医疗纠纷仲裁制度的正当性证成

摘要：更好地解决医疗纠纷，缓解紧张的医患关系需要建立多元化的医疗纠纷解决机制。多元化的医疗纠纷解决机制需在调解和诉讼之外引入仲裁。确立医疗纠纷的可仲裁性可以更好地推进医疗纠纷仲裁制度发展，减少医疗纠纷，缓解医患关系。我国医疗纠纷仲裁从实施到现在，发展缓慢，究其原因在于医疗纠纷是否具有可仲裁性不明确。域外主要发达国家均认可医疗纠纷的可仲裁性，在判断可仲裁性时主要考虑争议的经济利益和可处分性，并以公共政策为限，但对公共政策进行限缩解释，可仲裁性的范围呈不断扩大的趋势。

关键词：医疗纠纷仲裁；可仲裁性；财产性；可处分性

中图分类号：D925.7 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）06-0128-06

一、问题的提出

严重且多发的医疗纠纷是我国医疗健康领域所面临的重要社会矛盾和问题之一。不断出现的医疗纠纷侵蚀着原本和谐友爱的医患关系，医患之间“医闹”事件频发，甚至出现伤医、杀医等极端暴力事件，医生、患者的生活质量都受到严重影响，医疗卫生事业的发展也受到严重侵害。医疗纠纷解决渠道不畅是造成我国医疗纠纷不断升级的原因之一。建立多元化的医疗纠纷解决渠道有助于医疗纠纷的解决，缓解紧张的医患关系。我国当下医疗纠纷解决的途径主要是调解和诉讼。但是，调解结果不具有终局性，暂时的和解反而可能会为日后进一步的纠纷埋下隐患；诉讼则程序较为繁琐、耗时太长、成本较高。① 仲裁则具有专业性强、成本低、效率高、对抗性弱、保密性强的优势，其裁决结果具有终局效力，在医疗纠纷解决制度中引入仲裁制度有助于实现医疗纠纷解决渠道的多元化。

医疗纠纷仲裁制度在我国已经启动发展，但是在解决医疗纠纷中发挥的作用并不大，而且我国学界及实务界对医疗纠纷是否具有可仲裁性存在爭议，这一问题的不确定也导致已经实施医疗纠纷仲裁实践的忐忑不安，还未实施的望而却步。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第2、3条对可仲裁性作出了规定，学界由此得出某项争议具有可仲裁性的判断标准：一是争议内容具有财产性，即纠纷必须为合同纠纷或者其他财产权益纠纷；二是仲裁主体具有平等性，即当事人的地位应当平等；三是仲裁事项具有可处分性，即仲裁事项必须是当事人有权处分的民事实体权利。② 然而，应该如何理解和适用这些判断标准，《仲裁法》却没有进一步规定，使得该标准在具体应用中产生了很多争议。就医疗纠纷是否具有可仲裁性的判断，赞同的学者认为医疗纠纷包括医疗服务合同纠纷和医疗侵权纠纷，两者都包括财产损害赔偿，都具有财产性内容。因此，无论从合同角度还是从侵权角度，医疗纠纷都具有可仲裁性。③ 反对的学者则认为，医疗纠纷是对患者生命权、健康权、知情权、隐私权等人格权的侵害，不属于合同纠纷和其他财产权益纠纷。④ 但双方争议的焦点主要集中在标准的解释和适用上。可见，可仲裁性判断标准的解释和适用不明确是医疗纠纷可仲裁性问题长期得不到解决的根本原因，医疗纠纷仲裁的发展也因此而举步维艰。

二、国际上可仲裁性的判断标准及医疗纠纷可仲裁性的认定

可仲裁性这一概念由来已久，早在荷马时代，各国的习惯法中就已经存在关于可仲裁性的规定，那时的规定就已经体现出可仲裁性判断标准因国家的政治、社会、经济政策的不同而不同。⑤ 如今，世界各国可仲裁性的判断标准尽管仍缺乏统一标准，但总体上呈不断扩大的趋势。医疗纠纷的可仲裁性也在世界主要发达国家得到认可，并成为解决医疗纠纷的重要手段之一。

（一）国际上可仲裁性的判断标准

《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）以及其他国际公约都承认并允许签字国根据本国情况自行规定可仲裁性。《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称“示范法”）中也没有任何规定可仲裁性的条款，类似于《纽约公约》，其把这个问题留给了各个国家。

