中国民事诉讼法学研究四十年——以“三大刊”论文为对象的分析

●李 浩

一、对象与方法

在改革开放四十年之际，对新中国民事诉讼法学研究的状况进行回顾和总结，是一件非常有意义的事。然而，在决定进行这一研究时，困惑便随之而来。因为在梳理以往的相关研究成果时，笔者发现目前虽然尚无研究民事诉讼法学四十年发展的成果发表，但已有不少总结和回顾新中国民事诉讼法学的研究成果问世。〔1〕如常怡、黄宣：《新中国民事诉讼法学60年的回顾与展望》，《河北大学学报》2009年第4期；赵钢：《改革开放30年的民事诉讼法学》，《法学杂志》2009年第1期。这些研究成果无疑会带来很多启示，但另一方面也促使笔者思考如何才能尽量避免重复性研究。

出于以上考量，本文拟采用新的路径、新的方法来研究改革开放四十年以来中国民事诉讼法学研究的发展。具体而言，本文以这四十年间三本刊物——《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》——上发表的文章作为分析的对象，也就是以法学界通常所说的三大刊发表的论文作为分析对象。这些文章虽然只是四十年间研究民事诉讼法学全部文章中的一小部分，但鉴于这三本刊物的影响因子和学术地位，相信能够从一个侧面反映改革开放四十年来新中国民事诉讼法学研究的基本状况。

以这三本刊物上的论文为分析对象，首先需要解决的是文章的甄别和选择问题。本文首先是根据研究对象是否属于民事诉讼法学为标准进行统计，也就是说，只要文章的内容属于民事诉讼法学，就会进入统计的范围，而不论作者是否属于研究民事诉讼法的学者，〔2〕例如，李学宽是研究刑事诉讼法的学者，但是他发表在《中国法学》上的《一场诉讼引出的法律思考——关于完善民事审判制度的若干问题探讨》，因其内容属于民事诉讼制度，所以本文将其统计在内。根据相同的标准，即使是这一学科的学者，只要论文的内容与民事诉讼法学无关，就不在统计范围之内。还有一些民诉法学者的文章虽然从标题看不属于民事诉讼法学，但其内容有不少是关于民事诉讼的，这样的文章也进入本文的统计范围。〔3〕如徐昕在《中国法学》上发表的《为什么私力救济》和在《法学研究》上发表的《法律的私人执行》。对于综述性文章，如果仅仅是对一年中民诉法学研究的综述，不在本文统计范围之内，但是如果是某一时段研究状况的综述或者是关于某个问题的综述，仍然纳入本文的统计范围。〔4〕如潘剑锋等在《法学研究》上发表的《民事诉讼法学研究述评》不在本文统计之内，而李铁刚在《法学研究》上发表的《民事诉讼法律关系研究综述》在统计之内。证据制度是刑事、民事、行政三大诉讼法的研究者都关注的问题，对于这类文章，以研究对象属于哪一类诉讼中的证据制度为标准进行统计，即本文只统计研究民事诉讼证据制度的文章。〔5〕如崔敏是研究刑事诉讼法的学者，他发表在《中国法学》上的《论言词证据》一文，因该文章中所举的一些例子都是刑事诉讼中的证据，所以本文未统计在内。此外，虽然内容与民事诉讼法学相关，但属于法制史的文章，本文也未将其统计在内。〔6〕如曹培：《清代州县民事诉讼初探》，《中国法学》1984年第2期。

在统计这一时段的文章时，还有一个问题需要解决，就是仅仅统计民事诉讼法学研究的文章，还是也同时统计研究人民调解制度、仲裁制度、公证制度的文章？考虑到这三个领域（尤其是人民调解）与民事诉讼密切相关，本文把这三方面的文章也一并统计，但分析时主要以民事诉讼法学文章为对象。

研究这四十年的发展，势必要对这四十年在时间上做一个划分，将其分为若干阶段。就以往这类研究成果看，学者们既有把时间段划分四个阶段，第一阶段（1949-1957），第二阶段（1957-1966），第三阶段（1966-1977），第四阶段（1978-1991）。其分类依据是我国社会政治发展的进程。〔7〕参见常怡等：《新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望》，《现代法学》1999年第6期。也有学者把改革开放30年来民事诉讼法学的发展划分为三个阶段：第一阶段（1978-1982），第二阶段（1982-1991），第三阶段（1991-2008）。其分类依据主要是民事诉讼法立法的进展，第一阶段民事诉讼法的立法开始启动，第二阶段民事诉讼法（试行）颁布实施，第三阶段是1991年新民事诉讼法实施到2007年对该法律进行局部修订。〔8〕同前注〔1〕，赵钢文。

本文的任务是要回顾从1978年到2017年间中国民事诉讼法学研究的发展历程，如果完全依据民事诉讼立法的沿革与发展来划分时期就不太合适，尽管立法的发展对民事诉讼法学的研究有重大影响。考虑再三，本文将这四十年按照时间的自然顺序，分为四个阶段，即第一阶段为1978-1987，第二阶段为1988-1997，第三阶段为1998-2007，第四阶段为2008-2017。〔9〕以1978年作为起始年，是因为根据公认的观点，我国的改革开放是从1978年开始的，统计至2017年，一方面是因为从1978年到2017年，正好是40年整，另一方面是由于笔者写这篇文章时2018年才过去三分之一，客观上无法对2018年发表的文章进行分析。从民事诉讼法的沿革看，在这四个十年中，分别有四次立法事件。第一个阶段中是1982年3月8日，新中国第一部民事诉讼法颁布；第二个阶段是1991年4月9日，全国人大通过了经过全面修订的民事诉讼法；第三个阶段是2007年10月28日，全国人大常委会对1991年《民事诉讼法》进行第一次修订；第四个阶段是2012年8月31日，全国人大常委会对《民事诉讼法》进行第二次修正。这四次立法事件分别发生在四个十年中，虽然是纯属巧合，但考虑到法学研究与法律的制定、修改之间的紧密关联，指出这一点也是必要的。

