民商事仲裁的行业化与组织化趋势探讨

摘 要 世界范围内民商事仲裁的当代实践呈现出行业化与组织化的发展趋势，这是行业组织与仲裁机制相耦合的必然效应。这种发展趋势与社会变迁中产生的“现代型纠纷”对解决机制的变革要求是相符合的。我国应调整仲裁立法思路，鼓励行业组织附设业内仲裁机制。

关键词 民商事仲裁 行业组織 发展趋势

基金项目：大理大学校级项目“社会组织发展背景下民间纠纷的社会型救济机制”（KYBS201424）。

作者简介：杨秀清，大理大学法学院讲师，法学博士，研究方向：纠纷解决机制。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.286

一、仲裁行业化与组织化趋势的产生背景

当代社会生产生活出现高度发达的行业分工，加之人力资源和生产要素流动的自由化，使社会关系从传统的血缘或地缘作为主要纽带转化为以“业缘”关系来构建社会共同体，行业组织因而得以迅猛发展，各种行业性商会和协会大量涌现，并且在规模体量和组织化程度等方面都越发进步。在此背景下，越来越多的民商事纠纷发生于行业共同体内部或牵涉其中一方，即民商事纠纷的行业性特点凸显。从自身发展需要出发，行业共同体开始重视通过发展自身的业内纠纷解决机制来协调和维护成员权利、维持行业内部秩序。

仲裁机制诞生于近代西方的商人共同体内部，并在发展过程中逐渐获得世界各国普遍的立法肯定和司法支持，它作为一种规范性最强的诉讼外纠纷解决机制，又有诉讼无可比拟的“专家裁判”优势，已开始被大量植入行业共同体的组织体系并得到长足发展，最具代表性的有谷物与饲料贸易协会（GAFTA）仲裁机制、全美证券业协会（NASD）仲裁机制和国际奥委会发起的国际体育仲裁院（CAS）仲裁机制。正是仲裁的行业化与组织化趋势造就了上述行业仲裁附设仲裁的实践。可以说，仲裁机制兴起于商人社会的行业共同体之中，而也正是受它推动而不断发展进步。

行业组织与仲裁机制可说是一朵“并蒂莲”，它们同源而生并相互需要，才发展出仲裁机制的行业化与组织化现象。“行业化”意味着生产要素的自由流动和资源配置的合理运作都是以在专业基础上的社会分工精细化和高效化为导向的，同时意味着职业分布和职业结构在人际关系的影响因素中日益成为重心；“组织化”意味着生产方式和生活方式日益倾向于通过集体行动的分工合作来进行，人际交往和人际依赖加深，并在个人主体性受到相互与共同尊重的基础上形成稳定的集群关系网。这两者共同作用的结果是工商业时代中新的“熟人社会”正在形成。这种新的熟人社会，与以血亲和地域联系而聚合、以伦理和情感来引导行为、族群组织基础上的传统熟人社会不同，它是因共同的利益和智识而聚合、以法理和契约来规范行为的，行业组织是它的基础关系模式。新的熟人社会结构，必然影响社会成员对纠纷解决方式的偏好，因而，它与传统熟人社会的纠纷解决方式之间既有联系又有区别。联系表现为，关系的维持在两种背景下都受到重视，而区别表现为，传统熟人社会以群体为本位而更重视秩序，而新的熟人社会以个体为本位而更重视权利。熟人关系中的信息分享、信任基础以及共生共荣的愿景等因素，掺入到以在群体中更好地实现个体权利为目的的救济行动中，为仲裁这一兼具亲和性与羁束性、灵活性与规范性的纠纷解决方式的注入了强大的发展动力。

