浅析代孕合法化及其法律规制问题

摘 要 代孕兴起以来，对社会公序良俗和法治管理产生巨大冲击，我国部门规章禁止代孕：“严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”尽管这样，代孕仍然活跃在各大网站上，所以，我们感知一味禁止代孕不是上策，探索代孕的规制研究迫在眉睫。因此，本研究旨在对代孕需求主体、代孕母亲、代孕技术进行限制性探讨，进一步给代孕可能带来的代孕子女身份问题提出一番可行性的建议。

关键词 代孕 代孕母 合法化 法律关系

基金项目：江苏大学大学生创新创业训练计划校级项目（201710299259W）。

作者简介：马文静，江苏大学法学院法学专业学生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.329

2017年的一天，人民日报刊载《二孩政策一年追踪：生不出二孩真烦恼》，该报道道出人们生殖系统逐渐退化，越来越多生殖障碍促成了低生育率，这业已演变成今日的社会难题。据悉，世界卫生组织人类生殖特别规划署曾指出，全世界因生殖障碍导致无法孕育自己儿女的人群已达15%-20%，其中，中国约高达1500万对夫妻无法孕育自己的后代。 面对如此困境，是不是那1500万个家庭是不是就不能拥有自己的孩子了呢？从古至今，中国人的传统思想是一定要有自己的子女，每一户家庭都要延续“香火”，不孝有三，无后乃大。 实践中，不孕夫妇处处碰壁后，条件富裕的会选择去国外代孕生子，而国内也处处可见代孕的小广告， 不起眼的地方不乏黑诊所违法经营代孕服务。代孕一经媒体曝光，便引起社会轩然大波，网友议论纷纷，学界更是各种声音如雨后春笋般冒出。考虑到代孕会带来一系列社会伦理道德问题，如网上频频有女大学生从事代孕服务的新闻，更有违法组织拐卖妇女逼其代孕，为此我国对代孕采取了禁止的态度。然而，与代孕相关的规范文件仅是卫生部的规章，即不允许医疗机构和医务人员实施任何代孕技术，可矛盾的是更应当管制的是那些商业性代孕机构、代孕网站， 它们的简陋设施与不合格卫生条件危及代孕母亲的生命安全，对它们却没有法律法规的规范，而具有技术和规范操作的医疗机构却被拦在代孕的门外。综上种种，笔者选择研究代孕这个课题，旨在对代孕需求主体、代孕母亲、代孕技术进行限制性探讨，进一步给代孕可能带来的代孕子女身份问题提出一番可行性的建议。

一、 代孕现状及代孕需求主体探讨

“2013年，南京一对小夫妻惨遭车祸，夫妻双双死亡，这两口子生前无法孕育自己的儿女，去南京鼓楼医院做过试管婴儿，医院里储存了小夫妻的4枚冷冻胚胎。于是两家在世老人继儿女过世后重燃了新的希望。两家老人争夺冷冻胚胎的继承权，想以此来延续‘香火。双方矛盾升级无法达成共识，便各自起诉其亲家，同时追加拒绝交出胚胎的医院为第三人，请愿法院将冷冻胚胎的继承和处置权判给自己。2014年5月，无锡宜兴法院对此案做出一审判决：冷冻胚胎不在讨论遗产范围内，对于两家失独老人提出的继承处置胚胎的诉求，不予支持。原告不服上诉。2014年9月，中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案在无锡中院二审落幕，最终法院支持双方老人共同处置4枚冷冻胚胎。该案被媒体称为‘中国首例冷冻胚胎案 。”此则纠纷因已故夫妻的冷冻胚胎的归属权引发，步入老年的双方父母为了几枚冷冻胚胎争吵不休，且不论胚胎是否能被继承，老夫妻们争夺胚胎究竟目的为何，难道仅仅是为了悼念亡人？社会议论纷纷，多数人认为失独老人是想找代孕繁衍已故子女的后代。

