认定不明，没有统一的援引规范和适用标准。鉴于此，有必要从规范分析的视角考察立法性决定的存在缘由，厘定立法性决定与决定权的承接关系，继而确定立法性决定的范围和阈值，进一步区分不同层级立法主体作出的立法性决定。通过对立法性决定在司法适用中的实证分析，力求从司法理性和保护公民权益最后一道防线的意义上找出完善立法性决定的路径。

一、立法性决定的存在具有历史必然性和现实有效性

立法性决定作为我国法律体系的重要组成部分，它的存在和适用具有历史必然性和现实有效性。良法是善治之前提，立法活动担负着确保法律品格良善的的重要使命。立法性决定的存在是新中国成立初期应对法律短缺和法律市场供应不足的特殊国情下的必然选择。政治是法律的基础，法律是政治的规则。〔3〕参见卓泽渊：《法政治学研究》（第三版），法律出版社2018年版，第37页、第40页。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，立法性决定是人大及其常委会行使决定权的集中体现，其表征着我国人民代表大会制度的有效运行。

（一）立法性决定是特殊历史情势下的必然选择

立法性决定作为一个开放的概念和范畴，是我国法制不健全和法治快速发展状态下的必然选择。立法性决定是立法机关在行使立法权和决定权的过程中制定的有关宪法和法律问题的决定、决议和办法等规范性法律文件的统称，作为一个会意的用语，进一步规定、解释、修改、补充和确认相关宪法和法律问题。〔4〕参见金梦：《立法性决定的界定与效力》，《中国法学》2018年第3期。立法性决定涵盖的规范性法律文件范围广泛。迄今为止，立法性决定的名称没有统一的规范标准，具有极大的开放性。最早制定的立法性决定为《中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》。在此决议之前，还有一项决议值得我们注意，即1949年9月27日人民政治协商会议通过的《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》为现行有效的最早的立法性决定，但是此决议的制定机关并不是全国人大，其为我们进一步考察立法性决定的历史发展提供了前期素材和史料。上述两项立法性决定均以决议的名称进行表述，还有以有关法律问题的决定、办法等形式表述的。

以有关法律问题的决定为例，通过统计我们可以发现，在法治发展的不同阶段，就此种立法性决定的数量和比例而言，相差并不大。全国人大及其常委会通过的有关法律问题的决定376件，从1954年宪法颁行到1982年宪法颁行期间，有131件，占34.84%；从1983年到1999年宪法修正案将“依法治国”写入宪法，有126件，占33.51%；从2000年至今中国特色社会主义法律体系形成，有119件，占31.65%（见表1）。〔5〕根据北大法宝法律法规数据库统计，提取立法性决定的样本包括现行有效和已经失效的全部立法性决定，已经失效的立法性决定伴随着法治进程退出历史舞台，但是其曾发挥过的作用毋庸置疑不容忽视。考察的时间从1954年宪法颁布之日起，至2018年5月31日止。按照法经济学的研究进路，新中国成立初期，法律市场上的法律需求大于法律供给，法律的数量和质量亟需增加和提升。立法性决定在新中国成立初期法律短缺情势下发挥着至关重要的作用。而在建设社会主义法治国家的进程中，技术的迭代更新推动了经济社会的快速发展，面对新情况新问题，法律的滞后性特点凸显，在来不及立法的情势下运用立法性决定厘定和规制新问题不失为理性高效的选择。

表1 全国人大及其常委会有关法律问题决定的数量和比例（1954～2018）

在法治发展不成熟不健全的社会中立法性决定推动了法治化进程，提升了法治化的速度。立法性决定承接了法律缺失状态下调整社会关系的功能并直接促成相关法律的出台。以下选取近期具有代表性法律的颁行，它们出台之前都有相应的立法性决定作为前置支撑和实效论证。（见表2）“当一项政府措施（这只是一种特殊的行动，由特殊的人去做）之增大共同体幸福的倾向大于它减少这一幸福的倾向时，它就可以说是符合或服从功利原理。”〔6〕［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第60页。从历史和现实来看，立法性决定的存在符合功利原理。作为立法机关寻求法律依据并释放法治信息的重要载体和途径，立法性决定在中国的法治化进程中扮演了不可或缺的角色。不仅从国家法治层面对相关法律没能及时解决的问题进行法规范意义上的解答，而且在地方法治层面，也对区域化法治的进步起到助推作用。区域性的事务具有特殊性，尤其是在民族区域自治的地方，坚持立法先行，结合区域发展的不同特点和特殊需要制定相符的法律法规，通过决定、决议和办法等立法性决定的方式对区域内的重大事项进行规定，不仅节约立法成本，简化立法程序，而且提高了立法效率，提升了区域法治化的水平和质量。

