司法制度创新性的判断——以司法主业为切入

●董玉庭

如果从制度创新的视角来审视司法体制改革，司法体制改革与社会其他改革一样，应该永远在路上。唯如此，司法才能跟上时代的步伐，并不断地走向更加公正、更加有效率的道路。判断司法改革的任务是否完成，其标准当然是改革后的体制、机制比改革前更好，这是不言而喻的。然而，如何判断某一司法制度更优于另外一个司法制度？本文拟以司法主业为切入点，从改革与司法规律契合性、创新制度之间的协调性等多个角度，对此进行分析。

一、司法制度创新性的判断标准

（一）司法功能的实现

对于司法改革主题问题的分析，必须从厘清司法活动的主业开始，因为主业是司法活动的主要矛盾。人类社会从一开始就必须面对如何解决纠纷的问题，如果不能有效解决纠纷，人类的生存发展就不可想象。纠纷的解决方式是多种多样的，其中用司法方式解决纠纷是所有纠纷解决机制中最重要的一种，至少法治社会应如此选择。为了实现纠纷解决的目的或功能，司法活动有两项主业：其一，准确认定案件事实，这是适用法律定纷止争的基本前提。其二，正确理解法律。当争议事实查清之后，在抽象的法律条文中，找寻评价具体案件事实的标准（法律真意）就是司法的另一主业。如果评价标准找错了，就不仅仅是无法解决纠纷的问题，而且还会动摇法治的基础，因为评价标准找错了意味着没有依法办事。除了解决纠纷之外，现在社会的司法也会承担其他社会功能，例如权利保障功能或公权力的制约功能等等。本文认为这些功能对司法来讲是间接实现的功能，没有案件的正确办理就没有纠纷的正确解决，没有案件的正确办理，同样也不可能有权利的保障和对公权力的有效制约。因此，司法活动可能有无穷多的细微工作要做，但是司法活动内所有工作或直接或间接都可以归属于事实认定或法律解释的范畴之内。如果把“司法”这个大词从行为内容上做一个解析，可简单总结为一个公式：司法活动=事实认定+法律解释。总之，司法的社会功能决定了司法活动的主业范围，主业决定了司法改革的主攻方向，只有主业得到了改善，司法功能才能得到改善。

司法主业中的事实认定和法律解释有两个基本的特点：

其一，两种活动均有客观意义上的正确答案。从事实认定看，所有案件在案发时一定存在一个客观意义上的真实。无论司法认定的事实与客观真实是否完全一致，在逻辑层面都必须承认客观真实是事实认定的正确答案。从法律解释看，评价特定案件事实的成文法文字在逻辑上一定有一个法律真意，这个法律真意就是解释法律中的正确答案。

其二，两种活动的司法结论均无法与正确答案直接印证。“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有而且将来也不会有，它永远只是一种乌托邦”，〔1〕［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，学林文化事业出版社1999年版，第135页。在现实意义上，无论是对事实认定抑或对法律解释，均没有自然科学手段来印证司法结论与正确答案是否一致。打一个形象的比喻，事实认定和法律解释在逻辑上的正确答案就像被关进了“黑匣子”。只要“黑匣子”打不开，里面的正确答案就只能是数学上的极限，司法结论只能无限地靠近而不能达到这个极限。

这两个基本特点不仅是对司法主业运行规律的认识，也是改善司法主业的逻辑起点。有一个极限意义上的正确答案使司法主业既有别于单纯的价值判断活动，又有别于单纯的自然科学活动。与此相对应，司法主业的改善既不等同于单纯价值观的优化，也不等同于实验室方法的改进。在司法主业中，现实情况永远是：既有一个正确的答案，又不能直接看到这个正确答案。虽然不能看到这个正确答案，但又必须把内心确信的司法结论当成正确答案，进而定纷止争。因此，针对司法主业的改革，必须围绕着这两个基本特点：

其一，所有的改变必须有利于司法结论更加逼近客观的正确答案。正确答案既然是司法主业追求的极限，那就意味着越靠近极限就越好。因此，凡是违背有利于逼近正确答案的改变都是不成功的。

其二，所有的改变必须要有利于形成内心的确信。当司法结论符合特定的法律要求时，在认识论上就必须把司法结论与正确答案做出等价性的判断。司法结论可以无限地逼近客观的正确答案，但是司法结论并不是这个极限本身。在司法结论未被纠正之前，并非极限的司法结论必须被推定为正确答案。否则司法解决纠纷的功能就无法实现，司法也会沦为不可知的领域。在这一过程中，内心确信架起了认识论上的司法结论与正确答案这个极限之间的桥梁。