1. 瑞士和德国：关注争议的经济利益以及可处分性

瑞士有两套仲裁制度体系，国际仲裁适用《瑞士国际私法（Private International Law Statute， PILS）》第十二章，国内仲裁适用《瑞士民事诉讼法典（Swiss Code of Civil Procedure， CCP）》第三部分；可仲裁性的认定也因此区分国际仲裁和国内仲裁。国际仲裁的可仲裁性范围非常广，任何争议只要是与经济利益（economic interest）相关的，均可以通过仲裁解决。⑥ 至于何种争议是与经济利益相关的，瑞士法院对此作出了非常宽泛的解释，即任何对当事人来说有金钱价值（pecuniary value）的争议均可通过仲裁来解决。⑦ 因此，只要是与财产（property）相关的争议，不论该财产是动产还是不动产、有形还是无形，都具有可仲裁性。⑧ 尽管存在争议认为国内仲裁可仲裁性认定的标准应采用国际仲裁的标准，但瑞士国内仲裁可仲裁性的判断还是采用了CCP的规定。⑨ 根据CCP第354条规定，仅在当事人对某项争议有处分权（free to dispose）时，该争议才具有可仲裁性。⑩ 某项争议是否具有可处分性的规定涵盖了不具有经济利益的争议。但是，对于具有经济利益的争议，并不当然具有可仲裁性，仍需判断当事人对该争议是否具有可处分性。可见，相较于国际仲裁，瑞士国内仲裁可仲裁性的判断标准略严格。

德国可仲裁性的认定尽管并未区分国际仲裁和国内仲裁，但其认定标准的制定深受瑞士仲裁法影响。与PILS的规定一致，任何涉及财产权性质的请求权的争议，均可以通过仲裁解决。{11} 此概念的解释非常宽泛，申请人的主张只要具备经济利益，无论是直接的还是间接的，且不考虑该主张是公法还是私法上的，都具有可仲裁性。{12} 与瑞士规定不同的是，德国法进一步扩大了可仲裁性的范围，对于不涉及财产权性质的争议，如果其具有可处分性，那么该争议也可以仲裁。只有立法专门规定某类争议只能由法院解决时，该类争议才不具有可仲裁性。然而此类规定少之又少，早期规定某些争议不具有可仲裁性的成文法很多已经被直接废除。{13} 根据德国仲裁法，知识产权争议、反垄断争议、反勒索与受贿组织法（RICO）争议、破产程序相关争议等都具有可仲裁性。

2. 法国：对公共政策进行限缩解释

法国可仲裁性的规定本身没有区分国际仲裁和国内仲裁。1972年法国民法典第2059条规定凡是当事人可以自由处置的争议均具有可仲裁性。{14} 第2060条第1款对其作出了限制，关于离婚或者法定分居中自然人身份的争议以及涉及公共机构或组织的争议或者涉及公共政策的所有争议不具有可仲裁性。{15} 从字面来看，第2060条第1款的规定，特别是“涉及公共政策”的限制，使大部分争议都不具有可仲裁性，包括证券法争议、知识产权争议，甚至侵权争议。{16} 法国法对于可仲裁性如此严苛的规定严重阻碍了仲裁在法国的发展，受到众多批评，在国际仲裁案件中，法国法院直接摒弃了该条款的适用。巴黎上诉法院在Meulemans et Cie v. Robert案中指出，尽管禁止就涉公共政策的争议签订仲裁协议，但是这并不意味着那些由根據公共政策确立的法律法规规范的争议都不具有可仲裁性。{17} 随后，法国上诉法院在Impex v. Malteria Adriatica案中明确判定第2059条和第2060条不适用于国际仲裁。{18} 至此，法国法院在国际仲裁的案例中从第2059条和第2060条的桎梏中解脱出来，并逐渐确立了更自由、更宽松的判定标准。法国法院指出国际仲裁中可仲裁性的认定应以国际公共政策为标准，并采用以当事人意思自治而非一国法律为准的原则。只有那些所涉利益与国际公共政策具有紧密联系的争议才不具有可仲裁性。