表2 代表性的立法性决定与宪法、法律的承接

（二）立法性决定是人民代表大会制度有效运行的重要体现

立法活动是不同利益主体相互博弈最终协商达成最大共识的过程。立法协商作为基于立法活动而展开的协商、参与和论证，最大限度地提升决策的合理化水平，并保证立法过程吸纳多方面的意见，谋求最大共识，实现最广大人民的根本利益。〔7〕参见朱志昊：《论立法协商的概念、理论与类型》，《法制与社会发展》2015年第4期。“立法协商是指行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会在正式通过宪法修正草案以及法律、法律决定草案以前，或拥有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会在制定地方性法规前，按照一定的程序，就有关事项和内容与有关方面、部门或人士，或面向社会公众，通过咨询、沟通、对话、讨论、听证、评估、征求意见、提出建议和反馈等方式进行的协商活动。”〔8〕杨积堂：《立法协商的民主缘起与制度构建》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2016年第4期。在此意义上，各级人大及其常委会制定的决定、决议和办法等立法性决定既可以看作是立法协商的阶段性成果，也可以作为立法协商的产物。从立法性决定和宪法、法律的承接关系上看，很多立法性决定是以准法律状态存在的，但是并不绝对，有的立法性决定的效力等级归属于法律层级。

立法性决定是各级人大及其常委会行使立法权和决定权的重要体现。法律虽然规定了政治活动的规则和秩序，但是人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是法律制度的源泉。根本政治制度的贯彻落实需要法律制度的完善和支撑。作为我国法律重要组成部分的立法性决定，其是全国人大及其常委会和地方各级人大及其常委会在行使立法权和决定权的过程中形成的各式决定、决议和办法等规范性法律文件。有学者认为，从目前立法性决定的实际运用和学理来看，它所承接和体现的是人大重大事项决定权的功能，它适应于不必采用立法形式而又需要进行规范性管理的事项，能够在广泛的领域发挥作用。〔9〕参见黄建武：《论人大非立法性规范性文件的功能与效力》，《地方立法研究》2018年第1期。由于人大及其常委的立法权、决定权和任免权并没有严格的界限和范围，所以从与人大及其常委会相应的职权关联程度上看，立法性决定是重大事项决定权行使的结果和体现，但在立法实践中，全国人大及其常委会通常会使用决定的方式来行使法律修改权和法律解释权，并且在司法实践中，有的立法性决定直接被各级法院当作法律适用，从层级效力和适用效果上考量，立法性决定所承载的功能又与立法权的行使紧密相连。很多任免文件都是以决定的形式作出的，所以不论是在实质内容还是在表现形式上，立法性决定又承接着任免权的形式样态。

从实证角度分析，数量繁多和种类多样的立法性决定表征着人民代表大会制度运行良好。代议制的原旨就是全体人民或者一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权。〔10〕参见［英］J.S.密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1982年版，第68页。“人大—人民”是双向的，基于选举的代议民主逻辑和人大作为国家权力机关产生国家机关体系，依据是作为党的主张的法律化的法律体系治理国家，及其与人民形成的治理关系，即依法治国。〔11〕参见马一德：《宪法框架下的协商民主及其法治化路径》，《中国社会科学》2016年第9期。人大代议的民主模式集中体现在，人民代表大会是由人民选举产生的代表，代表人民行使立法权、决定权、监督权和任免权。人大制度有效运行的标志之一就是各项权力的高效行使和落实。全国人大及其常委会和地方各级人大及其常委会通过的决定、决议和办法都是人民代表大会制度有序运行的重要体现。通过考察不同类型的立法性决定的数量和比例（见表3），可以看出，立法性决定在国家经济、社会和文化等领域的发展过程具有法律所不具有的灵活性和针对性特点，调整范围广泛同时又节约立法成本。人民代表代表大会制度体现的是最广大人民的根本利益诉求，法律法规使这些利益诉求规范化和具有可强制执行性，很多立法性决定先行制定和施行承接了关联法律的出台，使立法权和决定权落到实处。在此意义上，立法性决定表征着我国人民代表大会制度的有效运行，并推动着我国的法治进程。

表3 全国人大及其常委会不同种类的立法性决定的数量比例（1954～2018）

二、立法性决定与决定权的关系定位

立法性决定在我国的政治、经济和文化生活中扮演着重要的角色，它表征着我国人民代表大会制度的有效运转和落实，也体现着人大及其常委会与它相关联的各项权力的实现。由于立法性决定在多数情况下是以“决定”的形式出现的，这不得不引发我们对于立法性决定和人大及其常委会决定权关系的思考，明确立法性决定和决定权之间的相互关系，能够进一步解释在法律运行状态中立法性决定所呈现出的应然状态和实然效力位阶。