代孕，指妻子一方由于多种原因导致其无法自行孕育，而寻求他人代替其怀孕妊娠。现今，代孕事件在实际操作中大范围存在，然而由于缺乏官方权威规范，随之引发一系列伦理、道德纠纷。在我国，代孕在法律的边界游走，法律上没有明文规定，仅极少数现行的部门规章有相關规定，并且现实生活中，由代孕引起的纠纷案件部分法院认定代孕协议不违反法律禁止性规定为有效，部分法院认为代孕契约公然违背卫生部相关的条例没有法律效力。2006年一日，在新闻发布会上，前国家卫生部新闻发言人毛群安曾明确表示：“虽然人工辅助生殖技术在技术上弥补了不孕夫妇的生殖遗憾，但不能任由这一技术的肆意任为，其中代孕、买卖精子、卵子的行为更要禁止。此些行为违背中国的法律规定，挑战了伦理道德，而且许多国家都采取禁止的态度。我国要严禁人工生殖辅助技术商业化和产业化，不容许任何代孕行为； 一经发现一些机构未经批准擅自开设人类精子库的。要严厉依法打击。”但是，目前社会上仍活跃着代孕网站和代孕小广告，由于相关行政机关各司其职，导致这些机构对代孕的表态不一。虽有卫生部的规范性文件规定禁止代孕，但现行基本法律并没有对此作针对性的明确规定， 若只是责令关闭一些网站，则仅仅是扬汤止沸，代孕问题不会得到根本解决。从现行规章来看，仅是那些用于科研和医疗用途的人类辅助生殖技术才是合法的，前提还是要取得相关的资质和许可审批。两相比较一番，代孕网站与此规定关联不大，网站是否有经营性的行为又没法判断，另外网站更不是科研医疗机构，所以也谈不上查处 。

社会上意见不一，支持人士认为代孕存在即说明其有一定的市场需求，一方面，代孕给那些因自身生理原因无法自行孕育儿女的夫妇、失独老人等主体带来了延续“香火”的希望，是人道的；另一方面，代孕有利于间接减少拐卖妇女儿童的犯罪行为，并在一定程度上缓解收养子女难、失独老人孤苦一生等问题，基于这些理由代孕应予以认可；但是，持反对观点的人则认为，代孕必然会带来一系列社会难题，只会破坏现存的社会秩序，说到底代孕还是变相买卖人口、生殖器官市场化的体现。

鉴于代理母亲可能会涉及的法律关系的复杂性，我国卫生部于2001年颁布《人类辅助生殖技术管理办法》明令禁止代孕，其第三条写到： 自 2001年 8月 1日起“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”然而，代孕行为根本无法避免，打开互联网，代孕网站和小广告很多，更有无法统计的地下代孕机构，可以预料的是，代孕已具备相当的市场。尽管代孕只涉及少数群体的利益，但少数人的利益也不容忽视，社会发展的目标是力求和谐而不是一味功利。经济基础决定上层建筑，这是社会发展永恒的规律，法律作为维护社会秩序和基本行为的规范体系， 应当适应社会发展的需要，如果对代孕不加以法律的规范，代孕就不可避免的会引发各种社会问题。一刀切从来不是解决问题的办法，因此，绝对禁止代孕并非上策，更何况禁止是不能真的达成“因禁而止”效果，过分打击只会适得其反，反而催生代孕地下产业，带来更多的社会问题。

中国人的传统观念中，对于血缘的延续有着固有的执着。 80年代计划生育的出台，每户家庭几乎是只有一个子女，如果这些家庭不幸失独并且夫妻也丧失生育能力，那么难道他们就从此注定孤独终老吗？还有一些夫妻由于生理障碍导致无法生育，是不是就永远无法拥有自己的孩子呢？前文冷冻胚胎案中，案件中老夫妇都是独子/女，老年丧子本就悲痛，幸运的是子女的冷冻受精胚胎保留下来，若代孕合法化，老夫妇完全可以通过代孕手段迎来孙儿，那也算是极大的慰藉了。因此，出自人权、公平、法治的考虑，代孕应当合法化，对代孕的需求主体应限制在失独且无法再生育的家庭、失去所有子女且无法再生育的家庭、由于生理障碍无法生育的夫妇中。我们发明人工生殖技术，最大的目的不在于重铸女娲造人的角色，而在于弥补有生殖障碍夫妇的生殖遗憾。正基于此，一些生理正常，为保持苗条身形、不想耽误工作或害怕生产风险和痛苦的女性，便不可以通过代孕来获得子女。其次，代孕只可向合法夫妻开放，同性婚姻在我国尚未被主流文化所接受，现行法律也未予承认， 并且考虑到单亲家庭不利于儿童的成长利益，所以代孕暂不适于向同性伴侣和单身人士开放。

二、代孕的类型及代孕子女的身份确认

理论上，十月怀胎替人生子者为代孕母，基于种种原因找人替自己生育儿女的为委托夫妻，借助代孕出生的孩子为代生子女。代孕协议，以代孕母替人生子并获得相应权益和委托夫妻获得代生子女并履行相应义务为内容，此协议通常为进行代孕事由的基础。

根据代孕母的代孕程度，代孕可分为两个类型：局部代孕和完全代孕。局部代孕是指借助体内受孕，将丈夫或第三人的精子与代孕母的卵细胞进行受孕并由代孕妈妈生育子女的代孕方法。局部代孕是把采取了同质体外受孕或异质体外受孕方法培育成功的受精卵植入代孕妈妈的子宫并由其怀孕生产的代孕方法。