确定研究对象之后，继而要解决的问题是采用何种方法进行研究。本文采用的方法是：首先概述每个十年中对民事诉讼法学研究具有重要意义的事件，其次对这十年中发表的文章的数量、主题、引证情况作概要式说明。之所以要关注文章的引证情况，是因为引证能体现学术交流和争鸣状况，能够反映研究主题的历史与前沿，还能在相当程度上反映作者对研究主题把握的广度与深度。〔10〕参见左卫民：《从引证看中国刑事诉讼法学研究》，《法学研究》2013年第5期。再次，对这一时期研究状况作简要的总结与分析。最后，对民事诉讼法学研究取得的进步和存在的不足进行评析。

二、1978-1987年的民事诉讼法学研究

（一）社会背景

1.民事诉讼法学研究开始起步。对于从新中国成立到1978年之前这段时间的法学研究，不少学者将其分为两个阶段，1949年-1956年为起步阶段，1957年-1978年为停滞阶段。然而对于民事诉讼法学研究而言，把1949年到1956年称作起步阶段，过于勉强，其实在这一时期，新中国虽然成立，但民事诉讼法学的研究还未真正开始，因为“从当时我国民事诉讼法学的研究状况看，且不说没有出版过一本自己的民事诉讼法学的著作，就连公开发表在报刊杂志上的民事诉讼法学的专业论文也少得可怜，可谓是凤毛麟角，而且它们的学术质量亦普遍较低。”〔11〕赵钢：《回顾、反思与展望：对二十世纪下半叶我国民事诉讼法学研究状况之检讨》，《法学评论》1998年第1期。本文认为，将1949年至1956年这段时期定性为起步的准备阶段更为符合实际，真正的起步是在1978年之后，因为正是在1978年之后的这十年中，我国不仅有了自己的民事诉讼法，而且有了自己编写的民事诉讼法学教材，有了一定数量的研究民事诉讼法学的论文。

2.第一部民事诉讼法颁布。1979年9月全国人大常委会开始起草民事诉讼法，1982年3月8日，新中国第一部民事诉讼法——《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下称《试行法》）——颁布。虽然还只是一部试行的法律，但毕竟实现了从无到有的突破。

3.人民调解在纠纷解决中具有举足轻重的作用。在这十年中，随着社会的转型和发展，民事纠纷的数量逐年增多，民事诉讼这一纠纷解决机制的重要性逐步显现，但是在这一阶段，大多数民事纠纷不是通过诉讼解决的，而是用另外一种纠纷解决机制——人民调解。“据1980年全国不完全统计，共调解纠纷612万余件，大致相当于同期基层人民法院受理一审民事案件的10.8倍。”〔12〕石太有：《发挥人民调解的第一道防线的作用》，《法学研究》1982年第5期。人民调解作为一种有效化解矛盾纠纷的方法，在国家层面受到高度重视，1982年《宪法》第111条第2款还就人民调解委员会的地位和功能作出规定。

4.法院主要采用调解方式处理民事纠纷。调解是我国法院处理民事纠纷的优良传统，为了继承和发扬这一传统，立法机关在《试行法》中设置了“着重调解原则”，明确规定“人民法院审理民事案件，应当着重调解，调解无效的，应当及时判决。”（第8条）法院在司法实务中，也积极贯彻这一原则，大多数民事案件都是通过调解得到解决的。以《试行法》实施后的1983年为例，全国法院审结第一审民事案件751723件，其中以判决方式结案的12.16%，以调解方式结案的71.49%。审结第一审经济纠纷案件40316件，其中以判决方式结案的0.057%，以调解方式结案的78.75%。〔13〕以上数据引自最高人民法院研究室编：《全国人民法院司法统计历史资料汇编：1949—1998（民事部分）》，人民法院出版社2000年版，第51～53页。

（二）论文情况

在这十年中，《法学研究》总共发表了研究民事程序法的论文44篇，其中研究公证制度的有6篇，研究人民调解制度的有7篇，研究非诉保全扣船的1篇，其余30篇为研究民事诉讼制度的文章。在这30篇文章中，关于民事诉讼基本原则的2篇，关于诉讼主体的5篇，关于法院调解的5篇，关于反诉的4篇，关于民事诉讼证据的3篇，还有主题为律师代理诉讼、撤诉、简易程序、强制执行等方面的文章。

《中国法学》从1984年创刊到1987年的4年间，共发表了17篇民事程序法方面的文章，主题为人民调解的10篇，公证制度的2篇，民事诉讼的5篇，内容涉及民事程序法、检察机关参与民事诉讼、民事诉讼法学研究的新课题。