（一）决定权的范围和界限影响立法性决定的性质和效力

厘定决定权的范围才能对立法性决定进行有效分类。决定权可以用来解决国家和地区内的重大政策性问题和急迫需要解决的社会问题，它可以起到立法权和其他职权难以起到的作用。其适用广泛、灵活、针对性强，是便于人民代表大会表达人民意志和利益的好方式。〔12〕参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第321页。决定权适用的广泛性和灵活性决定了决定权的范围和界限并不明确。从法条的规定来看，《宪法》和《地方组织法》只是概括性的设定了人大的决定权，并没有给出具体的范围和界限。就重大事项的决定权而言，对于重大事项的界定并不明确，只是指出在“政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”，那么就事项的程度而言，究竟重大的标准是什么？我国现有的法律没有给出解答。

就基于决定权而形成的立法性决定而言，不论是全国人大及其常委会作出的，还是地方各级人大及其常委会作出的，其效力问题都值得我们在立法和司法实践中探究。基于决定权形成的立法性决定，从权力属性上来看，其具有显著的非立法性的特点，不能成为法律，也不产生法律效力。但是有一部分立法性决定，如《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《关于司鉴管理问题的决定》），不论是从立法程序上看，还是从司法适用中，都遵循法律的制定程序，并且被当作法律直接适用。因而立法性决定的性质效力与决定权的范围界限存在着不匹配和相互矛盾的情况，所以单纯以决定权本不明晰的界限范围来确定立法性决定的性质和效力是不理性的。

决定权作为能够产生实质性后果的权力，其制度设计背后的价值指向是人民主权，即实现人民当家做主。〔13〕参见钟丽娟：《地方人大常委会重大事项决定权行使状况研究》，《中共中央党校学报》2013年第4期。决定权行使的直接后果就是引发了其所想要调整的社会关系的变化抑或重组，但是决定权本身就被很多学者称为“软权力”，它与立法权、任免权的界限并不明确，这就容易引起基于决定权的行使而制定的立法性决定的性质和效力的存疑。可以肯定的是，立法权行使的直接结果是产生法律法规，决定权和任免权行使的结果表现有时也是以决定命名的，例如《全国人大常委会关于设立上海金融法院的决定》和《全国人大关于任命国务院副总理等的决定》，这两项决定仅从名称上看无法区分其背后的权力属性。厘定决定权的范围，确定重大事项的界限，才能从根本上界定立法性决定的性质并确定效力层级，最终实现决定权制度设计的价值追求。

（二）决定权的具体内容影响立法性决定的种类

决定权行使和落实的结果以立法性决定的形式表现出来，决定权的行使产生了一系列的立法性决定。根据我国宪法和相关法律对决定权的规定和设置，我们不难发现，决定权的内容涉及国家和地区的政治、经济、文化、科学、教育、卫生、环保和民族等诸多方面。法律的功用在于恢复并维持一种平衡，如果符合法律的目标，那么作用良好的规则会获得普遍的认可，并能够展示直接的权威出处和来源。〔14〕参见［美］理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第448～449页。决定权作为人大及其常委会的法定职权，其行使的结果和它的内容息息相关。宪法和法律设置决定权的目的在于，在纷繁复杂的社会关系中，在法律不能解决的新问题的空白地带，通过行使决定权形成一系列的规范性文件即立法性决定，维持整个国家法治的运转和平衡。

决定权的行使并不一定产生具有法律效力的立法性决定，但是决定权的内容影响立法性决定的种类划分。在我国宪法和法律层面，没有对立法性决定的涵义和种类进行明确的界定，因而从法律效力上来说，立法性决定的效力处于待定状态。有的学者根据立法性决定所体现的功能和依据的权力属性将其划分为创设性决定、补充性决定、解释性决定、修改性决定、废止性决定和批准性决定。〔15〕参见陈鹏：《全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用》，《现代法学》2016年第1期。有的学者根据立法性决定的内容和效力范围，将其分为立法决定、立法性决定和非立法性决定，并将对重大事项的决定划分到非立法性决定中。〔16〕参见同前注〔4〕，金梦文。也就是说，对重大事项的决定不具有立法性的特点，不能当作法律直接适用。《宪法》列出了全国人大及其常委会的决定权的范围包括对国民经济、社会发展计划作出决定和对于行政区的设立和制度设计作出决定等诸多方面，创设性、补充性、解释性、修改性、废止性和批准性的立法性决定皆是对列举事项的规定，并没有超出决定职权的范围。对立法性决定所做的种类划分依据是决定权的内容，立法性决定是决定权运行的终局和体现，决定权的内容直接或间接影响着立法性决定的类别。