尽管国际仲裁可仲裁性的规定不再适用第2059条和第2060条，法国国内仲裁仍然适用这一规定。然而即便是国内仲裁，对该规定的解释也越来越宽松。在19世纪和20世纪早期，无论是直接还是间接涉及公共政策的争议均不具有可仲裁性。在Société anonyme agricole v. Torris案中，所涉争议是关于应纳税物品合同的履行。巴黎上诉法院判定，由于涉及应纳税物品的法律法规是公共政策问题，因此，该案争议不具有可仲裁性，仲裁庭对该案没有管辖权。{19} 此后，20世纪50年代开始，法院的解释开始放宽。巴黎上诉法院在Sigma v. Bezard案中判定，尽管原则上禁止通过仲裁解决任何涉及公共政策的争议，但是该规定并不意味着每一个由根据公共政策确立的法律法规规范的争议都不能通过仲裁解决。该规则仅仅限于当争议的交易或合同由于违反公共政策而被认定为非法或无效，某一争议并不由于其涉及公共政策就不具有可仲裁性。{20} 其后的判决进一步确认了这一判定。在Auvinet S.A. v. S.A. Sacomi et Poirier案中，法院认定涉违反公司章程而导致的损失赔偿的争议可以仲裁，因为判定争议可仲裁性的标准是争议本身，而不是解决此类争议规则的性质。{21}

3. 美国：从严格限制涉公权力争议的可仲裁性到不断扩大可仲裁性范围

美国联邦仲裁法没有直接关于可仲裁性的规定。某类争议是否具有可仲裁性往往依赖于对具体部门法的司法解释。{22} 在早期，美国并不认同仲裁，许多争议不具有可仲裁性，特别是涉及公权力或者是有关公共利益的争议，不论其是在国际仲裁还是在国内仲裁的背景下均不具有可仲裁性。{23} 在McDonald v. City of W. Branch案中，美国最高法院指出尽管仲裁非常适合于解决合同争议，但是在维护联邦法及宪法权利时并不足以替代法院。{24} 在Wilko v. Swan案中，最高法院认定议会已经颁布了证券法来保护投资者的权利而且禁止以任何形式免除该项权利，因此该证券法项下的相关争议不能通过仲裁解决。{25} 20世纪70、80年代，美国可仲裁性的范围逐渐扩大，首先体现在国际仲裁的适用中。1974年，最高法院在Scherk v. Alberto-Culver Co.案中认定国际交易中的涉证券法争议可以仲裁。{26} 在Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth， Inc.案中，最高法院指出，一国可仲裁性的规定需要让位于支持仲裁的国际政策。{27} 该案在认定反垄断法争议可以仲裁的同时，还确立了可仲裁性的判断标准，即除非议会明确说明某一争议不具有可仲裁性，该争议应该被认定为具有可仲裁性。{28} 随着国际仲裁中可仲裁性范围的不断扩大，其判断标准也逐渐推广适用于国内仲裁。Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Exp.， Inc.案直接推翻了Wilko v. Swan案，认定涉证券法争议的国内争议具有可仲裁性。{29} 类似的其他涉公权力或对公共利益有影响的争议也逐渐落入可以仲裁的范围之内{30}，且不区分是国际仲裁还是国内仲裁。同时，由于最高法院对联邦仲裁法（Federal Arbitration Act）第2条中“与商事相关（involving commerce）”概念作出了非常宽泛的解释，即对商事贸易有影响（affecting），且不需要是实际影响{31}，美国国内仲裁可仲裁性的范围进一步扩大。

