中企美国并购国家安全审查问题

郑男 王佳

摘 要 我国经济发展水平和国际经济地位提升突出表现之一就是在海外进行企业并购，尤其在美国的并购不但对我国意义非常，对美国及整个国际社会都有强烈反响。美国在对外资并购方面实施的国家安全审查也是非常严格的，我国企业深受其严苛审查，也影响了整个并购进行。本文以中企美国并购为切入点，介绍了当前中企美国并购现状以及外资并购与国家安全审查，详细分析了美国外资并购国家安全审查制度立法规定及四方面主要内容，在此基础上总结了美国外资并购国家安全审查制度对中企美国并购的影响，最后提出了中企在美国实施并购应对美国国家安全审查的对策，旨在通过本文研究为想要实施在美并购中企认识美国国家安全审查制度提供有益帮助。

关键词 中国企业 在美并购 国家安全

基金项目：黑龙江省政法管理干部学院2017级院级课题“总体国家安全观视角下的外资并购国家安全审查问题研究”阶段性研究成果。

作者简介：郑男，黑龙江省政法管理干部学院，讲师，研究方向：经济法；王佳，黑龙江省政法管理干部学院，副教授，研究方向：经济法、商法。

中图分类号：F752 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.263

一、 中企美国并购国家安全审查概述

（一） 中企美国并购现状

刚迈入国际市场初期，我国国内市场受外企严重打击，许多国内老牌企业被外企并购，这也在我国国内社会引起了诸多不满之声。近年来，我国经济发展迅猛，开始在国际上大施拳脚，在许多国家进行并购，尤其是在美国的收购更是引起多方关注和国际轰动，例如最先引起轰动的就是在美国占优势的PC领域，联想收购IBM下PC业务，家电领域海尔收购美国通用电气家电业务，文化领域万达收购美国传奇影业，食品领域双汇收购史密斯菲尔德。当前这一趋势还在不断发展，并购成果显著，但中企在美国并购也同样受到美国国家安全审查严重阻碍。

（二） 外资并购与国家安全

经济全球化背景下国际投资规模越来越大，外资并购对内对外都在发生，一国企业对外进行并购彰显着一种实力，但是对被并购企业所属国来说既是重获发展的一种形式，同样也失去了对其企业的控制权，从某种程度上关系到国家安全，因此大多数国家都会对外资并购进行国家安全审查。我国也有针对外资并购的国家安全审查制度，同样中国企业在外并购也面临着本土国的国家安全审查，本文主要论述的是中企美国并购，因此以下对美国针对外资并购的国家安全审查制度进行介绍。

二、美国外资并购国家安全审查制度主要内容

美国在现代经济发展上占据先发优势，独占国际经济霸主地位多年，也最早形成了外资并购国家安全审查制度，我国当前在美投资并购交易日益增多，了解美国外资并购国家安全审查制度对中企意义重大。

（一）美国外资并购国家安全审查立法规定

美国在外资并购国家安全审查方面的立法，可以从两个阶段来看，主要以美国“911”事件为时间节点，立法上也有不同规定。在“911”事件发生之前，美国颁布了Exon-Florio法案，规定总统可以在特殊情况下对可能会影响国家安全的外资并购实施干涉，之后对该法案又进行过修订，完善了国家安全审查具体内容，这一阶段的立法规定主要是为了应对日本在美的并购行为，保护美国国家安全利益。“911”事件后，美国从各个方面都更加注重国家安全，外资并购方面也加大了审查范围、审查权限，对外资并购设置了更多严苛条件，这些在《外商投资与国家安全法案》中都有体现，其他相关法案、条例也越来越细化。

（二）美国国家安全审查机构

立法规定美国总统有权对外资并购国家安全审查，而总统将此权赋予了外国投资委员会，作为审查机构，从国家安全出发对外资并购进行安全审查，经过多年发展，现阶段美国外国投资委员会已经形成了包括美国各重要部门成员的综合性机构，但是作为审查机构并没有决定权，只能将调查和审查结果递交给总统，由总统做决定，但是在美国，总统的决定往往受到国会影响，这也使得经济领域外资并购的国家审查带有较强的政治性。

（三）美国国家安全审查对象

美国在外资并购国家安全审查方面已经形成了法律制度，按照法案规定，外国投资委员会审查对象是外国人对美国人的收购、合并或接管，这里的外国人和美国人都包括自然人和经济组织，但是在界定外国人和美国人上却采用不同标准，只要是在美国进行经济交易行为的就被认定为美国人，这也使得美国的国家安全审查对象十分广泛，一些非美国籍自然人或经济组织控制的企业在外资并购时也有可能被审查。而审查所谓的并购行为也包括并不局限为并购，包括收购、合并和接管。

（四）美国国家安全审查标准

在所有国家安全审查中，审查执行标准是最能影響审查结果的，因此大多数国家都从本国利益出发制定审查标准。中国企业在美并购深受美国安全审查标准严苛之苦，主要是因为当前美国对外资并购进行国家安全审查立法中关于国家安全概念非常模糊，而可参考依据是否对国家安全存在威胁的影响因素又很多，仅立法中明确的就多达十项，还有兜底性条款，即总统或外国投资委员会认为构成威胁的其他因素。