《中国社会科学》在这十年中发表了1篇主题为民事程序法的文章，即《略论外国法院判决的承认和执行——兼析民事诉讼法中的有关规定》。〔14〕这篇文章的内容既涉及国际私法，又涉及民事诉讼法，对于此类文章，本文也将其纳入统计范围。在本文统计的《中国社会科学》发表的24篇民事程序法方面的文章中，有7篇属于此种情形。

表一 1978年-1987年注释数量情况〔15〕

从引证的内容看，作者引证的主要是马克思主义经典作家的著作。以发表在《中国法学》1985年第1期上的《论民事程序法》一文为例，全文共有4个注释，引用的文献是《毛泽东选集第五卷》《邓小平文选》《自然辩证法》《路德维希、费尔巴哈和德国古典哲学的终结》。《法学研究》上的《论民事诉讼法的处分原则》一文有5个注释，其中3个引用的是《列宁文稿第四卷》，2个引用的是《马克思恩格斯选集》第4卷和第3卷。

（三）总结与评析

第一，人民调解方面的文章数量占第一。在《法学研究》《中国法学》发表的62篇文章中，研究人民调解制度的文章有17篇之多，占全部发文数的27.42%。这两个刊物上大量发表关于人民调解的文章绝非偶然，它非常贴切地反映了这一时期我国处理民事纠纷的特点。尽管这一时期法院受理民事诉讼案件的数量在逐年增加，《试行法》也已经颁布实施，然而法院并不是处理民事纠纷的主力军，大量的民事纠纷是通过人民调解解决的。

第二，研究法院调解的文章数量名列第二。《法学研究》发表了5篇主题为法院调解的文章，其中两篇为论文（《试论我国民事诉讼中的调解》《对法院调解若干问题的探讨》），另外三篇都是针对实务的调查或者案例的分析（《处理经济纠纷案件应着重调解——北京市中级人民法院经济审判庭处理经济纠纷案件的调查》《这起经济纠纷案是如何调解的》《依法实事求是地判明责任——北京市中级人民法院经济审判庭处理一起铁路运输赔偿纠纷案件的调查》）。研究法院调解的文章数量多无疑是由于司法实务中主要采用调解方式处理纠纷。

第三，已经开始探讨民事程序法范围的界定、民事诉讼法的基本原则、民事诉讼法学的基本问题。从这一时期发表的文章看，作者已开始关注、研究这些重要问题。例如有学者提出：解决民事纠纷，民事实体法与民事程序法都是不可或缺的，民事程序法主要是民事诉讼法，也包括公证、非诉讼调解、仲裁等法规。〔16〕参见杨荣新：《论民事程序法》，《中国法学》1985年第1期。还有作者撰文分析了我国第一部民事诉讼法的基本原则及其特点，有作者对作为民事诉讼法特有原则之一的处分原则进行了剖析。〔17〕参见张友渔：《论我国民事诉讼法的基本原则和特点》，《法学研究》1982年第3期；温晓莉：《论民事诉讼法的处分原则》，《法学研究》1985年第1期。撤诉、诉讼代理、反诉、审判监督、执行也成为论文研究的对象。

第四，研究基本理论的文章少，研究的层次比较浅。从发表的文章看，对诉权、诉讼标的、诉讼模式、证明责任、既判力这些民事诉讼法学的基本理论问题，均未涉及。这一时期的文章，作者一般都只是表明自己对某个问题的看法，而少有进行深度分析的。研究层次较浅一方面是因为改革开放初期法学研究刚刚起步，研究者受到各种条件的束缚和制约，还不具备深入研究的环境和条件，另一方面也是因为当时法学刊物页码较少，无法刊载深度研究的长文章。〔18〕如《法学研究》1978年创刊时全年只有3期，每期只有48页，1980年第1期增加到64页，1983年第1期增加到80页，1984年第1期增加到96页。《中国法学》1985年改为6期后，每期64页。

第五，大多数作者对注释还相当陌生，不了解引证在学术研究中的功能和意义，因而全文无注释的比例相当高，即使用注释，注释的数量也普遍较少。注释的内容也主要是马克思主义的经典文献，引用本专业文献资料的不多。

三、1988-1997年的民事诉讼法学研究

（一）社会背景

1.民事审判方式的改革。我国法院曾长期采用职权主义的审判方式，这在《试行法》中也得到充分体现。对于案件事实，《试行法》在规定当事人有责任提供证据的同时，责成法院须全面、客观调查收集证据。改革开放初期法院受理的民事案件数量相当少，所以法院还有力量承担调查收集证据的任务，但后来，诉讼到法院的民事纠纷的数量逐年增多，法院越来越感到力不从心。1978年全国法院受理的第一审民事案件的数量仅为300878件，而到了1988年，全国法院受理的第一审民事案件的数量达到了1455130件，受理的第一审经济纠纷案件的数量达到508965件，〔19〕以上数据引自同前注〔13〕，最高人民法院研究室编书，第86～89页。两者相加1964095件，是1978年的6.53倍。法院承受的压力越来越大，已无法再像以往那样走出法院，深入工厂、农村调查收集证据。于是，在20世纪80年代后期，我国法院开始了以加强当事人举证责任为切入点的民事审判方式改革。

2.1991年民事诉讼法的颁布。针对《试行法》实施中暴露出来的问题与不足，立法机关决定对这部法律进行修订，并在全面修订的基础上颁布正式的民事诉讼法。1991年4月1日立法机关颁布了新的民事诉讼法，新法不仅对旧法的许多内容进行了修订，而且增设一系列新的程序，如督促程序、公示催告程序等。