对于司法人员来讲，内心确信司法结论等价于正确答案是不证自明的道理。对于同样的司法结论，诉讼参与人和社会大众越是内心确信司法决定正确（司法公信力越高），就越有利于司法功能及纠纷解决的实现。相反，诉讼参与人和社会大众越是不确信司法结论正确，即使客观上司法结论达到了正确答案的极限，司法功能也会事倍功半。“司法的本质就是一种满足人民正义感的仪式，专业的正确性反而不是最重要的。因此一旦失掉信赖，司法也就失掉了存在的基本价值。”〔2〕苏永钦：《司法改革的再改革——从人民的角度看问题，用社会科学的方法解决问题》，台湾月旦出版社股份有限公司1998年版，第11页。所以，司法主业中影响内心确信的改变必须慎重。如果改变不能有利于内心确信的形成，一般就不要改变，即使这种改变客观上有利于司法结论逼近正确答案，那也要经过利弊权衡，为小利而损失司法公信力得不偿失。当然，凡是更加有利于逼近正确答案的司法创新，一般就会更加有利于提高司法公信力。

（二）司法规律的契合

在人类社会的发展进程中，社会规则、制度、机制的设计或制定必须符合社会发展规律，否则就会阻碍社会的正常发展。司法作为社会活动的组成部分，当然也有其产生发展运行的规律，与司法有关的制度设计也应该符合司法规律。党的十八届三中、四中全会都强调司法改革要坚持问题导向，要遵循司法权运行规律。习总书记也强调完善司法制度，深化司法体制改革，要遵循司法活动的客观规律。司法权的运行规律和司法活动的客观规律两者均属于司法规律的表达方式。

当下法学界对司法规律的具体内容，远没有形成统一的认识。张文显教授认为司法权独立行使是最根本最普遍的司法规律。〔3〕参见张文显：《论司法责任制》，《中州学刊》2017年第1期。陈光中教授认为司法规律包括四点内容：司法规律里司法追求的核心价值是公正；司法特点是要严格适用法律；司法的特点是它的运行具有亲历性和判断性；司法要有终局性和权威性。〔4〕参见蒋安杰：《探寻推进司法改革的新路径——司法规律大家谈》，《法制日报》2015年4月1日。江国华教授认为司法规律应包括六个方面的内容：司法法治、中立、谦抑、公开、衡平、终局。〔5〕参见江国华：《司法规律的六个方面》，《法制日报》2015年4月15日。胡铭教授认为司法规律包括司法的参与性、公开性、平等性、文明性。〔6〕参见胡铭：《遵循司法规律的三个路径》，《法制日报》2015年4月8日。胡云腾教授认为审判规律包括：审判的直接性、不受干扰性、民主性、责任制、诚实性、和解性、庭审的决定性、法官的有限性、法官待遇的优厚性、司法的公开性。〔7〕参见胡云腾：《审判规律与中国特色》，《法制资讯》2014第9期。陈国芳教授认为司法基本规律包括：司法公正、司法真实、司法公开、司法民主。〔8〕参见民主法制网http://hn.mzyfz.com/detail.asp?df i d=3&cid=39&id=363442，2017年8月4日访问。学界就司法规律未能形成共识的原因主要有四点：

其一，规律的层面和范围没有明确。宏观事物有宏观层面的规律，微观事物有微观层面的规律，两者的内容当然存在重大的不同。司法概念存在不同的意义，如果狭义理解司法，可仅把裁判理解成司法，但如果广义的理解司法（以刑事司法为例），则犯罪侦查、刑罚执行等等均属于司法活动的范围。如果在讨论司法规律之前不明确要找什么范围的活动规律，显然存在内容不一致的可能性。

其二，发现规律的路径没有明确。规律是客观的，但是发现规律的活动是主观的，是人在找寻规律、总结规律。广义司法规律的范围又十分的复杂，如果不明确到底要通过什么路径寻找规律，即使最后找到的确属司法规律，也可能因为每个人的关注点不同，而使众多司法规律之间没有交集。结果就是，有的人发现的司法规律仅属于律师活动的规律，因为他关注律师功能，有的人发现的司法规律仅属于法官活动的规律，因为他关注审判工作。

其三，“是”与“应该是”的区别并没有被明确。规律是客观的，其不以人的意志为转移，所以规律属于“是”描述的范畴。不仅自然规律（例如万有引力定律）揭示的是“是什么的问题”，而且社会规律（例如生产力决定生产关系）揭示的也是“是什么的问题”。“应该是”的领域与应然相对应，描述的是价值判断或理想追求而非客观的规律。凡是属于内含价值判断的规则、原则、制度等均不是规律。例如，司法公正并非司法的规律。因为，规律是不以人的意志为转移的，而司法公正恰恰是以人的意志为转移的，只要按司法规律办事，司法公正就一定能够实现。再如，司法中立不是司法规律。因为，司法中立并非司法天生的属性，而是一种制度选择，是尊重司法规律后的制度安排。把司法公正和司法中立等同于司法规律是把应然当成了实然。