（三）立法性决定承接的权力包括立法权、决定权和任免权

立法性决定的性质和效力来源于对人大不同权力的承接和展示。根据人大及其常委会职权的划分，人大及其常委会具有制定、颁布法规的立法权；讨论政治、经济、文化和民族的重大事项决定权；人事任免权和监督一府两院工作的监督权。〔17〕参见彭真：《彭真文选》，人民出版社1991年版，第386～387页。人大及其常委会的这四项权力共同构筑了体现人民意志，实现人民当家做主的权力运行体系。权力关系在融入权力集合体的同时而行使，并且互相不重叠，因而权力关系对权力行使的条件加入了具有设置和突破不成比例的混合特征。〔18〕参见［英］博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新法律常识》（第二版），刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第441页。就立法权而言，“对立法权威的法律限制，并不是由要求立法者去服从某一个更高之立法者的义务所构成，而是由授予他立法资格之规制之中，对其立法方式限制所构成。”〔19〕［英］哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第64页。立法权具有明确的边界和范围，《立法法》第8条对于必须制定法律的事项作了明确的规定，并且在第9条赋予全国人大及其常委会决定权，对于第8条规定的事项尚未立法的，授权国务院根据实际需要，对部分事项制定行政法规，但也作出了明确的范围限制。就任免权而言，任免决定的作出和执行主要是为了彰显人大作为国家权力机关的法律地位，同时表明人大与其他国家机关的关系，也体现出人民代表大会制度坚持人民性的根本使命。任免权的行使由于能够通过规范的语言和决定的内容进行直接的判断，大部分情况下，直接使用“任免决定”字样，因而其和立法权、决定权相比可操作性较强并且比较明晰。

立法性决定承接的是人大及其常委会的立法权、决定权和任免权。如前所述，决定权的范围和边界并不明确，尤其是对于重大事项需要立法机关做出决定的时候，重大事项并没有在宪法和法律中给予界定。例如，《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国国境卫生检疫法〉等六部法律的决定》，此决定直接引起法律修改的后果，就其权力来源来说，是全国人大常委会在行使立法权。根据立法性决定的内容和种类，并不能从名称上将其认定为决定权的行使。是故不能笼统地将所有的立法性决定都看作是人大及其常委会行使决定权的结果。洞悉立法性决定背后的权力来源，准确区分立法性决定所承接的权力类型对于立法性决定在法律运行中的意义重大。

三、立法性决定在法律运行中的实证分析

通过上述立法性决定与决定权之间关系定位看，立法性决定并不是单个独立的职权行为行使的结果，而是关联到立法权、决定权和任免权等职权的落实效果。对立法性决定进行实证分析，不仅要从静态分析能够产生法律效力的立法性决定的法律效果，更要从立法性决定的形成过程和司法适用过程中发现其对整个法律体系构建和完善的作用。法律必须建立一套由可控的观念构成的庞大组织运作的架构，即法律体系，在法律体系中，有许多基本的法律概念，本身出自法律所创造且自行具备活力，足以导致一连串社会及经济方面的反应。〔20〕参见［英］丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，上海译文出版社2014年版，第225页。在法律的范畴内，我国的立法性决定扮演着应对变化并促成立法的重要角色且不可取代。立法性决定是我国法律体系独具特色和颇具代表性的一部分。

（一）立法过程中的立法性决定

考察立法过程中的立法性决定，主要是从过程论的视角切入和研究。过程是事物发展变化的连续性在时间和空间上的表现。事物由于自身的矛盾运动，在时间上前后相继，在空间上连续不断，形成一个发展变化的过程。〔21〕参见湛中乐：《现代行政过程论》，北京大学出版社2005年版，第26页。由于不是所有的立法性决定都具有法律效力，因而研究立法过程中的立法性决定只能是具有法律约束力的立法性决定，换言之，立法过程中的立法性决定承接的是立法权。立法是不同利益的主体共同协商寻找最大公约数的过程，立法也是民主决策过程的重要组成部分。协商民主的制度落实是法治国家有效治理的重要标尺和进行法治评估的重要参考依据。“民主应具有一种不同定义所确立的目标，即集体决定是由政治机构作出的，而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体，并予以同等关注和尊重。”〔22〕［美］罗纳德·德沃金：《自由的法》，刘丽君、林燕平译，上海人民出版社2001年版，第21页。作为人民代表大会制度有效运行的重要标识，立法性决定充分体现了主权在民和民主集中的重要思想。有法律效力的立法性决定在立法过程中历经民主协商程序和遵循基本的立法程序而产生。根据《立法法》的相关规定，对于一项法律草案而言，一般实行三审制，意见一致的可以实行一审；而审议通过的法律必须由国家主席签署主席令公布。大部分的立法性决定都是经过一审而通过施行的，并且没有经过公布程序。不经过法定的立法程序但是在法律实践中却被频繁适用，立法性决定的效力问题存疑。但是从实证分析的视角看，作为实然的效力状态，把立法性决定置于整个法律运行过程中考察才能真正解决它的效力问题。