3.思想的进一步解放。随着思想解放的进一步深入，一个个禁区被冲破，人们终于能够以理性的、客观的态度对待西方的法律制度、法学理论。就民事诉讼法这类技术性非常强的法律而言，西方国家的民事诉讼法中有不少反映处理诉讼和非讼案件规律的程序和规则，也有不少关于民事诉讼程序的成熟理论，对此完全可以大胆地借鉴、吸收。

（二）论文情况

在这十年中，《法学研究》共发表民事诉讼法学方面的文章共39篇，从研究的主题和内容看，除了有4篇文章继续研究人民调解制度，有3篇研究公证制度的外，其余都是研究民事诉讼法学和民事诉讼制度的文章。在研究民事诉讼的文章中，研究法院调解的有3篇，研究证明责任制度的4篇，研究证明标准的有2篇；研究审判方式及其改革的文章有5篇，研究既判力的文章有3篇，另外还有研究诉讼标的、管辖权异议、督促程序等方面的文章。

在这十年中，《中国法学》总共发表民事程序法论文33篇（其中3篇的主题为公证制度，1篇为仲裁制度），29篇研究民事诉讼文章中涉及当事人制度的有6篇，研究督促程序的4篇，讨论检察监督和民事诉讼证据制度的文章各3篇。其余文章的主题为诉权、诉讼上抵销、破产和解等。

《中国社会科学》发表了5篇文章，其中3篇的主题分别为民事诉讼机制的完善、完善民事诉讼立法的理论问题、审判方式的改革，另外2篇研究外国法院判决的承认与执行、对涉外仲裁的监督。

表二 1988年—1997年注释数量情况

从引证的内容看，这一时期也发生了明显的变化，主要是引证文献中专业方面的文献日趋增多，内容也相当丰富，既有中国学者的著作、论文，也有我国台湾地区学者和外国学者的文献。〔20〕参见叶自强：《论判决的既判力》，《法学研究》1997年第2期；白绿铉：《督促程序比较研究——我国督促程序立法的法理评析》，《中国法学》1995年第4期。

（三）总结与评析

第一，作者的关注点开始转向民事诉讼法学中的一些基本理论问题。诉权、诉讼标的、辩论原则、证明责任、既判力都属于民事诉讼中重要的理论问题。在以往的研究中，这些重要的问题被忽略了，所以《法学研究》《中国法学》发表的研究这些问题的文章可以看作是民事诉讼法学研究的一大进步。

第二，对审判方式改革进行了深入地探讨。审判方式改革的基本思路和基本做法是弱化法院的职权，降低原有诉讼模式中过于强大的职权主义因素，增加当事人的诉讼责任和诉讼负担。1982年颁布的第一部民事诉讼法，是一部职权主义相当明显的法律，而起步于20世纪80年代中后期的民事审判方式改革实际上针对的就是过于浓厚、过于强大的职权主义。1991年，立法机关对实施了8年多的民事诉讼法进行了修改，修改的基本做法是适度弱化法院的职权。

在这一时期发表的研究民事审判方式改革的文章中，最具代表性的是王亚新和景汉朝的文章，前者从理论上对这一影响广泛而深远的改革作了深度分析，指出审判方式改革是法院在社会发展带来的种种新条件下对审判中的正当性和效率问题作出的一种反应，该文章还用“调解型”和“判决型”两种程序结构来分析审判方式改革所具有的意义和可能面临的困难。〔21〕参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期。后者则主要从实务的视角研究了这一问题。文章回顾了法院审判方式改革的历程，将改革的轨迹概括为强调当事人举证责任——庭审方式改革——审判方式改革——诉讼制度改革——司法制度改革。文章从历史与现实的角度分析了改革的艰巨性，论证了这一改革是符合依法治国、符合建立市场经济体制要求的，也有利于提高诉讼制度的民主性、有助于优化司法资源的配置和提高诉讼效率。这两篇文章后来产生了相当大的影响，在“中国法学高被引论文影响力排序”表中，前者名列25位，后者名列第14位。〔22〕参见徐剑、何渊编：《中国法学高影响论文评介》，上海交通大学出版社2009年版，第3页。

第三，民事诉讼法修改是作者关注的重点。1991年4月9日，我国颁布了经过全面修订的民事诉讼法，这次修订不仅体现了立法者新的理念，而且创设了一些新的程序，如督促程序、公示催告程序等。这些变化自然会引起研究者的兴趣。陈桂明撰写的《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应——兼对新旧民诉法典中几项制度的比较研究》一文，从法院依职权调查取证、法院调解、财产保全、先予执行、第二审审查的范围、移送执行六个方面解读了新民事诉讼法是如何弱化法院职权的，并对弱化法院职权将会产生的积极作用和可能产生的问题进行了分析和论证。