二、仲裁行业化与组织化趋势的具体表现

仲裁行业化的表现可以从两方面来看，一是作为仲裁客观的纠纷，所涉及的争点越来越呈现出特殊的类型化，即进入仲裁渠道的纠纷通常都带有各种各样的专门性、专业性或技术性，明显地具有基于社会分工而产生的类型化特征，同时这种日益加剧的分化趋势促使仲裁所适用的规则分类也越来越精细化。二是从仲裁主体间的关系角度看，选择仲裁来解决纠纷的当事人双方之间存在行业性经济联系的情形越发普遍，其中双方或一方还往往是某一行业的专职参与者或经营者，同时，被确定为纠纷裁决者的仲裁员通常还与双方或一方当事人有着相关的专业背景或同行联系，因而以普通民众为参照对象，可发现参与仲裁活动的纠纷主体和解纷主体通常都带有各种各样的行业性特征。可见，仲裁在经济纠纷解决中的行业化发展，使之与传统仲裁的不同之处在于，仲裁机构和仲裁员资质的专业化分流、仲裁规则的专业性设计和行业习惯在相应纠纷中的普遍适用等特征，这也可简单地归结为机构的行业化和规则的行业化。就仲裁的历史和发展趋势而言，行业化即是仲裁的起源，也是仲裁的发展方向，这是社会分工不断发达过程中内在经济规律作用的结果。

仲裁组织化的表现可以从仲裁机构角度和仲裁规则角度分别来看，这是因为机构是组织的物质载体，而规则是组织的精神载体，二者共同构成组织关系制度化的基础。从机构角度看，仲裁在起源阶段只是作为一种临时的解决纠纷的行动规划，并没有固定的仲裁机构和专司仲裁的职业工作者，但是随着人际交往发展中纠纷的频繁化和复杂化，仲裁的利用在一定程度上（尤其是基本程序方面）要求克服“临事而立”所伴生的麻烦和偶然性障碍因素的影响，因而在同类纠纷反复发生的背景下就出现了常设专门机构，来固化原本的临时行动安排中的常量要素，如仲裁员供给和程序管理等方面，因而开启了仲裁制度化的进程；但由于机构本身有时也是一种不可欲的经济负担和关系负担，并且机构行动的灵活性和自主性不及临时行动，因而机构仲裁的发展从未完全取代临时仲裁的存在，二者通常共同发展相互促进，机构仲裁从临时仲裁中发展而来，而临时仲裁也有越来越多的组织化支持，并且二者的核心都是由选定仲裁员组成的仲裁庭。从规则角度看，仲裁的发展经历着决定形成过程中的状况性因素减少而规范性因素增加的演进，这是人类活动中的行为理性发展规律使然；仲裁机制运行过程中规范性因素增强源于仲裁协议中更为细致的约定、仲裁规则中更为完备的条款和仲裁法律中更为健全的规定。对此，行业组织起到了至关重要的推动作用，表现为：通过载有仲裁条款的标准合同的推广，而促进仲裁协议可操作性的提升；通过主持本行业共同体的制度建设和改良，而促进仲裁规则的发展完善；通过领导行业成员集体的政治诉求来影响国家法律和政策，而促进仲裁法律制度的科学化和健全化。

三、仲裁行业化与组织化趋势的评析和建议

笔者认为，仲裁的行业化和组织化趋势，与社会变迁产生的现代型纠纷对解决机制的变革要求相符合。所谓现代型纠纷，是一个并不严谨的学理概念，可涵盖现代社会分工精细化和产业规模化发展所导致的新型纠纷，如产品责任、环境污染、消费者或投资者权益受损等较大范围的专门性涉众纠纷（常见的有交通运输、医疗卫生、金融理财、网络电信、旅游娱乐、教育培训、法律服务等领域），除上述涉及业外人士的公众性的行业纠纷外，还有一些发生在行业共同体中不同竞争者之间的业内纠纷（如大多数体育纠纷）。转型社会对解纷机制变革的要求多元，但重点之一在于现代型纠纷的特点要求诉与非诉的解决机制都能尽量提供一个整体性定位的特殊框架，来协调众多同类个案中错综复杂的利害关系，并且在解决机制的程序运作上体现出更多的能动性要求。