最后，现象与规律的区别未加以明确。规律来自于现象，是对现象的提炼和总结。但是，“规律是事物发展过程中的本质联系，而非现象联系”。〔9〕《马克思恩格斯文集》第7卷，人民出版社2009年版 ，第925页。现象的背后是本质，不能把司法活动中一些现象层面的特点等同于本质层面的司法规律。总之，法律规则本身或法律规则作用下的有一定特点的社会现象都不是本质层面上的规律。如果不明确区分现象与规律，就会把亲历性、终局性、权威性等等都归类于司法规律的范畴。司法应该有亲历性、终局性、权威性，这首先是指一种规范要求，体现为一系列司法规则，规则层面上的亲历性、终局性、权威性显然不是规律。如果这三种特性是指当下司法事实层面上的存在，那么也是一种现象层面上的判断，其背后的规律还要到更深的层面去挖掘。

如果在探讨司法规律的具体内容之前未能明确上述四个方面并达成共识，那么结果很可能就是参与讨论者把自己认为司法活动中最重要的要素当成司法规律。但是这些要素是否为司法规律并非由其重要性决定。无论什么层次（宏观和微观）的司法规律，首先必须是客观事实，其次必须存在于现象的背后。从服务于司法制度创新的视角看，对司法规律的总结梳理应该从司法主业开始，因为司法主业对应的是司法改革的核心领域。司法主业包括事实认定和法律解释，事实认定和法律解释的运行从宏观上可被归纳为三大要素：其一，法律的规则要素。没有法律规则当然不会有司法的裁判，对于当下中国的法律规则而言，规则要素主要是指成文法。其二，事实要素。司法裁判的前提是事实认定，事实是司法裁判的基础，司法事实主要是指法庭认定的案件事实。其三，人的要素。所有司法活动均需人来参与，司法就是为了人并依赖人的活动，司法的参与人主要包括法官、检察官、警察、律师、当事人、证人、鉴定人等等。探寻司法主业领域的规律当然要从这三大要素入手：

第一，成文法背后的规律是语言的规律。其主要有三点：其一，成文法的语言表达和法律的真意并不完全等同，法律真意不仅存在于语言中，也存在于法律的原则、精神及体系之中。其二，法律语言的确定性是相对的、短暂的，而抽象性却是永恒的、绝对的。所以从严格意义上讲，未经解释的法律是无法进行司法操作的。其三，解释法律的过程不仅能把属于法律规则要素的意思展示出来，也能把解释主体的主观意思以规则的名义展示出来。“法律家的思维方式以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维，把规范和事实、特殊与普通、过去与未来织补的天衣无缝。它要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理，以保证言之有理，持之有据，富于说服力。”〔10〕季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第200～201页。

第二，司法事实的规律是用证据证明事实活动的规律。主要有三点：其一，司法认定的事实是用证据堆积起来的，司法事实是区别于本体论客观真实的一种法律意义上的认识论真实。其二，司法认定事实是主客观相统一的过程，从证据到事实是认定主体的主观判断，但是其判断的依据是客观的经验法则。其三，认识论意义上的法律真实和与本体论的客观真实之间在逻辑上存在不一致的可能性。

第三，司法参与人的活动规律与司法场域的功能和目的直接相关。司法参与人的活动规律主要有三点：其一，追求司法角色利益最大化。司法的功能和目的决定了司法是个类似于舞台的活动场域，每一个司法参与人都在这个舞台上扮演一个角色，无论扮演法官、律师、检察官、原告、被告的自然人状态如何，是聪明或者愚蠢，是激进或是保守，追求角色利益最大化都将是其不可避免的行为倾向。其二，缺少监督制约的司法权更容易被滥用。自由裁量是司法权的重要特质，在自由裁量领域，司法权比其他公权更容易被滥用。因为“司法权被滥用往往体现在‘显失公平’，这种行为形式合法”〔11〕蒋勇：《典型行政案例评析》，法律出版社1999年版，第9页。导致确认司法自由裁量权被滥用比确认其他公权力被滥用更加艰难。另外“司法人员相对专业化程度较高，对司法人员的监督成本较高，而司法权是平衡社会利益的重要参与方，面对利益的分配，缺少监督的司法人员容易面临更大的权力滥用可能性。”〔12〕杨春福：《检察权内部监督机制研究》，《国家检察官学院学报》2016年第5期。其三，司法参与人之间存在着强竞争关系。司法场域是一个特殊的舞台，在这个舞台中将产生司法产品。司法产品的产出不是司法程序走完的自然结果，而是参与人之间竞争后的结果。司法事实在竞争中产生，法律真意在竞争中产生，司法的公正也在竞争中产生。无论是事实认定或是法律解释，其结果都与参与人竞争实力密切相关。

规律是客观的，但是对哪些规律进行关注、总结、梳理却具有一定的主观性，是选择的结果。本文也难以避免选择视角的局限，很可能遗漏了更加重要的司法规律。另外，除了宏观司法规律之外，还有更多的微观领域的司法规律需要发现和总结,微观领域的司法规律同样是司法制度创新不可忽略的制约因素。尽管本文对司法规律的梳理是不周延的，但是司法主业中九个宏观司法规律与司法制度创新之间关系的分析，仍然具有以点带面的方法论意义。