督促程序也是学者和法官重点关注的问题。白绿铉撰文阐述了这一程序的法理基础，对比分析了德国、法国、日本督促程序与我国的督促程序，指出我国把督促程序与通常诉讼程序截然分开是立法上的重大失误，不符合现代民事诉讼法的基本原理，应当修改为一旦债务人提出异议就转入通常诉讼程序，惟其如此，才能够充分发挥该程序迅速、高效处理债权债务关系明确案件的功能。〔23〕同前注〔20〕，白绿铉文。值得注意的是，2012年修改民事诉讼法时，立法机关采纳了这一建议。张卫平则撰文对督促程序的基本特征、债权人请求的适格性、申请支付令的条件、案件的管辖及法院对支付令的审查等问题进行了阐述。李祥琴的文章讨论了督促程序的立法例等问题，〔24〕参见李祥琴：《论督促程序》，《法学研究》1992年第3期。孔德然则专门论述了支付令的效力，〔25〕参见孔德然：《试析支付令的法律效力》，《中国法学》1992年第4期。张俊在文章中探讨了督促程序在司法实务中遇到的问题。〔26〕参见张俊：《督促程序的法律实务》，《中国法学》1992年第5期。

第四，反思性文章开始出现。这一时期的一个重要特点是深度反思的文章开始出现，其中最具有代表性的是季卫东的《法制与调解的悖论》，在这篇文章中，季教授提出人民调解与法院调解是我国解决纠纷的主要方式，鉴于优先调解具有制约法制发展的效应，在人民调解中应当强调当事人的自主性，在法院调解中应当将调解程序单独化，而不要将它与审判程序混在一起。〔27〕参见季卫东：《法制与调解的悖论》，《法学研究》1989年第5期。受此文和王亚新文章的启发，笔者也撰文反思民事诉讼法把调解与判决这两种存在质的差异的程序混同在一起，由同一个审判组织在调解失败后进行审理和裁判带来的种种问题，提出了应当从人员和程序两个方面把调解与审判区分开来。〔28〕参见李浩：《民事审判中的调审分离》，《法学研究》1996年第4期。

第五，作者开始重视论文的引注，所引用的文献资料也呈现出多样化的态势。这与研究条件的持续改善有很大关系，不仅可引的本国作者的著作、论文多了起来，随着对外开放的扩大，可以引用的域外资料也渐渐增多。

四、1998—2007年的民事诉讼法学研究

（一）社会背景

第一，执行难问题逐渐浮出水面。在中国社会转型的过程中，执行难的问题逐渐严峻，上个世纪90年代末，这一问题引起了最高人民法院的高度重视，为了应对大量未执行案件，最高法院于1999年3月10日发出通知，决定在全国法院开展执行年活动。为解决执行难问题，最高人民法院党组还专门向党中央打报告。

第二，《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）的发布。2001年12月21日最高人民法院发布了这一司法解释，对当事人举证、人民法院调查收集证据、举证期限与证据交换、质证、证据的审核认定这些民事证据制度的基本问题作出了规定，弥补了法律规定比较原则的不足。

第三，民事诉讼法的局部修订。2007年10月28日，全国人大常委会对1991年《民事诉讼法》进行修订，这次修法只修订了审判监督程序和执行程序，目的在于解决申请再审难和执行难。

（二）论文情况

《法学研究》发表了51篇民事程序法学方面的文章，除1篇的主题为公证制度外，其余的都属于研究民事诉讼制度的文章。在50篇文章中，有12篇文章是研究民事证据制度的，有8篇是研究审判程序的，有6篇是研究基本原则和诉讼模式的，有2篇是研究检察监督的。其余文章研究的主题包括程序公正的理念、民事权利的司法保护、诉的变更、诉讼上抵销等。

《中国法学》发表了民事程序法方面的文章62篇，其中1篇内容为公证制度，1篇内容为人民调解制度，其余60篇均是专门研究民事诉讼制度的文章，在这些文章中，研究证据制度的有11篇，研究司法改革的2篇，研究当事人的3篇，研究简易程序的2篇，研究审级制度的2篇，研究审判监督程序的2篇，研究民事公益诉讼的2篇。还有一些文章的主题为民事诉讼主管、既判力、非讼程序等。

《中国社会科学》发表民事程序法方面的文章10篇，作者为陈安、肖永平、顾培东与张建魁、方流芳、王亚新（2篇）、傅郁林（2篇）、范愉、张维新与柯荣住、黄松有，文章的主题涉及审判方式改革、诉讼费用、强制执行、小额诉讼程序、基层法院日常程序的运作等。

表三 1998 年 -2007 年注释数量情况〔29〕〔30〕〔31〕

（三）研究状况评析

第一，关于执行制度。《法学研究》上发表的有关民事强制执行的文章有《“执行难”及其对策》（景汉朝、卢子娟），《中国法学》上发表的关于民事强制执行的文章有《完善民事强制执行立法若干问题研究》（常怡、崔婕）、《对我国民事执行中实体争议救济的考量》（黄松有、杨春华）。

虽然文章数量不多，但是这三篇文章后来都产生了相当大的学术影响力。〔32〕根据2018年4月16日访问中国知网获得的数据，《“执行难”及其对策》一文被引89次，下载2475次；《关于完善民事强制执行立法若干问题研究》一文被引169次，下载2092次；《对我国民事执行中实体争议救济的考量》一文被引66次，下载1874次。我国进入市场经济后，一方面进入法院的民商事纠纷的数量越来越多，另一方面当事人不履行法院判决的比例却在大幅度上升，而地方保护主义、部门保护主义等原因却使得法院的执行工作变得越来越艰难。《“执行难”及其对策》这篇文章是相当早地关注和研究执行难问题的，对引起执行难的原因作了深刻的剖析，对如何解决这一问题提出了极具针对性的解决办法。常怡、崔婕的文章在回应了学术界关于民事强制执行行为性质的争议，将其界定为司法行政行为后，对执行机构、执行管辖、申请执行的期限和执行救济这些强制执行立法中的重大问题进行了深入探讨。黄松有、杨春华的文章检讨了我国用执行异议这一制度处理执行中民事实体争议存在的问题，指出由法院的执行机构而非审判机构、用执行程序而非审判程序处置实体争议，既违背审执分离的原则，也无法为案外人提供应有的权利救济和程序保障。

