合作作品发表权的权属及行使

摘 要 我国著作权法对于合作作品权属及行使的规定中对于合作作品发表权的权属及行使没有明确规定，但基于发表权这一特殊的人身权，其行使与否往往直接决定了财产权是否可以真正实现。因此，本文将根据现有法律规定以及法院过往案例，分析法条中各个需要解释的概念中是否包含或排除发表权，从而对合作作品中发表权的权属及行使进行清晰化处理。

关键词 合作作品 发表权 正当理由 权属

作者简介：程欣怡，中南财经政法大学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.220

一、问题分析

（一）一个合作作品发表权的权属是各自享有还是共同享有

合作作品按照相关的规定一般可以分为两种：可以分割使用合作作品和不可分割使用合作作品。对于前者来说，合作作品的著作权属于所有作者，发表权作为著作权的内容，自然是只有一个且共同享有，这一点并无疑义。其行使是否会侵犯其他作者发表权，要考虑协商一致、正当理由、转让权利三个条件的辨析，将在之后的三个小点将分别讨论并得出结论。

而对于可以分割使用合作作品，其实是来自于其他国家的合成作品这一概念，但是合成作品并不是一种合作作品。 如果根据双重著作权理论，那么就是作品整体有一个发表权，同时因为该作品是由多个独立著作权结合而成，每个作者对自己创作部分单独享有发表权。但是对于该理论移植，已有学者提出质疑，其观点是实践中根本不存在可以分割使用合作作品，所有的合作作品都是不可分割使用的。即使有学者用“双重著作权理论”来解释可分割的合作作品，认为既拥有合作作品的著作权，还拥有合作作品特定部分的单独著作权。但是，就像公司股东出资一样，当股东把自己的财产出资到公司，就已经放弃了这部分财产的所有权，公司对外享有完全的所有权。 合作作品由多个作者对对其共同完成的时候，就意味着单个作者失去了自己创作部分的发表权，这部分作品的发表权不属于单个作者拥有，合作作品作为一个完整的整体而存在，只有一个完整的发表权。因此，对于合作作品而言，不管是可以分割作品还是不可分割作品，都是基于整体而共同享有一个发表权，而不是基于人身各自享有发表权。

确定权属以后，再来看权利行使的限制。现阶段，没有相应的法律规定：对于可以分割的合作作品来说，单个作者是不是能够单独的拥有著作权。法律规定的“行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”是指对于合作作品来说，单个作者并不能拥有单独的发表权，而不是禁止任意单个作者有权授权他人可以使用合作作品，这是以可分割的合作作品为基础的规定。 因此，即使可以分割合作作品本身存在性的争议姑且不论，合作作者擅自行使发表权必然会侵犯到作品整体的发表权。

那么对于不可分割合作作品呢？协商一致自然不会侵权，未经协商程序，是否侵权？目前的法院观点对于未经协商的对外授权，在授权效力上有不一致的意见，但相同点是对于未经协商在作者内部会构成侵权都是持肯定意见。 在经过协商但协商不一致的情况下，讨论是否构成侵权，则要对“正当理由”和“除转让以外其他权利”与发表权的关系进行分析。

（二）侵犯自己发表权是不是可以阻止其他作者行使发表权的“正当理由”

任何一方无正当理由不得组织他方行使权利在性质层面是限制作者的合作权利，其中“正当理由”作为一种反限制，作用于合作权利的限制。做出这一限制的原因在于平衡个人利益与社会利益，避免作者进行权利的滥用，不利于文化的传播。什么理由才是正当的呢？法律定义设置形容词的目的是为了留有弹性和解释空间，但要解释形容词就必须要有衡量的因素和标准。

正当理由作为一种对合作作者著作权的限制，与伯尔尼公约中检验方法的目标是一致的，所以，三部检验法作为客观依据来认定是否存在“正当理由”是不合适的。

对于可以分割适用的合作作品而言，法条规定较为简单，虽然其存在性有争议，但发表权无疑是可以被合作作品整体的著作权所涵盖的。对于不可分割使用的合作作品而言，由于法条中涉及了较多定语修饰性的概念语词，因此需要解决发表权能否为这几个法律概念所涵射，从而产生不同法律效果的问题。对于是否侵权的争议之产生，究其本质，在于发表权与经济权利之间特殊关系。虽然其在性質上属人身权，但若是人为地割裂其与经济权利之实现之间的关联，使其权属或行使分归不同著作权主体，无异于扼住了知识财产变现的咽喉。在法院相关司法实践中，对于这一问题的处理往往中心落在了协商是否一致上。然而，协商一致自然不会有争议产生，在协商不一致的情况下，更需要重点考虑的，是发表权能否被“正当理由”、“转让权利”所涵盖，这才是会影响行使效力的关键之所在。