二、当前司法制度改革创新性的考察

党的十八届四中全会以后，从宏观角度分类主要有四项司法体制改革的任务。这四项改革任务已经取得了巨大的成就，现正处在从宏观到微观、从体系到细节的全面深化的过程中。四项重点司法体制改革的任务包括：1.完善司法人员分类管理；2.完善司法责任制；3.完善司法人员职业保障；4.推动省级以下地方法院、检察院人财物统一管理。司法制度创新必须要符合司法规律，这是司法体制改革的总要求和总原则。如果这个原则得到了贯彻，那么逻辑上这四项改革后的司法制度就一定比改革之前的司法制度更加符合司法规律。为了确保更符合司法规律的这个要求从逻辑变成现实，有必要从司法规律的维度逐一考量改革任务。

（一）司法人员分类管理更符合司法规律

“法官职业化是现代司法制度的构造性因素，以法官职业化为指向的法院人事制度改革是我国司法改革的前置性因素。”〔13〕强梅梅：《法院人员分类管理改革的历程、难点及其破解》，《政治与法律》2017年第1期。司法人员分类管理的核心是法官、检察官的员额制改革。这种改革的目的是提高司法从业人员的专业水平，最后达成让最懂法的人来从事司法工作这个制度目标。〔14〕参见董玉庭：《司法体制改革不能忽视的四种关系》，《求是学刊》2017年第1期。让最懂法的人来从事司法工作的改革首先高度符合司法主业中成文法解释活动的规律。前文概括的解释法律的三个规律可以总结为三句话：第一句话是，法律的真意藏在法律精神、原则、体系中。第二句话是，解释法律过程中无法排除解释者的主观意识。第三句话是，解释法律是司法人员最经常的工作。这三个解释法律的规律共同支持一个制度选择，即让最懂法的人从事司法工作。

成文法由文字组成绝不意味着认字的人就能解释好法律，司法人员要有能力发现隐藏于文字背后的法律真意。丰富的司法实践经验和高水平的法学理论素养是司法人员跨越法条文字表述和法律真意之间的“卡夫丁峡谷”〔15〕参见百度百科https://baike.baidu.com/item/卡夫丁峡谷/207281。的必备能力要素。缺乏这种能力的人只能看到法律条文的文字表述，看不到文字背后的法律内容。一个没有能力看到文字背后法理的人，自然无能力感受解释模糊文字时的客观约束，而缺少客观约束的法律解释很可能已经不再是对法律的解释，而是以解释之名行主观任性之实。“没有专业知识和不经过专业培训就可以从事法律职业，就不能保证法律的严谨性，法律的权威就无从体现”，〔16〕孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社2004年版，第172～173页。以法律专业化为考量的员额制改革不仅完全符合解释法律时的规律，而且是尊重司法规律的必然要求，只有如此司法的功能才能真正的发挥，司法的使命才能达成。

除此之外，以法律专业化为考量的员额制改革还与司法角色之间的竞争规律相符合。每一个司法角色都会把自己的利益最大化，而且不同司法角色之间存在竞争关系。司法产品往往是这些竞争的产物，司法产品质量的高低，也往往与这种竞争的合理性相关。司法竞争不同于一般的竞争（比如体育比赛），其他竞争无论谁赢都是公正的，而司法是具有客观对错的活动，司法竞争的最终结果应该是正确意见赢（法律解释要找到真意，事实认定要符合客观真相），否则就会导致司法不公。司法角色之间存在竞争关系是客观的规律，竞争越激烈就越有机会找到正确答案。司法者是确保竞争有序合理的守护者，〔17〕参见《人民日报人民时评：让公平正义守护者拥有职业尊荣》，http://opinion.people.com.cn/n/2014/0618/c1003-25162591.html，2017年10月21日访问。如果司法者的专业素养不足，当然就无法主导司法活动的过程，竞争就有可能陷入无序，这种情形就像“外行无法领导内行”一样。司法者代表国家参与竞争的能力与其专业素养成正比例关系，司法者代表国家守护司法秩序的能力与其专业素质也成正比例关系。试想如果司法者专业素质很差，甚至远不如其他司法参与者，那么找到司法正确答案的重任还敢依赖这样的司法者？一旦司法者因专业素养差而失去对司法竞争秩序的主导，那么错误的司法答案就可能在竞争中赢，司法公正就可能沦丧。因此，司法角色的竞争规律也呼吁以提高专业素养为目标的员额制改革。

（二）司法责任制改革更符合司法规律的根据

司法责任制改革涉及的内容很复杂，但其最核心的任务就是落实两句话：第一句话就是“谁办案谁决定”，第二句话就是“谁决定谁负责”（法官有时候用“谁审理谁裁判，谁裁判谁负责”概述此项任务）。考量司法责任制与司法规律之间的关系其实就是考量这两句话与司法规律之间的关系。