作为过程的立法性决定，始于法律空白缺乏有效的规制方式和相应的解决方法，或者需要进一步解释、说明和补充相关事项等情况。立法性决定通过对立法机关特定职权的承接，来实现传统的法律规定不能解决的立法问题。特别注意的是，当立法性决定承接的权力是重大事项决定权时，它展示的最深层次的关系其实是立法机关在运用公共政策进行决策。立法性决定所呈现的决策过程和决策结果是镶嵌在立法过程之中的，并没有游离于立法过程之外。“以制度化措施强化公共决策中协商与政策决定程序及民主模式的有机关联。”立法性决定具有特定的指向性和目的性正是公共政策决策的显著特征。〔23〕同前注〔11〕，马一德文。公共政策决策的政治性、目的的暂时性、功利性与原则的法理性、长远性和普遍性是一种明显的互补关系。〔24〕参见刘平：《立法原理、程序与技术》，上海人民出版社2017年版，第138页。从公共决策的视角和过程来看，立法权和决定权本身并没有严格的界限和区分，所以当立法权和决定权的行使产生立法性决定的时候很难界分它的性质和适用上的异别。

从整个立法过程来看，立法性决定的先行制定和适用为相应法律的出台提供了充足的准备、论证和实践的时间。以《中华人民共和国人民陪审员法》的颁行为例，在该法制定之前，全国人大常委会通过立法性决定的方式进行了充分的调研和论证，分别于2004年制定《关于完善人民陪审员制度的决定》、2015年制定《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》和2017年通过《关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定》。通过分析这三项决定的内容可以看出，《关于完善人民陪审员制度的决定》中详细规定了人民陪审员的任职条件、任职程序、参审范围和机制、退出和惩罚机制等内容，对于人民陪审员制度的规定具体明确，这为后续《人民陪审员法》的出台奠定了基础。基于上述决定施行的情况和程度，全国人大常委会通过区域性的试点人民陪审员制度改革，聚焦特定省份，更容易发现问题并找到解决方案。并且在改革不成熟不完善的情况下，又作出延长试点改革的相关决定。这三项决定为《中华人民共和国人民陪审员法》的出台奠定了充分的理论和实践基础。

立法性决定在立法过程中的作用不可替代。法律是规则之治，是运用法律规范、原则和规则调整社会关系的过程。法律问题和经济学问题一样，与政治学、社会学和道德规范问题相互交织，难以截然区分，每一个法律问题的答案都会直接或者间接涉及其他领域。〔25〕参见［美］罗杰·J·沃恩、特里·E·巴斯：《科学决策的方法》，沈崇麟译，重庆大学出版社2006年版，第137～138页。立法过程关涉一系列的利益博弈和公共政策的理性选择。在一国的法律中，存在这一种通过法律工作者的技术使之适应于各种不断变化着的时间和地点条件的传统，使其成为人类最有持久性的制度之一。〔26〕参见［美］罗斯科·庞德《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第25页。立法性决定具有的灵活性使得立法机关在面对法律空白又来不及立法的情况下，针对新情况新问题及时给出回应和规制方案。正是由于行使立法权和决定权的便利和高效，在我国的法律体系中存在着大量的立法性决定，它们不仅在修法、释法过程中节约法律成本，而且为后续相关法律的制定提供了充分的前期准备。

（二）立法性决定的司法适用情况

如果将法律运行的过程比做一条河流，那么立法活动处在河流的上游地带，司法活动则处在河流的下游地带。法律运行的终局体现出公共政策在法律适用中的理性选择问题，最直接的表现就是法律制度的优质和良善。“问渠那得清如？为有源头活水来。”良法是善治的前提，善治最重要的表现之一就是在司法实践中公民权利的保护和义务的履行程度。生活世界的要素，诸如文化、社会以及个性结构等，构成了相互联系的复杂的意义语境，尽管它们的表现形态各不相同。社会表现为制度秩序、法律规范和错综复杂又井然有序的应用和实践。〔27〕参见［德］于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2012年版，第84页。从立法过程投射到司法适用，立法性决定的适用状况因适用主体、案件种类和具体案情等不同。一方面，立法性决定都具有实体性或者程序性的内容，可以直接被用于司法实践。另一方面，立法性决定在司法适用过程中的法律位阶是不确定的。如果简单按照决定权的运行逻辑进路，通过行使决定权作出的规定和规范都是具有法律约束力的。那么由此可以推导出所有的立法性决定都是具有法律约束力的，但是在司法实践中，关于立法性决定的适用情况是纷繁复杂的。这个关键性的实质问题并没有在立法过程中解决，因而需要司法机关在司法适用过程中逐渐摸索并给出解决方案。