由以上可见，尽管判断可仲裁性的标准由一国自己制定且没有统一的国际标准，但是，各国在制定其标准时，一般会考虑以下因素：

第一，争议是否涉及经济利益，即是否具有财产性，是认定可仲裁性的重要标准之一，在某些国家甚至是唯一标准。为了扩大可仲裁性的范围，大部分国家都对其进行了非常宽泛的解释，比如，在瑞士和德国，“经济利益”等同于“金钱价值”，这也意味着只要是财产性的争议都可以仲裁。随着国际仲裁的不断发展，争议涉及经济利益已成为认定可仲裁性的最重要的判断标准。但争议的经济利益属性仅指争议是与经济利益相关的争议，并不指通过其获取经济利益。第二，争议的可处分性也是认定可仲裁性的判断标准之一。仲裁具有契约属性{32}，意味着当事人在签订仲裁协议时只能就其所享有的权利义务以及其可处分的事项进行约定。因此，当事人在约定选择仲裁解决某项争议时，必须对该争议有处分权。然而，该标准并不常见于国际仲裁，主要适用于国内仲裁。第三，争议是否属于涉及公权力或对公共利益有影响的公法上的争议。仲裁作为一种私人的争议解决方式，并不适合解决涉及公权力或对公共利益有影响的公法上的争议。这也是一国体现其主权的表现。美国和法国早期的规定充分体现了这一点。但是，随着国际仲裁的发展，以及国际仲裁中对“商事”这一概念的不断扩大解释，争议是否涉及公权力或者对公共利益有影响已不再是可仲裁性判断的主要标准。第四，区分国际仲裁和国内仲裁。全球化以及国际贸易的迅猛发展使得仲裁成为解决国际争议的主要手段。在《纽约公约》等国际公约的保驾护航下，国际仲裁的适用范围不断扩大。为了适应国际仲裁发展的趋势，很多国家在认定某项争议的可仲裁性时区分国际仲裁和国内仲裁，同一项争议在国际仲裁的背景下适用宽松的认定标准。但是，法国法和美国法的发展表明国际仲裁中宽松的标准也在同时影响着国内仲裁，国内仲裁的可仲裁性范围也在逐渐扩大。

（二）世界主要发达国家认可医疗纠纷的可仲裁性

医疗纠纷的可仲裁性在世界主要发达国家并未受到多少质疑，医疗纠纷仲裁甚至是各国为缓解紧张的医患关系和减少大量医疗纠纷的重要手段。

美国医疗纠纷仲裁制度是其医疗纠纷解决机制的重要组成部分，从20世纪70年代美国发生第一次医疗行业危机，医疗纠纷仲裁产生开始到现在，42个州通过立法或者判例明确确认了医疗纠纷仲裁，其中有19个州颁布了医疗纠纷仲裁特别法，9个州立法明确允许通过仲裁解决医疗纠纷，14个州在判例法中支持了医疗纠纷仲裁。《联邦仲裁法》也在判例中明确，当各州法律规定不利于仲裁时，优先适用《联邦仲裁法》。{33}

除美国以外，德国、法国、韩国等国家也都认可医疗纠纷的可仲裁性，并將其运用于本国的医疗纠纷解决机制中。1975年12月，德国巴伐利亚州医师协会首先成立“解决医师损害赔偿责任的医师会仲裁所”，开始了医疗纠纷仲裁的实践。随后，德国各州的医师协会纷纷成立仲裁所解决医疗纠纷。法国于2002年依据《关于患者的权利及保险卫生制度之质量的法律》在各地成立了地方“医疗事故损害仲裁委员会”，允许通过仲裁解决医疗纠纷。{34} 韩国国会在2011年通过《关于医疗事故损害救助及医疗纠纷调解等的法律》，旨在规定医疗纠纷的调解及仲裁等相关事项。2012年，韩国设立了“医疗纠纷调解仲裁院”，鼓励通过调解、仲裁等方式解决医疗纠纷。{35} 可见，医疗纠纷仲裁在世界主要发达国家中均为医疗纠纷解决的重要手段，医疗纠纷可仲裁性得到充分肯定。

三、我国《仲裁法》可仲裁性判断标准的解释和适用

我国《仲裁法》制定于改革开放的前期探索阶段，立法者对于仲裁持保守态度，对可仲裁性的规定解释也偏严苛。{36} 这导致可仲裁性判断标准规定模糊不清，不仅直接影响着我国仲裁的竞争力和影响力，也是医疗纠纷仲裁长期难以发展壮大的根本原因。因此，发展医疗纠纷仲裁需要明确我国《仲裁法》可仲裁性判断标准的解释和适用。