根据委托夫妻、代孕母亲与代生子女间遗传信息关联的紧密程度 ，还可把代孕分成四类：

其一，精、卵细胞都来自于委托夫妻，代孕母亲仅提供子宫的怀胎功能。

其二，精、卵细胞中的一个来自丈夫或妻子（另一方来自供卵或供精），代孕母亲仍然只提供子宫。

其三，精细胞来自丈夫，代孕妈妈既供应子宫又供应卵细胞。其四，精细胞、卵细胞分别为供精、供卵，代孕母亲或许只供应子宫或既供应子宫又供应卵细胞。

前述所说的第一种和第二种分类均属于完全代孕，后两种属于局部代孕。但无论是完全代孕还是局部代孕，都会引起代生子女的身份确认问题。主要有四种确认方法：

一是以分娩者为母。

二是以遗传信息关联的紧密程度来判定父母与子女的关系 ，即以精子、卵子的供应者为父母。

三是按照合约来认定代生子女的父母 ，即签订合约的委托夫妻为代生子女的法律父母。

四是根据子女最佳利益来确定代生子女的父母，即综合代生子女的人身利益、发展利益等来判定其父母。

以分娩者为母无可避免引发孩子父亲的身份认定问题，代孕母亲未必就有配偶， 即使认定精子提供者为其父亲也会面临无从查询精子提供者的局面；血统说固然有其生物学上的理论依据，但现实是代孕母亲怀胎十月精心调养孕期孩子的营养以及自身的身体状况，承担巨大风险以及承受非一般的分娩疼痛把孩子生下，其对婴儿自然承担了动物性本能的监护照料的责任，否认其母亲的地位有违伦理道德；我们设想一下，在代孕合约订立后，若委托方与代理方都认真地遵守、遵行契约，则依照人工生殖目的来认定委托夫妻为代孕子女的父母是没有争议的。基于这点，人工生殖目的性原则契合了两边当事人签订合同的意思自治，体现了通过代孕手段来实现有生殖障碍的夫妻做父母这一愿望的设立宗旨，有助于保護代孕两方当事人的权益。然而，我们发现在现实生活中，代孕母亲在孩子出生后改变主意的情况时有发生，可以理解的是代孕母在辛苦且具高风险的孕育时期慢慢对肚中孩子滋生难以割舍的情感。一旦出现代孕母亲在分娩胎儿之后变卦的情况，谁能忍心指责她出尔反尔呢？因此，为减少上述纠纷，适用子女最佳利益原则作为确定代生子女父母的辅助性方法再好不过。

三、代孕实施技术的垄断及代孕母的限制

代孕的出现冲击了传统思想的生养理念，也对社会秩序造成了严重的破坏。如果一味放任市场的自由发展，那么女性是否会沦为生育的工具、黑诊所是否会肆意进行人身买卖的问题就会接踵而来。代孕有着各种各样的存在形式，不是所有的代孕都有利于伦理道德的修复。笔者结合实地调查与访谈，综合各方面因素，得出以下几个方面的研究成果来对代孕合法化加以法律的规制。

代孕技术是人工辅助生殖技术的拓展，后者是为了解决不育难题而诞生。与其他科技发明相比，人工生殖技术被赋予了驾驭和主宰自然法则的能力，它甚至直接实现了人类自主创造生命的奇迹，反过来说，它挑战了生命的权威性和人为本体的规律性。因此，一面要实现代孕技术，另一面也要兼顾其与社会伦理道德之间的和谐，代孕技术须只限于医疗上的应用，不可颠覆传统生养模式的主体地位。另外，代孕技术是一种专业性操作性极强的技术，若代孕技术由商业性的代孕中介来运作，则极易促使其对代孕妈妈和委托夫妇的经济剥削。因为代孕是一个漫长的过程，期间，代孕妈妈完全经由代孕机构照料，同时委托夫妻也是通过代孕中介来接触代孕妈妈，不论是委托夫妻还是代孕妈妈都对代孕中介产生极强的依赖。也正是这样，商业性代孕中介才有了可乘之机来攫取大量金钱利益。因此，国家应该授权正规且有技术的医疗机构来垄断代孕机制，代孕机制必须采用特别行政许可的技术手段垄断（政府管制型的代孕规制模式），即由卫生部牵头，在一定地区领域里授权掌握了该项技术的医疗机构，并且一个行政区划内仅能由一家医疗机构实施操作，同时医务人员要统一规范技术，定期考核，下发执业许可证书 ，医疗机构要对代孕技术操作和代孕信息加以严格保密、把控。国家干预型的代孕模式是契合本国国情的选择，由法律法则授权相关政府机构来监管代孕特定机构，一来可以保证代孕行为在合法的前提和范畴内规范化，二来也最大限度上维护了代孕行为当事人的正当权益，这既可以达成患有不孕症夫妇的实际需求，又可以防止代孕行为市场化、商业化。结合本国眼下实际，行政化的指示可以较好地获得落实，由相关部门机构对代孕进行考核规制，也可以使相关法律法规切实地发挥作用 。