现代型纠纷与传统纠纷的区别，如争议主体的涉众性（或群体性）、纠纷影响的社会性和当事双方的非对称性等特征，主体和影响上的特征使这些纠纷的标的可能表现出一定的公益色彩，而当事双方的非对称性通常是由于经济实力和信息资源在双方之间的不均衡分布所致。经济实力的悬殊与产业化和商业化有关，而社会分工和行业分化亦是带来信息不对称的重要原因，可见现代型纠纷还多带有争议内容的专业性或专门性特点。与传统纠纷相比，解决现代型纠纷时往往难以从现行的实体法中找到足够判定依据（尤其是涉及实践中出现的专门性或专业性问题），因而在纠纷发生之初就带有政策形成的需求，裁判结果也往往会有政策导向功能；不仅如此，现代型纠纷的规模化和类型化特点，还使得传统纠纷解决机制中的个体化定位开始陷入困境，亟待为解纷机制建构一个整体性定位的特殊框架，从而减少用传统的分散化解决方式可能导致的利益割裂和秩序断层。于是，出现了现代型诉讼等群体化定位的纠纷解决机制，如美国正在勃兴的集团诉讼，其他国家也在大力发展不同的群体性诉讼制度（如我国的代表人诉讼、德国的团体诉讼等）。笔者认为，此类群体化定位的解纷机制，不仅只是出于对效率的追求，它们的合理性还在于符合整體性定位的要求。

反观仲裁，它几乎一直都被认为是个体化定位的程序，那么这是不是意味着，仲裁由于难以提供一种整体性定位的特殊框架，而将在任何现代型纠纷解决中都将是无所作为的呢（哪怕这类纠纷依法有可仲裁性）？仲裁实践历来发达的美国可让人们消除这种担心，美国不仅发展着集团诉讼，也进行着使仲裁机制“集团化运作”的探索，即出现了“集团仲裁”（Class Arbitration）的新兴尝试。集团仲裁在美国最早出现距今已有二三十年，到2003 年，美国联邦最高法院在Green Tree Financial Corp. v. Dazzle案中明确支持了集团仲裁的做法，之后集团仲裁的案件数量在美国迅速增多，不仅得到越来越多州的支持（如加利福尼亚、芝加哥、弗洛里达等），而且美国仲裁协会等仲裁机构也开始积极制定相应规则，同时，集团仲裁也逐渐在更多国家被认为是潜在的可接受程序。值得注意的是，集团仲裁非常特别，它在传统仲裁中混合了类似集团诉讼的因素。“集团”的形成必须具备特殊条件：除争议主体的众多性之外，通常还要求满足事实/法律问题的共同性、请求/抗辩的典型性、利益代表的充分性、仲裁协议的相似性等附加条件。

通过将仲裁机制植入行业组织体系，能够成为使行业纠纷的仲裁解决满足上述条件的关系背景，这或许是实现仲裁机制在程序运作上的集团化和在目标定位上的整体化，以应对各行业的现代型纠纷的途径之一。鉴于集团仲裁之利弊互现，其转化的临界点是防止对个体意思自治的克减不至于使得仲裁机制突破正当程序和公共政策之底线，因此，平衡好国家调控监督与行业自律自治之间的关系，事关仲裁机制与行业组织耦合的成败，因此，行业组织附设仲裁本质上是一种业内自律仲裁，它在国家对行业组织自治的法律体系健全的基础上能够良性发展并可在解决行业性纠纷、维护行业秩序、促进组织发展等方面发挥独特作用。

反观我国立法，1994年颁行《仲裁法》构建起民商事仲裁机制，至今已二十余载，但却没有行业组织附设仲裁机制发展的法律空间。原因在于，一方面我国只承认机构仲裁而不承认临时仲裁，即不认可没有指定仲裁机构的仲裁协议之效力，使行业组织无法有效利用临时仲裁来解决行业性纠纷；另一方面我国仲裁机构的设立必须由地级市政府统筹有关部门和商会来“自上而下”地组建，因而民间自发的行业组织无权自主设立仲裁机构，只能放弃业内自律仲裁，退而求其次地发展行业调解等其他解纷机制。从民商事仲裁的行业化和组织化趋势上看，我国的仲裁法制体系需顺国际潮流而作相应调整。

参考文献：

[1]宁教铭.我国行业仲裁法律机制构建研究.中国人民大学博士学位论文.2009.

[2]肖永平、李韶华.美国集团仲裁初探.武汉大学学报（哲学社会科学版）.2011，64（4）.

[3]肖建国. 现代型民事诉讼的结构和功能.政法论坛.2008，26（1）.