（一）可仲裁性判断标准应顺应国际及国内仲裁的发展趋势

仲裁已经成为国际上解决纠纷的主要手段，世界各国对仲裁持扩大化、友好化的态度；可仲裁性的判断标准也呈从严到松、范围不断扩大的趋势。我国《仲裁法》二十多年的发展表明，仲裁可以很好地提高我国纠纷解决的能力和水平。新时代中国特色社会主义要求坚持全面深化改革，要吸收人类文明有益成果。我国当下以“一带一路”建设为重点，坚持引进来和走出去并重。扩大仲裁的适用范围在缓解我国不同社会矛盾的同时，还可以提升我国纠纷解决机制在世界上的竞争力及影响力。因此，我国《仲裁法》可仲裁性的判断标准应顺应国际及国内仲裁的发展趋势，肯定仲裁在纠纷解决机制中的地位，扩大其适用范围，明确赋予包括医疗纠纷等更多其他纠纷的可仲裁性。

（二）解释适用可仲裁性判断标准需遵循两大原则

判断某一纠纷是否具有可仲裁性，首先需要明确解释适用可仲裁性判断标准需遵循的原则。《仲裁法》可仲裁性判断标准需遵循以下两大原则：第一，以尊重当事人意思自治为核心。仲裁是一种私人争议解决方式，理论上讲只要双方当事人达成合意选择仲裁作为纠纷解决方式，任何纠纷都可以通过仲裁解决。因此，在解释和适用可仲裁性判断标准时，不应背离仲裁的本质，需以尊重当事人意思自治为核心。第二，以维护国家公共利益为前提，但是要严格限制对国家公共利益的解释。尽管仲裁是一种私人争议解决方式，但恰恰因为仲裁是一种私人的争议解决方式却有着公共结果，违反国家公共利益或对国家公权力会造成危害的事宜不具有可仲裁性。然而，对公共利益和国家公权力的解释和适用应严格限制，不可把任何对国家公共利益有影响的事宜统归为不具有可仲裁性，只有在当事人的合意违反国家公共利益或对国家公权力造成危害时才可以判定其不具有可仲裁性。

（三）可仲裁性的判断标准应以争议的财产性为主要标准

我国《仲裁法》第2条规定“合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。学界和实务界据此认定“争议内容的财产性”是判断争议可仲裁性的标准之一。但是，具体何为“争议内容的财产性”却没有明确的解释。笔者认为，“争议内容的财产性”应作为判断争议可仲裁性的主要标准。同时，对其的理解应采瑞士和德国的解释方法，只要是具有“金钱价值”，与财产相关就可以视为满足争议内容的财产性。当然，具有“金钱价值”、有财产性并不等于通过其获取经济利益。

（四）限制争议具有可处分性的解释

“仲裁事项的可处分性”是我国《仲裁法》可仲裁性判断标准之一。世界其它国家也有相类似的规定。《仲裁法》禁止通过仲裁解决婚姻、收养、监护、抚养、继承等纠纷。世界各国对此类争议的可仲裁性也基本持统一态度，即不具有可仲裁性。{37}这是因为，此类纠纷的共同点在于其均涉及对当事人身份的认定，此种身份的认定或者基于血缘关系，比如，抚养、监护、继承，或者基于当事人长期相处而发展出的紧密联系，比如，婚姻和收养，当事人对其没有处分权。从仲裁的契约属性来看，尽管当事人可以自由决定契约内容，但是当事人只能就其可处分的事项进行约定。争议的可处分性不可否认是判断争议可仲裁性的标准之一，然而，争议可处分性的解释不宜扩大到超出婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷等身份认定的范围。

四、医疗纠纷的可仲裁性

医疗纠纷尽管不同于传统的商事纠纷，医患之间的法律关系同时涉及合同法和侵权法，但是，以前文所论述的我国《仲裁法》可仲裁性判断标准的解释和适用为准，医疗纠纷满足可仲裁性的判断标准，具有可仲裁性。

（一）医疗纠纷是私主体之间的民事争议

医疗纠纷是指医务人员以及医疗机构与患者及其家属之间发生的各种矛盾、冲突及纷争。{38} 其主体一方面是医务人员以及医疗机构，另一方面是患者及其家属，两者都是平等的私权利主体。尽管医方的资金有时可能来源于国家财政，或者医疗机构本身是由政府所有、运营和管理的{39}，但这并不等于说医疗机构就因此而成为公权力的主体。