1.“谁办案谁决定”中蕴含的司法规律。事实认定是司法主业之一，司法认定的事实是一种认识论的真实，是用证据证明的事实。事实认定者从证据到事实的主观推理过程依靠的是经验法则。案件事实发生时一定会留下各种各样的或直接或间接的信息，这些信息经过法定的程序收集和整理就可以转换为证明案件事实的证据，这些证据被经验法则处理后就可以认定某种案件事实存在。从表象上看经验法则处理的对象是证据，但实际上经验法则处理的是证据中包含的信息，换句话说，信息是证据中的证据。在根据经验法则进行推理的过程中，信息越丰富越有利于证明，越有利于事实的认定。因此，为了让事实认定更加准确，就必须尽可能使同一证据内涵信息最大化，这是基于证据证明规律的必然要求。至于如何最大化，无非有两个路径：（1）司法者尽可能靠近案件事实源头获取和使用证据。（2）司法者尽可能直接获取和使用证据。这两种路径共同指向和支持司法责任制改革中的“谁办案谁决定”。因为相对于其他的司法层级和司法环节来讲办案人最靠近办案源头，获取证据最直接。那就意味着办案人通过证据获取的信息量最大，最有机会使司法认定的事实还原客观真相。因此司法主业中从信息到证据再到案件事实的发展规律，呼唤“谁办案谁决定”的制度设计。

2.“谁办案谁负责”蕴含的司法规律。根据司法活动中事实认定的规律，为了让事实认定更加精准，“谁办案谁决定”就成为一种必然的制度选择。无论是事实认定亦或是法律解释，办案人都会有一定自由裁量权存在，这是永恒的规律，任何时候这种自由裁量权都不会为零〔18〕早在古希腊时期，柏拉图在《共和国》这本书就提到“在裁决公义的时候，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权”。。另外权力都容易被滥用，这也是规律，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验”，〔19〕［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆2009年版，第 154页。司法自由裁量权被滥用也不例外。司法权力的滥用既包括故意为之也包括不尽注意义务的过失为之。心理强制规律是预防权力滥用的有效规律。心理强制规律并非司法领域所独有，是规范人之行为选择的基本规律。心理强制的基本内容是指事后惩罚对行为人的心理会形成强制作用，这种心理的强制作用会影响到行为人的行为选择，即选择那些避免受到惩罚的行为。尽管这种心理强制的作用并非绝对，尽管总会有个别人不怕或不在乎这种事后的惩罚，但是这都不能否定惩罚对避免错误行为起作用的规律。

“谁办案谁决定”的制度设计增大了办案人的司法权也增加了事实认定的精准性，这种改变虽然符合司法规律，但也留下了一个需要克服的隐患，即办案人的司法权被滥用的机会也随之增加。根据心理强制规律，对故意或过失导致司法错误的办案人进行惩罚是防止司法权被滥用的必然选择，即使惩罚办错案的司法者不能百分之百地防止司法权的滥用，但是不可否认，此种制度设计对克服司法权的滥用具有重要的功能。如果错误司法结论的决定者可以不负任何责任，将会产生变相鼓励司法者犯错误的效果。让做出错误决定的办案人负责，将会增大选择错误行为的成本。随着成本的增大，办案人的理性不但会促进其认真考量故意滥用司法权的后果，而且也能有效预防办案人过失造成错误的可能性，从而让办案人打起十二分精神认真对待每一个司法决定。随着责任主体越明晰，对结果负责会有效促进预防司法权滥用的这种规律性就越明显。“司法独立可以被合理地理解为个体与制度上的自治与责任的理想均衡，在个体层面自治可以确保法官不受外界不正当影响地决定案件，而责任确保其根据法律及其司法角色决定案件。”〔20〕申玉、陈锋：《论独立审判体制改革之改进》，《河北法学》2015年第4期。在“谁办案谁决定”这种强调亲历性办案方式之前，多种办案主体、不同层级主体共同决定案件是一种常态,此种情形即使有“谁决定谁负责”这个错案成本机制，也不会真正有效发挥功能，因为很多时候很难准确判断到底谁最终决定了案件。但是如果把“谁办案谁决定”这种主体明确机制放在“谁决定谁负责”之前，那么错案成本能有效防止司法权滥用的功能就会更加突显。因此“谁办案谁决定”符合司法规律，“谁决定谁负责”也符合司法规律，两者放在一起更加符合司法规律。“‘谁办案谁负责’、‘谁决定谁负责’是本轮司法改革中贯彻司法责任制改革的重要举措，是依据司法规律提出的，是司法改革的牛鼻子。”〔21〕赵信会、林琳：《论司法责任制下的检察官惩戒》，《河北法学》2017年第8期。