另外，代孕母这一主体应当加以严格限制，这样才能最大限度维护社会公序良俗。代孕母亲须要符合以下条件：

一是必须具有完全的民事行为能力。

二是代孕母须身体康健，没有医学上诊断的不适合代孕的特征，要有妊娠、生产胎儿的正常承受力。同时，在签署代孕合同之前要进行身体机能检查，并由有权威的医疗机构、医务人员开具凭证。

三是代孕母须限为已婚女性，未婚女作为代孕妈妈不仅有碍其未来发展，也会一定程度上刺激年轻女孩自甘堕落，这样会带来不良的社会风气。

其次，代孕机制是否有偿。笔者认为，代孕母经历风险与痛苦分娩胎儿，理应得到合理补偿，完全无偿有悖社会公序良俗。但是对代孕妈妈不可以过分补偿，一旦补偿力度过大就会使代孕变了性质，促使年轻女性堕落或引起犯罪行为，冲击了社会秩序进而造成不良影响。 然而，国际上也没有确切的标准关于“合理范围”的认定，美国密西根州规定代孕只能支付代孕母医疗相关的费用，其工资损失的部分不可以补偿，内华达州则规定代孕母的误工费也理应受到支付 。私认为，支付的范围应认定为“代孕妈妈怀孕时期因代孕引起的相关费用”，如用以孕育和分娩的医疗费、营养费及这期间引起的财产损失等，还可对代孕妈妈孕育过程中的负担与风险支付一定的补偿金。给予适当的补偿有利于代孕关系的稳定，也契合代孕妈妈和委托夫妻的权益诉求。

四、结语

古谚曰：“不孝有三，无后乃大”，上下五千年的历史，物是人非，但是中国人的思想里传宗接代的观念却历经沧桑地传承了下来。古时是为了氏族的壮大，如今却是一种凝聚在中国人骨子里的传统。生养子女，用心培育，盼得子女成才，方为实现了此生的价值，这是中国人的价值观。即便改革开放以来社会、经济、文化空前交融兴旺，中国人的生育观也很难改变。然而，社会的飞速发展不可避免地带来了环境污染和生活压力，也使得患有不孕症的人群逐年递增。而代孕作为不孕症的一种应对方法，它的存在毋庸置疑是有一定意义的。现今法规一味消极禁止代孕，无视代孕的市场需求性，这并不能从根本上解决问题，适得其反，这样还会使地下代孕产业兴起，而现行法律又不能去规制它必然就会导致法律权威的减弱。就像前言说的那样，目前与代孕相关的规范文件仅是卫生部的规章，即不允许医疗机构和医务人员实施任何代孕技术，可矛盾的是更应当管制的是那些商业性代孕机构、代孕网站。它们的简陋设施与不合格卫生条件危及代孕母亲的生命安全，法律对它们却没有配套的规范，而具有技术和规范操作的医疗机构却被拦在代孕的门外。反观如今的社会，禁止代孕究竟带来了哪些好处呢？拐卖儿童的事件时有发生，地下代孕机构里多少代孕母亲沦为生产的工具，失独父母的抑郁率逐年上升……相比代孕可能引发的社会伦理问题，这真的是笔划算的买卖吗？代孕可能引发伦理道德问题，所以部门法就禁止它，但我们也可以去合理规制代孕，让代孕在有条件的法治尺度内给这个社会带去美好和谐。十九大提出我们要建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，这样的蓝图下，法治进程就得跟上经济发展的步伐。代孕问题就是法治汪洋中的一瓢水，我国应尽快在国家法律层面上认可代孕的合法地位，并联系社会实际规范代孕的实施，切不可让一瓢水污染了汪洋的纯净。

注释：

刘长秋.代孕规制的法律问题研究.上海：上海社会科学院出版社.2016.2.

杨军.代孕法律问题研究.重庆：西南政法大学.2007.17.

刘成明. 论代孕母亲所生子女的身份确认.攀登.2007（3）.110-112.

张月萍. 浅析完全代孕的有条件合法化.宁波广播电视大学学报.2009（3）.67.

趙春龙.代孕行为的相关法律问题研究.山东：山东大学.2017.23.

任巍、王倩. 我国代孕的合法化及其边界研究.河北法学.2014（2）.198.