医疗纠纷包括医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷。医疗服务合同纠纷是指医方与患方就双方的医疗服务合同产生的纠纷，医疗损害责任纠纷是指患方主张医方的医疗行为存在过失，或者没有履行相应的说明、告知义务等，导致其合法权益受到损害，要求医方承担相应的民事责任。两者是私主体之间的民事争议，不涉及公权力。尽管医疗损害责任纠纷包括医疗责任的认定，而医疗责任的认定又关乎医疗服务的质量保证，从某种程度上来讲，它代表了一种公共安全，一种对过失和事故的震慑。但是，此公共安全以及其对公共利益非仲裁法可仲裁性规定所要保护的公共利益，本着尊重当事人意思自治的态度，医疗纠纷应当具有可仲裁性。

（二）医疗纠纷具有财产性，属于涉及经济利益的纠纷

医疗纠纷中医方與患方之间首先存在一种合同关系。患方寻求医方的帮助，医方向患方提供诊疗等服务，患方向医方提供相应的报酬或者价款。尽管我国合同法及其他法律法规并没有关于医疗服务合同的专门规定，但一般认为其属于非典型合同。{40} 医疗服务合同纠纷属于合同纠纷，其财产性不可否认，因此，医疗服务合同纠纷符合“争议内容的财产性”的要求，具有可仲裁性。

然而，医疗纠纷还包括医疗损害责任纠纷，医疗损害责任纠纷属于侵权责任纠纷。侵权责任纠纷的争议焦点是当事人权益是否受到侵害以及责任的归属问题，两者都不是针对经济利益的争议，医疗损害责任纠纷是否满足“争议内容的财产性”的要求进而具有可仲裁性也因此而受到质疑。首先，尽管医疗纠纷具有合同纠纷和侵权纠纷的双重属性，在责任竞合的情况下，患方可以选择医疗损害责任纠纷起诉，但这并不能排除医疗服务合同纠纷的存在，医方与患方之间仍然存在着医疗服务合同关系。医疗纠纷可仲裁性的判断应从医疗纠纷本身出发，而不能从患者选择以何种责任起诉来决定。其次，医疗损害责任纠纷的最终落脚点是损害赔偿，即是否需要承担赔偿责任以及赔偿的数额。从这点来看，适用前文提出的“争议内容的财产性”解释方法，医疗损害责任纠纷满足具有“金钱价值”与财产相关的标准。因此，医疗损害责任纠纷具有财产性。除此之外，根据《最高人民法院关于执行我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第3条规定，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约，所谓“契约性和非契约性商事法律关系”是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。可见，侵权责任纠纷具有可仲裁性，医疗损害责任纠纷也具有可仲裁性。

（三）医疗纠纷具有可处分性

医疗纠纷不同于婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷，其产生或者因为医方违反了医疗服务合同；或者因为医方的医疗行为存在过失，或者因为医方没有履行相应的义务而给患方造成了损害。这些纠纷并不涉及身份的认定，而仅仅是普通的合同或者侵权纠纷。尽管在医疗纠纷中也会涉及人身权的纠纷，比如生命权、健康权、知情权等，但此类涉及人身权的纠纷并不是身份的认定，当事人对其有处分权。除此之外，医疗纠纷的核心在于获得损害赔偿，具有很强的经济属性。当事人对此类争议有当然的处分权。因此，医疗纠纷具有可仲裁性。

注释：

①③ 参见申卫星：《医患关系的重塑与我国〈医疗法〉的制定》，《法学》2015年第12期。

② 参见黄进、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年版，第24页。

④ 参见王北京：《医疗纠纷可仲裁性之法律思考》，《中国卫生法制》2012年第1期。

⑤ 比如，古希腊规定因杀戮（killing）而产生的争议可以通过仲裁解决，但是亵渎神灵的争议不得通过仲裁解决。古罗马规定仲裁不能解决通奸一类的争议。See D. Roebuck & B. de Fumichon， Roman Arbitration， 2004， pp.104-05， See Alan Redfern & Martin Hunter， et al.， Redfern and Hunters on International Arbitration， 2015， p.124.

⑥ See Swiss Private International Law Act， Art. 177（1）.

⑦ See Partick M. Baron & Stefan Liniger， A Second Look at Arbitrability： Approaches to Arbitration in the United States， Switzerland and Germany， Arb. Intl， 2003， 19（1）.

⑧ See Karim Abou Youssef， The Death of Inarbitrability， in Arbitrability： International and Comparative Perspectives 47， 70 （Loukas A. Mistelis & Stavros L. Brekoulakis ed.， 2009）

⑨ See Report CCP， BB1 2006 7393； Report Preliminary Draft CCP， 167.