立法性决定因内容、种类和效力的不同而在司法实践过程中呈现不同的样态。创设性的立法性决定直接被当作法律适用。例如，《关于司鉴管理问题的决定》根据北大法宝司法案例数据库的检索，截至2018年6月15日，共被各级人民法院援引849次，而且是直接被当作法律适用的。在2016年度人民法院十大民事行政案件之栾树海等与康菲石油中国有限公司等海上、通海水域污染损害责任纠纷上诉案中，判决书中有如下表述：“《渔业污染事故调查鉴定资格证书》系《渔业污染事故调查鉴定资格管理办法》所要求，该办法属于行业规定，其效力低于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等法律、司法解释。”〔28〕（2016）津民终 69 号，【法宝引证码】CLI.C.8601029。在本案中，《关于司鉴管理问题的决定》是被看作法律适用的。由此可以看出，创设性的立法性决定属于立法决定的范畴，具有法律的构成要素和基本特征，可以直接当作法律适用。

补充性、解释性和修改性的立法性决定通过司法机关的解释分析通常也被当作法律适用。例如《全国人大常委会关于调整完善生育政策的决议》为修改性的立法性决定，在陈杨国等诉台州市路桥区人口和计划生育局征收案中，浙江省高院的行政裁定书中指出了在一审、二审中关于此项决议效力的问题。再审申请人认为，一审判决违反了《全国人大常委会关于调整完善生育政策的决议》。《中华人民共和国人口与计划生育法》与《全国人大常委会关于调整完善生育政策的决议》同属于一个级别的法律文件，应当新法优于旧法。但一审法院以计划生育法对抗决议，显然违反了立法法的规定。在二审的判决中也出现了错误，认为《关于调整完善生育政策的决议》不属于法律范畴的认定，违反了基本的法律规定。〔29〕参见（2015）浙行申字第246号，【法宝引证码】CLI.C.8974924。对于《关于调整完善生育政策的决议》的效力级别问题一审和二审法院都认为其不是法律，该决议不能对抗《人口与计划生育法》，不能当作法律适用。但是结合该决议制定的目的和要求，该决议是具有法律效力的。决议制定的目的是根据我国经济社会的发展和人口形势的变化，逐步调整完善生育政策，要求各省、自治区和直辖市的人大及其常委会结合本地实情，及时修改相关地方性法规或作出决定，以使决议得到有效实施。在司法适用过程中，补充性、解释性和修改性的立法性决定因为没有法律直接规定它们的效力，而且也不像创设性的决定那样明确具体，因而在司法适用中会遭遇效力不定和法律冲突的问题，这就对司法者的法学理论功底和职业素养提出了新要求。

对于重大事项、人事任免和工作答复等形式的立法性决定，虽然冠以决定或者决议等名称，但是其本身不等同于法律，所以在司法实践中不考察这类立法性决定。法律对权力的行使设置了障碍，并试图维持一定的社会平衡，法律所寻求的是在政治和社会生活中的妥协一致。发达的法律制度会试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的重要手段就是在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。〔30〕参见［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第373～374页。法律运行作为动态的过程，立法所追求的不仅仅是最大多数人的最大幸福，更是良法得到良好地遵循。司法活动所追求的终极目标是维护公平正义，守护法治精神，如何在司法实践中有效实施立法性决定，并通过司法适用进一步完善反馈给立法者，是接续要探讨的问题。

四、在法律适用中完善立法性决定

如前所述，立法性决定的存在符合功利原理，对于整个国家法治进步起到促进和推动作用。为法治所保护的个人权利与公共利益，在本质上就是正义法则的要求，即它们是作为满足某一目的的手段，而这一目的，就是公共利益。所以当我们把对立法性决定的视角聚焦在司法适用过程中的时候，立法性决定的法律效力已经被维护公共利益和保护个人权利的效用证成，即其具有法律效力的客观事实是基于它所具有的有用性而言的，而不论是在形成过程即立法过程还是在司法适用过程。在司法适用过程中，各级人民法院和各级人民检察院将部分立法性决定直接当作法律适用的情况错综复杂，没有统一的适用规范和适用标准。在司法适用中完善立法性决定主要有以下几个方面：