第二，聚焦于《民事证据规定》的研究。该司法解释的发布引发了研究这一主题的高潮，在这一时期，《法学研究》和《中国法学》上发表的关于民事证据制度的文章共计23篇，占民事诉讼方面全部发文数量的20.72%，其中研究民事证据制度的理念、目的的有5篇，研究民事证据立法的3篇，研究证明责任的5篇，证明标准的2篇，研究非法证据排除的3篇、举证期限的2篇，另外还有研究自认、预决事实、证人出庭作证、鉴定制度等主题的文章。

第三，关于检察监督的争论。在这一时期《法学研究》发表的民诉法方面的文章中，《检察监督与审判独立》与《民事行政诉讼检察监督与司法公正》无疑是引起各方高度关注的文章，这不仅由于这两篇文章讨论的问题既重大又敏感，而且因为两位作者的身份相当特殊，前者当时任最高人民法院分管民事审判工作的副院长，后者时任最高人民检察院民事行政监督厅的厅长。尽管两位作者的身份不同、观点不同，支撑其观点的理论依据也各异，但对于如何构建、完善我国检察机关的诉讼监督制度，都提出了一些值得重视的理论观点。

第四，关于民事诉讼法修改。关于民事诉讼法修改的文章从数量上来说比较少，〔33〕这一现象可以得到合理的解释。研究法律修改的文章，多数是在法律修改的过程中和法律修改之后撰写，尤其是法律修改后针对修法后的新规定撰写。由于这次修改的时间是在2007年的8月底，所以研究修改后的民诉法的文章还来不及撰写或者发表。主要是《管辖权异议：回归原点与制度修正》《民事审判监督制度整体的程序设计——以〈民事诉讼法修正案〉为出发点》。如何规定再审事由，尤其是要不要把管辖错误规定为再审事由，是2007年修订民事诉讼法时需要解决的问题，前一篇文章探讨了这一问题，后一篇文章针对提交给人大常委会的第一个修正案，就如何完善民事诉讼中的审判监督程序提出了整体方案。

第五，作者已普遍重视文章的引注，零注释的情况已基本上不复存在，注释的数量增多，引证的资料也更为多样化。

五、2008-2017年的民事诉讼法学研究

（一）背景情况

第一，能动司法、大调解、调解优先的提出。2004年9月召开的党的十六届四中全会首次提出了构建社会主义和谐社会的任务，2006年10月中共中央通过了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，为了配合、促进和谐社会建设，有关部门提出了能动司法、大调解、调解优先的司法政策。

第二，民事诉讼法的第二次修订。2012年8月31日，全国人大常委会通过了《关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定》，本次修改是对1991年民事诉讼法的第二次修改，虽然该决定只有60条，但确实是一次名副其实的全面修订。尤其是，这次修改把诚实信用原则写入民事诉讼法，还增设了不少新的制度和程序，如第三人撤销之诉、公益诉讼、小额诉讼程序、司法确认程序、实现担保物权的程序等。

第三，新司法解释的发布。2015年1月20日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民诉法解释》），对2012年《民事诉讼法》作了相当全面、细致的解释。

第四，最高人民法院决定建立具有中国特色的案例指导制度，并从2011年12月20日开始发布第一批指导性案例。

第五，“中国裁判文书网”的建立。为了践行司法公开，最高法院决定建立这一网站，要求法院作出的生效裁判文书原则上要上网公开。有学者指出民诉法学研究中存在着理论与实践分离的现象，并认为造成这一现象的原因在于司法的不开放。〔34〕张卫平：《民事诉讼法学：滞后与进步》，《法学研究》2011年第6期。“中国裁判文书网”的建立在相当程度上解决了司法不开放问题。

（二）论文情况

在这十年中，《法学研究》发表了37篇民事诉讼法学方面的文章，〔35〕《法学研究》2001年第6期刊载了题为《中国法学研究之转型——法律学术与法治实践》，2012年第5期又刊载了一次笔谈，在这两次笔谈中，共刊载了7位学者写的民事诉讼法学研究方面的文章，鉴于笔谈性质的文章篇幅较短，所以本文统计的37篇文章不包括笔谈中的7篇文章。在这些文章中，主题为证据制度的9篇，主题为诉权、释明权、诉讼标的、既判力等基本理论问题的6篇，主题为基本原则的2篇，主题为起诉问题的2篇，主题为管辖制度的2篇，主题为第三人撤销之诉的2篇，主题为指导性案例的2篇。还有作者对股东代表诉讼、担保物权实现程序的标的、电子诉讼等问题进行了研究。

表四 2008 年 -2017 年注释数量情况〔36〕〔37〕

《中国法学》发表了69篇关于民事诉讼制度的文章，是历年来发表文章数量最多的。在这些文章中，主题为证据制度的9篇，主题为审级制度和庭审方式的5篇，主题为诚实信用原则的3篇，主题为再审程序的3篇，主题为群体诉讼的2篇，主题为诉讼调解的2篇，主题为送达的2篇，主题为执行程序的2篇。此外还有一些研究诉讼标的、争点效、环境公益诉讼等问题的文章。