（三）完善司法人员职业保障、推动人财物统一管理更符合司法规律

完善司法人员的职业保障和司法机关人财物统管到省一级两项改革目标其实是一个，即司法行为“去干扰”。与司法行为去干扰改革相关的规律主要有两个：（1）司法行为容易受干扰；（2）受到干扰的司法行为出现错误答案的几率升高。这两个司法规律叠加到一起就指向了一个司法行为必须去干扰的制度选择。如果司法行为不容易被干扰，或者即使司法行为容易受到干扰也不会导致错案率上升，那么去干扰就未必是必然的制度选择。从司法现实看两者答案均是肯定的。

首先，司法行为确实容易受到干扰。此判断来自两个司法规律：一是司法自由裁量权的存在。在司法的事实认定和法律解释两大主业中，均有一定的自由裁量权存在。如果司法行为是科学计算，即便有再大的力量也不容易干扰计算的后果。也就是说司法权力的弹性有利于实现司法公正，但也容易使行使司法权的人受到干扰。二是司法者追求司法者角色利益最大化。司法活动是一个特定的场域，在这个特殊场域中每个司法人员都追求权益的最大化是个规律。追求当下案件的办案质量固然是司法者的利益诉求，但把当下的案件办好与司法者的职业利益之间只有微弱的联系，把每一个案件都办好才是真正决定司法者职业利益最大化的根本。因为，司法活动的场域虽有一定的特殊性，但并非完全独立于社会环境之外，司法越受制于环境，环境中的各种因素就越容易干扰到司法的正常运行。现实中的司法者可能面临着“一把赢，把把输”的困境。未来有可能“把把输”的办案环境会让司法者抗干扰的能力降低。如果未来的办案环境不利，司法者甚至根本没有机会追求长期的角色利益（可能被调离或者被免职）。再加上司法者抗干扰的职业保障并不完善，那么把司法角色利益最大化的客观规律一定会导致司法者容易受到干扰。

其次，受到干扰的司法行为确实更容易出错。司法主业涉及的事实问题和法律问题均是有对错的领域，而非“没有最好只有更好”的价值判断。虽然事实问题和法律问题的判断没有完全的科学手段，但是司法者却必须具有科学的精神。独立而自由的判断是追求客观正确答案所必备的条件，受到干扰的司法者的独立、自由的判断能力会减弱。即使在客观上司法者完全有可能找到正确的司法答案，也会因为其自由判断能力减弱而失去正确的方向，甚至被迫失去正确的方向。虽然不能说受到干扰的司法行为一定会出现错误答案，但是与没有受到干扰的司法行为相比，失去独立自由判断能力的司法者即使已经找到了正确答案，也可能会因为干扰而放弃正确答案。因此如果抛开司法者故意滥用司法权的情形，在逻辑上一定会得出受到干扰的司法行为更容易出错的结论。

最后，既然司法行为容易受到干扰和受到干扰的司法行为容易出错这两个司法规律都能得到证成，那么如何更好地去干扰就是司法改革不得不面对的重大问题。去干扰无非有两个路径可以选择：一是提高司法者的职业保障水平，让司法者有足够的能力在干扰到来时靠自己的努力“去干扰”。二是尽可能减少司法者对环境的依赖程度。这两个路径相辅相成才能达到最佳的“去干扰”效果。如果试图仅通过单一路径来解决“去干扰”的问题，很可能会滋生一些负效应。试想，如果不改善司法活动的社会环境，仅仅通过提高司法者的抗干扰能力（职业保障）来解决外界对司法活动的干扰，就很可能出现杜绝了干扰的同时也造成了对司法者监督困难的局面。完善司法人员职业保障的改革目标是提高司法者自身抗干扰的能力，职业保障提高之后即使遇到外界干扰，司法者也有能力通过自己的努力抗干扰，保障水平与抗干扰能力成正比例关系。推进省级以下司法机关人财物统管到省一级的目的是优化司法活动的外部环境，通过去地方化完成“去干扰”，〔22〕参见陈光中、魏晓娜：《论我国司法体制的现代化改革》，《中国法学》2015年第1期。尽可能减少外部环境对司法活动造成的干扰因素。改革“人财物”的原因在于，人财物对司法机关、对司法人员的制约化最大。对司法活动产生干扰的可能性也最大。〔23〕参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。而统管是对当下地方通过“人财物”的管理权干扰司法活动的国情的准确把握。考虑到中国太大，目前将“人财物”一步到位统管到中央一级还不具备现实性，将“人财物”统一到省一级是实事求是的过渡。因此，从“去干扰”角度分析，此两项改革不但符合司法规律，而且是尊重规律的必然选择。

三、司法制度创新中潜在冲突的平衡

（一）司法制度创新中的潜在冲突

对司法规律的充分认识，使司法领域的制度创新在逻辑上就有了明确的大方向，员额制改革、司法责任制改革、司法人员职业保障以及人、财、物统管到省均在这个大方向上。但是，司法规律不止一个，以此为基础的数个制度创新之间未必都是相辅相成、相互促进。从这个视角考量，当下司法改革四个主要的制度创新存在以下几个潜在的冲突。