（一）制定司法解释明确立法性决定的适用规则

立法机关通过适用立法性决定方式来应对政治、经济和社会快速发展过程中出现的新情况新问题，填补法律空白，并为相关正式法律的出台奠定了理论和实践基础。但是在《宪法》、《立法法》和《立法技术规范》中并没有对立法性决定进行明确的界定和效力层级的划分。从我国的司法实践来看，立法内容的缺席并没有影响立法性决定实质内容的法律适用，有的立法性决定被地方各级人民法院当作法律直接援引，有的立法性决定在高级人民法院的裁判文书中确定其与法律、规定和条例等的效力层级。为了更高效和更准确地适用立法性决定，需要最高人民法院制定相关的司法解释以确定统一的适用标准和方案。“在司法金字塔结构中，最顶部的司法机构能充分理解立法精神和国家的政策意图，因而在保持国家法制统一和形成司法政策方面的功能更加突出，它能够超越个案事实而制定抽象的司法解释。”〔31〕刘风景：《司法权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3期。只有对立法性决定制定相应的司法解释，才能统一适用标准，明确适用准则。

立法性决定在本质上可以看作是规范法学视域中的次级规则。正如哈特所言，“法律作为初级规则与次级规则的结合”，立法性决定在法体系中是以次级规则或承认规则的形式存在的。因为它们规定了，人类可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级类型规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作。其运作方式不仅导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变的规定。〔32〕参见同前注〔19〕，哈特书，第74页。对于次级规则的司法解释应该尊重立法原意，尤其要回溯到立法主体作出立法性决定的时间和空间中，不能过度解释或者扩大解释。司法解释通过对法律规范中模糊概念进行清晰解读，完善法律适用的要件，帮助法官适用法律，以增强法律规定的可操作性。〔33〕参见胡岩：《司法解释的前世今生》，《政法论坛》2015年第3期。司法解释规定立法性决定的适用规则应该充分体现法律体系的统一性原则和立法性决定的立法性特点，通过类型化的分析设置立法性决定适用的不同方法和标准，并通过实证研究根据立法性决定在司法适用过程中存在的问题进行分类总结，既要保证宏观层面法制的统一，又要注重中观层面司法权的有效行使，同时兼顾微观层面权利的享有和义务的履行。

（二）提升法官对立法性决定制定目的的认知深度

立法性决定的制定目的在每一项决定内容的开始部分都有明确的阐释。立法性决定是实现利益主体目的的方式和手段。立法性决定具有弥补法律空缺、发挥法律功用和完善法律体系的重要作用。制定立法性决定的目的是为了缓解急需立法的压力，预留立法的时间，并通过立法性决定的先行实践为正式法律的制定提供论证和准备。立法目的是法律规则制定的初衷，带有特定的价值取向。立法者的目的是希望通过对人的行为模式的设置，在政治、经济和社会生活等领域依法保障自由和建立秩序。〔34〕参见刘治斌：《立法目的、法院职能与法律适用的方法问题》，《法律科学》2010年第2期。例如，在《全国人大常委会关于设立上海金融法院的决定》中，开始部分便指明“为推进国家金融战略实施，健全完善金融审判体系，营造良好金融法治环境，促进经济和金融健康发展，根据宪法和人民法院组织法”作出决定。在此决定中，立法目的条款明确指出了立法机关作出该项决定的初衷和价值取向。通过立法性决定的目的考察，我们不难发现，作为司法活动中起核心和关键作用的法官，需要对立法目的条款有深刻的认知，才能运用一系列的法律方法和司法技术适用立法性决定。

法官对立法目的的理解和认知水平，直接影响立法性决定司法适用的效果。良法得到良好地遵循才是衡量一部法律真正实现立法目的和价值追求的重要尺度。“在法律制定过程中，立法者相关立法决策的作出，调整对象与手段的确定，最优的立法方略与表述技术的选择，都是为了实现特定的利益与需要，实现事先设定的立法所要实现的理想状态。”〔35〕刘风景：《立法目的条款之法理基础及表述技术》，《法商研究》2013年第3期。由于立法者对理想状态的预设受诸多因素的制约，不可能将法律适用中的种种状态都予以考虑，而且随着政治、经济、文化和科技的发展，很多情况始料不及。这就需要法官运用自己手中的自由裁量权来决定相关立法性决定的取舍与适用。法院是法律制度的核心转轴，通过法院严格实施已经制定的法律，是依法治国的关键环节。〔36〕参见彭中礼：《最高人民法院司法解释性文件的法律地位探究》，《法律科学》2018年第3期。在法律适用中完善立法性决定，需要法官加强对立法目的的认知程度，真正理解并吃透立法意图，提高司法技艺，在司法裁判中以立法目的为重要的指导思想和价值目标导向，将立法机关的立法目的通过法律的适用最大限度地实现，以达到个案正义的真正实现。