《中国社会科学》发表了5篇民事诉讼方面的文章，分别是《中国诉讼分流的数据分析》《国际商事仲裁司法审查中的公共政策》《论诉权的人权属性》《论民事司法成本的分担》《大国司法理念与中国国际民事诉讼制度的发展》。

（三）总结与评析

第一，关于能动司法、大调解、调解优先的研究。2009年前后，能动司法成为理论和实务界关注的热点问题。〔38〕笔者在“中国知网”输入“能动司法”这一关主题词进行搜索，2004年到2008年总共只有20篇文章，但到了2009年，文章的数量一下子增加到206篇，到2013年，含有这一主题词的文章都在200篇以上，其中文章数量超过500篇的是2010年至2012年，分别为 674、659、546 篇。《法学研究》发表了《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，《中国法学》发表了《关于能动司法与大调解》，前者在分析司法能动主义之后，指出司法的克制是两大法系的共识。作者认为，司法权的能力是有限的，司法权应当恪守自己的边界。对超越自己能力的事情保持克制，才有助于确立司法权威。〔39〕参见吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，《法学研究》2009年第5期。后者在肯定能动司法这一司法政策对于处于转型时期的中国所具有的社会和政治意义后，着重分析了大调解问题。对党和政府大力推进的大调解政策，作者一方面指出其合理性，另一方面提醒人们即使在当下十分重视和强调大调解的形势下，也应当保持能动与消极、判决与调解的平衡。〔40〕参见苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。

第二，对2012年新《民事诉讼法》的研究。诚实信用原则是一项贯穿于整个民事诉讼过程的一项重要原则，但从域外的经验看，如何适用这一原则常常会成为难题。针对这一问题，《中国法学》相继发表了3篇专门研究这一问题的文章。王福华在文章中提出虽然增设这一原则主要是出于遏制虚假诉讼的需要，但该原则的作用决不限于此，应当充分发挥它在事实认定和诉讼促进方面的作用。〔41〕参见王福华：《民事诉讼诚实信用原则的可适用性》，《中国法学》2013年第5期。王琦认为，诚实信用原则的适用对象主要是当事人，但审判人员和诉讼参与人也要受到该原则的制约。当事人违反诚信原则应当承担实体性和程序性责任，审判人员违反该原则应当承担违法审判责任。〔42〕参见王琦：《民事诉讼诚实信用原则的司法适用》，《中国法学》2014年第4期。徐洁的文章讨论了诚实信用原则在执行程序中的适用。〔43〕参见徐洁：《论诚信原则在民事执行中的衡平意义》，《中国法学》2012年第5期。

第三人撤销之诉写入法律后，很快就无可争议地成为民诉法研究中最具争议的问题。对于这一重要问题的探讨，《法学研究》和《中国法学》当然不会缺席，从2015年到2017年，这两个刊物先后发表了5篇讨论这一问题的论文，学者有从既判力主观范围的角度阐释第三人撤销之诉规定存在的理论缺陷的，〔44〕参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，《法学研究》2015年第1期。也有从诉讼实务的视角考察该规则运作的实际情形和存在的问题，并试图用法解释学的方法来化解规则适用中存在的冲突的。〔45〕参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，《法学研究》2014年第3期；王亚新：《第三人撤销之诉原告适格的再考察》，《法学研究》2014年第6期；郑金玉：《我国第三人撤销之诉的实践运行研究》，《中国法学》2015年第6期。还有学者从第三人撤销之诉的立法目的（对虚假诉讼的受害人进行救济）的视角研究该制度的运行状况。〔46〕参见任重：《论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践》，《中国法学》2014年第6期。

第三，对《民诉法解释》中相关问题的研究。司法解释中的一些新规定引起了学者的关注。例如，有学者撰文对《民诉法解释》第109条把部分案件事实的证明标准确定为排除合理怀疑提出异议，认为这样会模糊民事诉讼与刑事诉讼证明标准的界限，甚至会冲击高度盖然性的证明标准。〔47〕参见霍海红：《提高民事诉讼证明标准的理论反思》，《中国法学》2016年第2期。再如，识别重复诉讼是理论和实务中的难题，《民诉法解释》的起草者不畏困难，在第247条中对重复诉讼的构成要件与法律后果作出了明确的规定。针对这一规定，《法学研究》和《中国法学》均发文进行探讨，前者研究了禁止重复诉讼的规则在知识产权纠纷中的运用，〔48〕参见卜元石：《重复诉讼禁止及其在知识产权民事纠纷中的应用——基本概念解析、重塑与案例群形成》，《法学研究》2017年第3期。后者主要从原理上解析了这一规则。〔49〕参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，《中国法学》2015年第2期。

第四，指导性案例的研究。指导性案例的发布为法学研究带来了新的内容，也为理论研究与诉讼实务的结合开辟了新的路径。就民事诉讼法学的研究而言，第一批指导性案例发布后，《法学研究》发表了2篇探讨民诉案例的文章，《中国法学》发表了1篇这方面的文章。〔50〕参见王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解——最高人民法院公布的2号指导性案例评析》，《法学研究》2012年第4期；吴泽勇：《“吴梅案”与判决后和解的处理机制——兼与王亚新教授商榷》，《法学研究》2013年第1期；严仁群：《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》，《中国法学》2012年第4期。或许是因为“吴梅诉四川眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（第2号）有较大的讨论空间，这3篇文章都是针对这一案例进行的研究。