首先，合理使用只能是在某些特殊情况下使用。第九条对本条限制进行了特殊情况的相关规定，也就是对于合作作品的共有著作权来说，合作作者没有行使协商一致的权利，所以，在实际通过“三部检验法”来对是不是“正当理由”的过程中，不需要针对特殊情形进行检验。

第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突。发表权如果作为一种理由是否会影响到作品的正常利用？答案无疑是肯定的，发表权是一种经济性质的人身权利，经济权利的行使以其为前提。因此，合作作者用发表权作为理由是与作品的正常利用相冲突的，这不是一种合理的限制，从而可以得出，侵犯自己发表权不是可以阻止其他作者行使发表权的正当理由。

第三，不得损害著作权人的合法权益。这一条主要考虑的是精神权利，而精神权利中最重要的是署名权。如果将合作作品以自己名义而不是全体合作作者名义发表，那自然会侵犯到署名权，但是我们讨论的不是这种情况，而是只将合作作品发表，并不以自己名义而是如实署名，此时，其他作者的署名权很难说受到了侵犯，法院在实践中也认定为不侵犯其他作者署名权。 修改权、保护作品完整权也是如此。那么是否会侵犯其他作者的发表权？基于发表权的特殊性，所有法律里规定的发表权的国家都同时对其进行了限制，基于平衡作者利益和社会利益的考虑，这个在第三点中有讨论。在发表权本身就受限制的情况下，难以说其受到了侵犯，只能说它这项权利的边界已经被法律划小了，尤其是禁止他人发表自己作品这一方面。因此，发表权的行使并不会损害其他著作权人的合法权益。

综上，发表权由于会影响到作品的正常利用，无法满足三步检验法的全部要件，其不能被认为是第九条中可以用来阻止其他合作作者行使出转让权利以外其他权利的“正当理由”。

（三）除转让权利以外的权利是否实质涵盖发表权

对于除转让权利以外的其他权利的界定，不能简单采取反面推论，其应当也是与转让一样的，比如许可使用的处分权利，这种情况下，能够处分的只有著作财产权，所以，这种权利仅仅是指财产权。在与收益合理分配相结合看来，这个结论更为明显。据此，著作人身权应当不属于除转让权利以外的权利。人身权利中的署名权、修改权、保护作品完整权都能被涵盖，但是，发表权是唯一的例外。因为发表权是一种具有经济权利性质的著作人身权，如果不行使发表权，其他经济权利都无从行使，因此，在承认发表权的国家，也会对发表权进行限制。

那么发表权是否就能被划入除转让权利以外的权利的范围呢？根据判例，有法院认为合作作者单独将该合作作品发表不需要其他作者的同意，可以理解为将其归入了除转让权利以外的权利的范围。 也有法院将复制权等财产权利确认为是除转让权利以外的权利，但对发表权不置可否。 但笔者倾向于认为，转让权利能够涵盖发表权。试想如果作者对外转让权利仅指经济权利而不包括发表权，那么岂不是任何时候作者都可以通过禁止被转让人发表该作品来实现对经济权利的控制，使被转让人的经济权利化为虚无？因此，对发表权的限制理由不是基于第九条，即发表权是除转让权以外的权利的其他权利，而是基于发表权本身的性质，其与实现经济权利之间的密切联系。也就是说，虽然合作作者无论有没有正当理由都可以阻止其他作者对转让权利的行使，但是基于发表权的特殊性，考虑到著作权法的根本目的是鼓励作品进行传播以及创作，权衡个人利益以及社会利益之间的关系，合作作者只有在有正当理由的情况下才能阻止其他作者行使发表权，否则，不构成对其发表权的侵犯，或者说，该侵犯是处于其应当“容忍”的范围。