增强法官对立法性决定制定目的的认知程度，还需要加强立法机关与司法机关之间的沟通协调机制。立法和司法活动作为法律运行过程中的重要环节，立法者和司法者所进行的法律活动是基于不同的目的导向的，但是终极的共同目标和价值追求都是为了通过维持权利义务总量的平衡，真正实现法治的真谛，维护整个社会的公平正义。在制定立法性决定之后，需要立法机关和司法机关加强对话和沟通交流，使司法机关真正了解和明晰立法性决定制定的目的，力求通过精准适用进一步落实权利义务，通过法律适用反作用于立法活动，共同推动相关法律的制定和出台。

（三）运用司法理性适用立法性决定

立法性决定在司法适用过程中尤其要注重司法理性的运用。司法理性作为与智慧、审慎联系在一起的以司法程序技术为依托的实践推理能力，是在司法过程中内化于法官心中的自律的智识性的理性力量。〔37〕参见蒋秋明：《司法理性略论》，《学海》2002年第5期。只有法官充分利用内化于心的司法理性，遵守职业伦理，拥有司法美德，才能真正做到对法律的信仰和遵守，使司法适用导向必然性的增进，最终服从于增进法治的愿景。〔38〕参见王申：《法官职业的道德义务和美德》，《法律科学》2016年第4期。在立法性决定的法律适用中，法官对于法律和立法性决定的认知程度决定了它们与个案事实之间的匹配和关联程度。法官对于立法性决定效力问题的认识直接影响着立法性决定与法律的关系，影响着具体立法性决定的法律位阶，同时还影响着是否适用新法优于旧法的原则的适用。在立法性决定的司法适用过程中，法官要运用司法理性，尤其注重一项规范性法律文件的立法目的，回归立法原旨，得出最符合客观案情的裁判结果。

法官运用司法理性适用立法性决定，对于法官自身的法律素养和职业伦理提出了新的要求。司法行为的经济学理论视法官为理性的、自利的效用最大化者。他们手中有一个效用函数，像经济学家指称的指导理性行为的符合目标。〔39〕参见［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第33页。司法理性的运用影响着立法性决定在具体的实践操作中如何最大限度地发挥其功能。作为表征人民代表大会制度有效规范运行的重要标志，立法性决定的法律适用不仅关涉立法目的的实现，更和其所规定的实质性权利义务关系在司法过程中全面而又行之有效的落实息息相关。拥有理性的法官会充分衡量各种利益冲突，并将各种变量带入其正在审判的案件中，根据不同的情况使用不同的法律和立法性决定，通过理性分析和计算寻求效用函数数值的最大化，即效用的最大化。为公共利益之立法传播的理性适用，必然要求理论和程序有助于识别相关立法的政策内容，同时有效且经济地关联该内容与已确立之适用者所面对的选择。而适用功能的可靠表现会超越逻辑实践进而延伸至行为和选择。〔40〕参见［美］哈罗德·D·拉斯韦尔、迈尔斯·S·麦克道格尔：《自由社会之法学理论》，王贵国总审校，法律出版社2013年版，第279～280页。在司法实践中通过司法解释的方式完善立法性决定，不仅需要法官运用已有的法律知识和司法技艺洞察立法性决定的立法目的，同时依靠自己丰富的司法实践性知识和经验、智慧，还要求法官秉承对法治的信仰和追求，才能真正架起司法活动与立法活动之间相互沟通和交流的桥梁和纽带。

五、结语

在现代法治国家，任何法律制度设计的初衷都是为了最大限度地实现权利的享有和义务的履行。党的十九大报告指出，“发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用，健全人大组织制度和工作制度，支持和保证人大依法行使立法权、监督权、决定权和任免权，”〔41〕习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利—在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第37页。这就需要充分重视立法性决定在人大组织制度和工作制度完善过程中的重要角色和地位。立法性决定作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，就立法活动而言，它充分体现出人大及其常委会各项职权的有效行使和落实，体现出立法过程的民主协商和公共政策理性选择的制度底色；就司法活动而言，立法性决定在司法适用中需要法官运用司法技术，遵守司法程序，运用司法理性对相关案件作出公正合理的裁判。法律是规则之治，也是行为之治，理性和良心是指导行为的原则，目的是要建立一个由友爱、正义和真理维系的社会。〔42〕参见［美］艾希里·弗洛姆：《健全的社会》，孙恺祥译，上海译文出版社2018年版，第301页。立法性决定基于对于人大及其常委会不同权力类型的承接，在调整社会关系、规范引导主体行为、完善法律体系和构建真正良法善治的国家过程中具有重要的作用和意义，这也是我们研究立法性决定的规范价值之所在。