1.司法责任制与集体讨论制之间存在潜在的冲突

督促司法主体认真对待权力，防止司法权力滥用，是司法责任制的制度优势。但是司法责任制的逻辑很可能否定司法办案中的集体讨论制。多数人讨论中的集体智慧对司法中疑难复杂案件办理的意义也很重大，集体智慧也是符合司法规律的制度要求。例如，司法责任制改革可能直接导致检委会（审委会）议案次数下降。以H省检、法两院三级检委会（审委会）议案变化为例：〔24〕该数据由该省法院、省检察院研究室提供，其中2018年数据截止至2018年8月10日。

H省三级检察院（市区两级检察院各自选取一个院为代表）检委会召开次数如下表：

H省三级法院（市区两级法院各自选取一个院为代表）审委会召开次数如下表：

H省于2017年1月1日正式实行司法责任制，2015年和2016年是改革前状态，2017年和2018年是改革后状态，从这些数字变化可以看出一个基本的趋势：司法责任制改革后三级法院集体议案次数均相对减少，特别是到了2018年，这种趋势更加明显。需要引起注意的是，虽然实行了司法责任制，但是法官检察官的办案水平、职业伦理并不会一夜之间有大幅度上升，2017年和2018年检委会（审委会）集体议案大幅度减少了，那些本该需要集体决疑的案件到底是通过什么方式来解决？那些本该需要集体决策过程实现对司法自由裁量权监督的案件又是通过什么方式实现监督？司法责任制改革并不排斥集体讨论的减少，但是客观上集体讨论的减少一定需要其他更好的替代措施来完成本应由集体讨论应完成的任务。

2.司法人员职业保障和地方司法机关人财物统管的冲突

改革的制度追求是对司法活动“去干扰”。司法人员职业保障水平偏低以及司法机关人财物归地方管理的确会极大地滋生干扰办案的可能性，但是在实践中被归入干扰办案的情形极其复杂，稍有不慎就有可能把正常的监督因素错误地归类为干扰办案。另外，人财物统管到省一级又很可能出现省级机关干扰办案的可能性，这种可能性一旦变为现实，就比市县一级干扰办案的危害性更大。眼睛只盯着抗干扰的改革非常有可能划不清干扰与监督的边界，甚至干脆忽略这个边界。抗干扰改革是否真正成功并不完全取决于抗干扰的能力有多大，而更大程度上取决于这种边界在实践中的精准厘清。“去干扰”当然具有正价值，但是如果把“去干扰”推向极端就可能滋生失去监督的效应，而对司法活动进行监督是司法规律的必然要求，“去干扰”和“去监督”如影随行式的逻辑关系，显示了“去干扰”与“强监督”之间的深层矛盾。“去干扰”中一定潜伏着“去监督”的判断，提示制度创新要恰到好处，不能让“去监督”发病就是保障“去干扰”的最大边界。

3.员额制改革的制度追求与司法人员专业化之间的冲突

通过提高专业性提高司法活动的质量，把专业化程度不足的人排除在办案员额之外，完全符合司法规律。但如果把员额制强化到极端，就有可能导致员额内外的流动性变差。本文认为，让最好的入额、让最坏的出额，仅仅是浅层次的与司法规律相符合，忽略优秀的员额司法者出员额与更深层次的司法规律相悖。忽略优秀员额司法者出员额会在两个方向上不利于司法活动的专业化：第一，如果优秀的员额司法者出员额成本过高，那就会让打算入员额的司法者望而却步。第二，优秀的员额司法者合理的流出有利于司法专业化层次的提升。所谓层次的提升就是指司法专业化不断的与社会生活相吻合。无论是多么优秀的员额内司法者流出员额体制外，对于司法专业化的提升来讲都不是坏事。相反，加大这种人才流动的成本表面上看似乎有利于保证司法专业化，但本质上是限制了司法专业化的提升。因为，让更了解社会的法律人，如律师、法学教授、行政执法者、立法人员等不断地补充到员额中是确保员额制改成目标的重要环节。这些人没有机会进入员额，不利于对已经在员额中的司法者的知识更新、思维进步。因此基于司法专业化考量的员额制改革隐含了限制专业化提升的风险。这就需要健全员额内法官退出员额的机制，而让优秀员额出额后的待遇不能比入额前更低是最起码的要求。笔者走访了三十几位入额前已是副处级以上的领导干部，其中已有近三分之一的人开始忧虑自己一旦有机会出额，待遇会不会比入额时更低。这种忧虑一旦变得普遍且不能得到有效地解决，势必会影响到优秀人员入额的兴趣和决心。