第五，与前十年相比，注释的数量进一步增加，引证的资料也更为丰富。这在一定程度上表明作者对学术研究的规则有了更深入的认识，更自觉的遵循。

六、民事诉讼法学研究的成就与不足

回顾中国改革开放以来民事诉讼法学研究的历程，可以说新中国的民事诉讼法学研究是与改革开放以来民事诉讼立法和民事司法改革共同成长的，民事诉讼法学的研究，经历了少无到多，从浅到深、从弱到强的过程。其主要优点和成就是：

第一，关注中国问题。从三大刊发表的文章看，学者们对民事诉讼法和民事诉讼制度中的中国问题的确是给予高度关注的，例如人民调解是极具中国特色的诉讼外纠纷解决方式，法院调解则是彰显了中国法院处理民事诉讼案件的特点和做法，立案难、执行难也是我国民事诉讼中遇到的特有问题。这些都成为研究者和学术刊物高度关注的问题。

第二，重视对民事诉讼法修订、完善的研究。“如果将法律理解为社会生活的形式，那么，作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”〔51〕［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第141页。自1978年改革开放以来，我国的社会生活出现了巨大的转变，民事诉讼法也随着社会的变革处在不断的修改完善之中，我国的民事诉讼法学研究能够高度关注民事诉讼法的修改，一方面为法律的修改、完善建言献策，一方面对修改后的法律作出解释。〔52〕这一现象也是符合法学发展的规律的，因为历史的经验表明，任何法学的发展，都离不开对成文法典或法律的研究和解释。参见何勤华：《新中国法学发展规律考》，《中国法学》2013年第3期。

第三，联系司法实务。民事诉讼法学是一门实践性非常强的学科，只有紧密联系我国的民事诉讼实务，学术研究才会有源源不断的活水注入，才能保持旺盛的生命力。应当说，我国民事诉讼法学研究呈现出越来越关注司法实务的良好态势，尤其是在法院的裁判文书大量上网之后。〔53〕如发表在《法学研究》《中国法学》上的研究第三人撤销之诉的论文，均把“中国裁判文书网”发布的这方面的裁判文书作为自己的分析对象。

第四，研究方法有了明显的进步。我国学者早期对民事诉讼法学的研究，多是对法律、司法解释的条文作一些简单的阐释，或者通过与域外的比较，提出立法上还存在哪些不足，这种简单化的研究方法，有学者称之为教科书式的研究方法。在前两个十年，即使是三大刊发表的文章，这种教科书式的特征也比较明显，但在进入后两个十年，尤其是在2008年之后发表的文章，已有明显改观，法解释学、法教义学等研究方法已得到重视和运用。

第五，越来越重视学术规范。是否认真地对待学术规范是衡量一个国家学术研究是否成熟的标志之一，三大刊的文章表明，民诉法学者对学术规范经历了从陌生到熟悉，从不甚重视到自觉遵守的转变，这从一个侧面表明我国的民事诉讼法学研究已步入了成熟期。

虽然民事诉讼法学研究在改革开放以来的四十年间取得了长足的进步，但存在问题和不足也是显而易见的。

首先，理论创新有待提升。创新是衡量一个国家法学研究水平的重要标志，我国的民事诉讼法学研究，基本上还是运用德国、日本、美国、英国等域外国家已取得的理论成果来分析中国的问题，还缺少中国学者自己提出的创新性理论，在这一点上，我们与日本学者存在明显的差距，日本学者往往能在借鉴、吸收德国理论成果的基础上提出自己的新理论。〔54〕参见张卫平：《对民事诉讼法学贫困化的思索》，《清华法学》2014年第2期。

其次，实证研究还比较弱。在三大刊发表的论文中，真正称得上采用实证研究取得的理论成果非常少，这种状况也基本上反映了整个民事诉讼法学研究甚至整个法学研究的状况。民事诉讼法研究者中虽然也有注重实证研究并已经取得成效的，但总体而言，这样的学者还相当少。实证研究的匮乏也在相当程度上影响了理论观点的说服力。

再次，多学科的交叉研究还相当薄弱。在现代社会科学研究中，多学科的交叉研究对开阔研究者的视野、提出创新性理论观点，提升研究成果的水平是非常重要的。然而，就民事诉讼法学研究的状况看，还鲜有采用多学科交叉研究的，从三大刊刊载的民事诉讼法学论文的引证看，外部引证率还相当低。〔55〕外部引证是指引用哲学、政治学、历史学、经济学、社会学、心理学等学科的研究成果。参见汤维建：《民事诉讼法学研究方法的多元递进》，《法学研究》2012年第5期。

最后，与民事实体法的结合还需要进一步加强。加强与民事实体法结合一方面需要民诉法学者在研究中更紧密地联系民事实体法，关注实体法学者的相关研究成果，另一方面也需要有更多的民事实体法学者关注民事诉讼法问题，加入到民事诉讼法学研究的队伍中来。〔56〕目前已有少数实体法学者开始关注民事诉讼法学中的问题，主要研究证据制度，尤其是证明责任分配问题。