著作权法送审稿中将“不得阻止他方行使除转让以外的其它权利”修改为“任何一方不得阻止他方使用或者普通许可他人使用”，其原因是“除转让以外的权利”对于合作作品来说，不能够完全避免其著作权的变更，仅仅自己使用或者允许他人使用的范围表明不允许作者有权单个行为拥有作品著作权以及独创性的归属。 那么，使用或普通许可他人使用是否包含发表权呢？这就要看发表权是否会影响到合作作品的整体独创性或者著作权归属，以及其与使用权之间的关系。答案应该是否定的，但那样岂不是又会产生合作作者没有正当理由情况下也可以阻止他方行使发表权来实现经济权利的困境？所以，也有学者对送审稿提出修改意见 ，将第二分句中“任何一方不得阻止他方使用或者普通许可他人使用”，改为“任何一方不得阻止他方发表、使用或者普通许可他人使用”。

二、问题小结

就权属而言，对于不可分割的合作作品来说，是共同享有的，而对于可分割的合作作品来说，在双重著作权的理论基础下，是既有共同享有的整体著作权，也有各自享有的单独著作权。但有学者认为合作作品都是共同享有，不存在可分割合作作品。

就行使而言，合作作者无权以发表权受侵犯作为法律规定中的“正当理由”来阻止其他作者行使发表权，因为该理由根据伯尔尼三步测试法，不足以被认定为是正当理由。那么发表权是否属于转让权利以至于可以直接根据法律规定来阻止其他作者行使呢？前者是肯定的，但后者是否定的。转让权利可以实质涵盖发表权，否则会使被转让人的经济权利化为虚无。然而合作作者不能无正当理由阻止彼此行使发表权，因为著作权作为公共政策的工具，要鼓励作品的创作，更要鼓励作品的传播，智慧可以被保护，但不能被垄断。

而对于可分割合作作品而言，目前立法没有规定可分割使用合作作品的作者能否就合作作品整体单独行使共有的著作权，学界观点认为未经协商一致的情况下擅自发表作品，无疑是会对其他作者造成侵权的。在承认可分割合作作品的存在合理性的前提下，也能得出其与不可分割合作作品最大的区别在于作品各部分机能的相互依赖性，越是相互依赖，其协商不一致对于任何一个作者权利实现的影响就越大，因此单个作者意思自治的权利就相对而言更让位于整体作品的利益，因此著作权法对于协商不一致情形下权利的行使施加了限制与反限制；而越是彼此独立，单个作者的权利边界就越为明显，此时对于其決定是否发表的自由的保护相对而言强度就更大一些，因此未经协商一致擅自发表无疑会构成侵权。

注释：

德国著作权法第九条：合成著作 如果数名著作人为共同使用其著作而互相联合，其中任何一名著作人均可要求其他著作人根据诚实信用原则同意他发表、使用和改动该合成著作。

李伟民. 论不可分割合作作品.暨南学报（哲学社会科学版）.2017，39（7）.110-118.

王鸿. 可以分割使用合作作品著作权行使规范之完善.学海.2016（6）.149-153.

长影集团电影频道经营有限公司与中影寰亚音像制品有限公司侵害作品广播权纠纷上诉案（2014）吉民三知终字第48号。法院观点：未经协商一致但第三人获得合法授权，关于各共同著作权人在行使权利过程中发生的冲突，可另行解决。

殷志刚. 合作作品共有著作权行使规范解释适用与完善.法学杂志.2017，38（11）.103-113.

最高人民法院公布2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之二十五：丁运长诉常照荣侵犯著作权纠纷上诉案 法院认为：合作作者擅自将作品发表并且为其他合作作者署名的情况下不会侵犯其他作者的署名权。

同上案，法院认为：《中华人民共和国著作权法》对于不可分割的合作作品的个别作者不经其他作者许可发表的情况并未规定为侵权。

肖涛生与邹士敏著作权权属及侵权纠纷上诉案（2007）川民终字第668号 法院虽然不支持邹士敏关于肖涛生在未经其许可的情形下不得以任何形式擅自复制、发表、展览、使用和销售《吹响响》的诉讼请求，因与《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定的合作作品“他方行使”的条件相悖，但是其中有关发表权的事实是因为两人已经在之前一起行使过了发表权，该权利以告消灭，因此不存在侵权，而非因为第九条的第二款中的转让权以外的其他权利就当然的包括了发表权。