⑩ See Swiss Code of Civil Procedure， Art. 354.

{11} See German Civil Procedure Law （ZPO）， §1030 I（1）.

{12} See Klaus Peter Berger， The New German Arbitration Law in International Perspective， 2000， （7）.

{13} 比如，《限制竞争法（Act Against Restraints on Competition）》第91条规定反垄断争议不具有可仲裁性。该规定已被废除。

{14} See French Civil Code， Art. 2059.

{15} See id， supra.， Art. 2060（1）.

{16} See Gary B. Born， International Commercial Arbitration， 962 （2d. ed. 2014）.

{17} See Judgment of 21 February 1964， Meulemans et Cie v. Robert， 92 J.D.I. （Clunet）113， 116 （Paris Cour dappel）（1965）， discussed in Born， note 24， supra.， at 963. 法院认定在没有获得出口许可证的情况下，只要其不影响潜在交易的合法性，要求赔偿的请求具有可仲裁性。

{18} See Judgment of 20 June 1969， Impex v. Malteria Adriatica， 1969 Rev. arb. 95 （Paris Cour dappel）， discussed in Emmanuel Gallard and John Savage， Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 331 （Emmanuel Gaillard & John Savage ed.， 1999）.

{19} See Société anonyme agricole v. Torris， Dalloz， Jur. 192 （1954）.

{20} See Sigma v. Bezard， discussed in Gallard， note 18， supra.

{21} See Auvinet S.A. v. S.A. Sacomi et Poirier， 1986 Rev. Arb. 442.

{22} See note 16， supra.， at 964-65 （2d. ed. 2014）.

{23} See， e.g.， State Establishment for Agric. Prod. Trading v. M/V Wesermunde， 838 F.2d 1576 （11th Cir. 1988）.该案中法院拒绝执行国际仲裁协议。

{24} See McDonald v. City of W. Branch， 466 U.S. 284， 290 （1984）.

{25} See Wilko v. Swan， 346 U.S. 427， 438 （1953）.

{26} See Scherk v. Alberto-Culver Co.， 417 U.S.506， 520 （1974）.

{27} See Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth， Inc.， 473 U.S. 614， 639 （1985）.

{28} See Mitsubishi Motors， 473 U.S. at 639-40.

{29} See Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Exp.， Inc.， 490 U.S. 477， 477 （1989）.

{30} 比如，1983年生效的美國专利法第294条明确允许通过仲裁解决涉专利的争议，甚至包括专利有效性的争议。See 35 U.S.C. §294.

{31} See Allied-Bruce Terminix Inc. v. Dobson， 513 U.S. 265， 273-274 （1995）。

{32} 关于仲裁性质的学说主要有契约说、司法说、混合说和自治说四种。除司法说以外，其它三种学说都认为仲裁具有契约属性。

{33} See Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corporation， 460 U.S. 1， 24 （1983）， Southland Corp. v. Keating， 465 U.S. 1， 18 （1984）， AT&T; Mobility v. Concepcion， 563 U.S. 333， 341 （2011）.

{34} 参见陶建国：《德国、法国医疗纠纷诉讼外解决机制及启示》，《中国卫生法制》2010年第4期。

{35} 参见刘兰秋：《韩国医疗调解纠纷立法及对我国的启示》，《证据科学》2014年第4期。

{36} 参见余承文：《医疗纠纷的可仲裁性研究》，《南京医科大学学报》（社会科学版）2007年第1期。

{37} 国际上可仲裁性范围不断扩大的趋势已经开始撼动各国对此类争议可仲裁性的一贯态度。美国辛辛那提州已经允许通过仲裁解决婚姻解除争议。

{38} 参见余明永主编：《医疗损害责任纠纷》，法律出版社2015年版，第9页。

{39} 有学者认为由于我国大部分医疗机构本身由政府所有、运营和管理，医疗机构本身多为事业单位，因此，医患双方的法律地位并不平等，医疗纠纷不符合我国《仲裁法》关于可仲裁性的规定。

{40} 参见韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，《法学研究》2005年第6期。

作者简介：陈琦，清华大学法学院博士后研究人员，北京，100084。

（责任编辑 李 涛）