（五）美国国家安全审查程序

从中企在美国并购受其国家安全审查实践来看，美国国家安全审查程序看似简单，实则繁琐，时限上也往往超出其立法中明确的90天。具体来看，美国对外资并购进行国家安全审查要经过立案提交至国外投资委员会、初审、调查、总统决定四项程序。值得注意的是立案提起可以由交易一方（往往是美方被并购企业）、国外投资委员会、总统、国会任何一方提起，这就使得在美并购受审查可能性极大。同时，在决定方面，国外投资委员会将报告提交给总统，但是总统可以做出与报告相符或相反或者完全不一样的决定，且总统做出的决定就是最终决定，即使对决定存有异议也不能经过司法程序审查，其决定享有强制执行的效力。

三、 美国外资并购国家安全审查制度对中企美国并购的影响

美国在外资并购国家安全审查制度方面进行的规定以及近年来不断修订内容来看，对我国企业在美实施并购主要是消极影响，具体来说，包括以下几个方面：

（一）对中企并购的歧视

从上文所述美国外资并购国家安全审查对象、审查程序可以看出，对于个别国家是否进行审查可能存在国别歧视，尤其是我国近年来发展已被美国视为“威胁”， 而同样我国能够在美实施并购的也都是大型企业，并购对象也是有着资源、技术等方面优势的企业，因此对中国企业在美实施并购更是谨慎待之，在审查标准上也是十分严苛，例如在华为收购美国3-leaf案例中，美外国投资委员会认为华为总裁任正非为退伍军人，认定华为受政府所控，针对中企的此类歧视在美国十分常见，也影响了中企并购战略实施。

（二）影响中企实现并购目的

现在企业经营发展中并购是正当经营发展方式，跨国并购也是经济全球化产物，对实施并购企业来说，并购是扩大规模、获得先进技术、占领市场的有效手段，对被并购企业来说，能够获得有实力大企业资源，改善经营状况。但是中企在美并购经过严苛审查，往往以影响美国国家安全为由控制中企在美并购，这也是近年来我国企业在美并购许多都难以实现的原因，还有一部分中企在美并购经过审查被认为并购范围太大，或者并购范畴触及其核心技术而受限，最终并购只能以投资进入，严重影响并购目的实现。

（三）审查加重了中企并购不确定性

按照美国关于外资并购法案规定，进行国家安全审查期限为90天，但如果被审查机构认定提交材料中存在虚假、疏漏就必须要重新进行审查，审查期限也就遥遥无期了，而在这一期间内，无论是中方企业还是被并购企业都在此期间承受诸多压力而改变交易。美国政府为接受安全审查企业提供了签署缓解协议的条件，但是缓解协议改变了并购交易协议，也使并购目的难以完全实现，还有一些没有申报进行安全审查的并购也可能随时会被提起安全审查，这样即使交易完成也可能会因为安全审查而被否决。

（四）影响并购最终成本价格

中企在美并购本就受到美国歧视，因此许多中企在美并购要想并购成功都会提出相较其他国家企业更高价格，尤以中海油收购美国优尼科所付出的185亿美元巨资为典型，而这一价格也高出了竞争对手14亿美元，但是最终仍然以美国以能源类项目影响美国国家安全为由遭遇反对，最后中海油仍无法完成此次收购而被迫退出。其他中企在美收购成功案例中，中企所付出的成本也往往高于市场成本。

四、中企美国并购对国家安全审查的对策

（一）选择安全行业进行投资并购

对外资并购进行国家安全审查目的是维护一国国家安全，而关乎国家安全的领域无外乎能源、信息、国防、交通、通信等，因此对中国企业来说，要想成功完成并购，就要谨慎选择并购企业所属领域，尤其是要参照美国外资并购安全审查法案规定做详尽研究，进行并购可行性调研，选择安全行业进行投资并购，即使是自认为安全行业领域，仍然要做好应对在美并购国家安全审查的准备。

（二）科学评估并购目标与风险

从上文对美国外资并购国家安全审查法案及其具体内容来看，美国在对是否影响其国家安全方面十分模糊，也正因如此中企被审查风险无法预测，但中企仍应当科学评估并购风险，当然需要认识一点即并购风险与并购目标紧密联系，因此在进行风险评估中应当将并购目标完整向专业评估机构告知，而并购目标的确定则需要中企综合自身实力、并购需要、被并购企业实际状况以及美国各项法律政策等科学确定。

（三）加强与美国外资投资委员会磋商

按照上文所述，美国进行国家安全审查的机构是外资投资委员会，因此对于在美实施并购中国企业来说应当自己主动提交审查，并积极向委员会提交材料，报告投资情况，进行友好沟通磋商，来增加信任，这样有利于并购顺利实施。对于并购过程中被认定为可能影响美国国家安全而被迫进入审查，也应当积极配合，说明投资并购给美国企业带来的好处，并且对美国政府提供的缓解协议应当要配合签署，这样才能表明并购并没有威胁风险目的。

（四）选择优质中介机构与咨询服务机构

中企在美实施并购一般都是大型企业，并购项目庞大复杂，并购金额巨大，因此不仅需要向专业咨询机构进行咨询服务，还要选择中介机构配合并购，毕竟是在国外进行并购，中国企业不熟悉美国法律、程序是无法开展并购的。笔者认為在选择咨询和中介机构中，要结合所要进行并购企业领域选择有经验、有实力的机构，当前在我国境内也有一些专门服务于在美并购的跨国中介机构，中企可以考虑这些跨国机构提供咨询服务，这样也能够保证无论是在国内准备期间还是在美并购实质阶段都能够得到专业服务。

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