4.司法责任制改革中的“谁办案谁决定”以及非员额制司法者不能办案的要求与司法亲历性的冲突。“它与医生给病人治病相类似，医生只有亲力亲为，接触病人才能查明病因进而对症下药”，〔25〕王利明：《法官与医生》，《法制资讯》2014年第9期。因此司法要求亲历性的制度创新当然与相应司法规律符合。如果仅仅就亲历性程度而言，任何监督者的亲历性都不如直接办案的人亲历性更高，因此，极端强调亲历性的思维很可能因此否定司法监督的合理性。由此导致司法亲历性的制度要求内含“去监督”的悖论，一旦对亲历性问题的强调失去了分寸就很可能走向另一司法规律的对立面。当下，员额司法者在授权范围内独立办案已成为改革的目标。但是，这种独立办案的制度现实再加上亲历性理念的极端强调就使得独立办案有了走向一个人说了算的可能性。从笔者有限的问卷调查反映的情况来看，少部分员额司法者以亲历性为由反感对办案的监督（当然均以反感干扰为名），在这部分人眼中，案件管理部门、业务领导对案件的内部监督以及社会、媒体等对案件的外部监督均有可能被列入干扰办案的行列。

（二）司法制度创新潜在冲突的平衡

四项主要司法改革的制度创新的潜在冲突给深化改革敲响了警钟。司法改革的制度创新应该符合司法规律是必须坚持的基本原则。但是，“某一制度的运行效果除了依赖自身的合理性之外，还取决于它与整个制度环境的协调性。特别是当新的制度嵌入到旧的系统中而各种配套设施又不能跟进时，新制度可能名存实亡，甚至当它们达成妥协时原有的制度还会发生功能性异化而蜕变为一种新的制度”。〔26〕李拥军：《司法体制改革中的体制性冲突及其解决路径》，《法商研究》2017年第2期。因此，当涉及司法规律为复杂多数时，基于司法规律制度创新的真正难点并不在于对应意义上的制度设计，而在于基于规律A设计的创新制度A'，如何能够与基于规律B而设计的创新制度B'实现平衡。这种平衡就是指追求A'的实现不能有损于B'的实现，追求B'的实现不能有损于A'的实现。既然单纯考量A'和B'均为正价值，那么A'和B'之间平衡的要旨就只能是A'和B'制度设计的恰如其分，只有恰二者之间如其分才是真正与司法规律相符合。也许在司法改革的初期，针对某一司法规律设计对应的制度还可算的上是重要问题，但是随着改革的不断深化，如何找到A'和B'之间恰如其分的平衡点才是真正的、永恒的命题。此平衡点并非理论上可以精准计算，其只能依赖于实践的理性，只能在具体司法实践中把握何时属于矫枉过正了。在司法制度创新的过程中寻找平衡点，应该坚持三个原则：

1.坚持主要矛盾优先原则。既然基于A规律和B规律形成了创新制度A'和创新制度B'，存在冲突的可能性。为了确保制度创新的价值收益为正数，必须坚持主要矛盾优先的原则。也就是说，推进A'的过程中尽管存在有损于B'的可能性，但是只要当下A'是主要矛盾，那么就不能怕有损B'而停止推进A'，反之亦然。例如，当下司法办案亲历性差是最突出的问题，推进“谁办案谁决定”就成为主要矛盾。突出亲历性的改革即使存在有损于集体智慧的潜在可能性，这种可能性也只是次要矛盾，不能因为存在次要矛盾而阻碍主要矛盾的解决。

2.坚持实践优先的原则。司法改革过程中的制度创新应坚持理论与实践相结合，从实践中总结理论创新模型，在实践中检验理论设计。但是，在具体改革的过程中总会出现不能完美结合的情况，一旦出现理论与实践无法完美结合时，必须坚持实践优先的方法论原则。改革初期有可能出现理论设计优先的情况，但是随着改革的深化，理论设计必须符合实践的需求，绝不能因为理论设计的完美而无视具体实践的变化。理论与实践出现差距，除了实践的变化多端之外，还有可能是因为很多需要精准把握的问题是理论无法达至的领域，对这些领域应根据实践审时度势。例如，亲历性中的办案人决定与集体智慧中的多数人决策（检委会、审委会讨论）的边界在哪里？理论的答案只能是：适合个人决策或因不适合个人决策应属于集体决策的范围。〔27〕参见董玉庭：《检察机关去行政化审批模式改革探析》，《吉林大学社会科学学报》2015年第11期。但什么适合个人决策？什么适合集体决策？只能交给实践来把握。因此，改革的深化不但需要实践来检验制度创新的理论，同时深化到微观领域的理论更需要实践来帮忙。坚持实践优先的原则，对于恰如其分的制度创新是完全必要的。

3.坚持禁止忽略次要矛盾的原则。与主要矛盾相比次要矛盾更容易被制度创新所忽略，这是一种思维的惯性，一旦制度设计者眼中只有主要矛盾，次要矛盾就会被排除于权衡之外。没有次要矛盾作为参考的制度创新就像悬崖没有边界牌，虽然当下的主要任务是赶路，但是忘了边界牌的赶路就太可怕了。因此司法制度创新中的次要矛盾虽非当下关注之重点，但其决定着主要矛盾改革是否恰到好处，任何忽略次要矛盾的制度设计都是不可取的，有必要坚持禁止忽略次要矛盾的原则，以为提示。